企業(yè)預重整程序效力問題研究

劉成安，宋 輝

(山東建筑大學 法學院，山東 濟南 250101；上海交通大學 凱原法學院，上海 200040)

引言

《企業(yè)破產(chǎn)法》是我國市場經(jīng)濟的一項基礎性法律制度，其意義和價值在我國逐漸被理解、接受，同時其在社會中也發(fā)揮著日益重要的作用。自2007年我國《企業(yè)破產(chǎn)法》實施至2020年，全國法院共受理破產(chǎn)案件59604件。2020年全國企業(yè)注銷數(shù)量289.9萬戶，其中因破產(chǎn)原因注銷的企業(yè)3908戶，占比僅約1‰(1)《全國人民代表大會常務委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉實施情況的報告》，中國人大網(wǎng)，2021年8月18日。。這說明，一方面，目前符合破產(chǎn)條件的企業(yè)絕大多數(shù)并未選擇以破產(chǎn)方式退出，運用破產(chǎn)方式實現(xiàn)市場出清的意愿還有很大的增長空間；另一方面，今后《企業(yè)破產(chǎn)法》功能發(fā)揮的空間還非常巨大，企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量還會長期保持快速增長態(tài)勢。如何才能夠更為“高效率、高效力、高效益”地處理好企業(yè)破產(chǎn)案件，從而更好地完成破產(chǎn)法的“僵尸企業(yè)”出清和困境企業(yè)拯救的使命，成為重要的時代課題。預重整制度因其具有簡化程序、提高效率、降低成本、化解爭議、減少各種社會負面影響的實施效果(2)王欣新：《預重整的制度建設與實務辨析》，《人民司法》，2021年第7期。，成為回應該時代課題的主要對策之一，因而研究建立預重整制度問題成為近年來我國破產(chǎn)法理論界與實務界關(guān)注的熱點。

2017年以來，最高人民法院及各地方人民法院積極探索的預重整操作程序和指引規(guī)范，已經(jīng)對預重整的概念、啟動程序、管理人的選任及職權(quán)、信息披露與征集投票、預重整計劃表決在正式重整中的延伸效力、預重整程序與集中管轄、預重整程序與訴訟中止等關(guān)鍵事項進行了規(guī)定(3)徐陽光：《困境企業(yè)預重整的法律規(guī)制研究》，《法商研究》，2021年第3期。。但是，這些做法的正當性和合法性如何？是否會造成企業(yè)預重整代替企業(yè)重整的后果？是否會導致一些司法行為和管理人的執(zhí)業(yè)行為逃離破產(chǎn)法的控制？這些問題仍值得審慎思考。立足于這一基準問題，本文探討研究的重點是在破產(chǎn)業(yè)務中預重整程序理應產(chǎn)生何種效力。對此，我們將首先考察我國企業(yè)預重整實踐興起的進程，而后結(jié)合我國企業(yè)預重整中的普遍做法，從比較法視角分析我國預重整實踐中出現(xiàn)的問題。進而以此為基點，再結(jié)合破產(chǎn)撤銷權(quán)、衍生訴訟集中管轄等爭議問題，研究探討企業(yè)預重整程序在破產(chǎn)法上的應然效力以及化解爭議問題的對策。

一、我國企業(yè)預重整的實踐及特點

(一)我國企業(yè)預重整的實踐

預重整程序是指在企業(yè)申請破產(chǎn)重整之前，債務人企業(yè)與債權(quán)人通過法庭外協(xié)商制定重整計劃，并獲得債權(quán)人多數(shù)同意后，借助破產(chǎn)重整程序使重整計劃發(fā)生約束全體債權(quán)人的效力，以實現(xiàn)債務人企業(yè)復興的一種拯救機制(4)張婷，胡利玲：《預重整制度理論與實踐》，北京：法律出版社，2020年版，第3頁。。該種企業(yè)拯救制度既不同于庭內(nèi)重整，也不同于庭外重組，而是取這兩種企業(yè)拯救制度之所長，而補其所短(5)庭內(nèi)重整也被稱為破產(chǎn)重整、司法重整。庭外重組也被稱為司法外重組。。因此，預重整不僅具有解決債務人企業(yè)經(jīng)營困境和財務困境的優(yōu)點，還兼具私力脫困的靈活和司法脫困的權(quán)威，從而避免債權(quán)人鉗制、維護債務人企業(yè)商譽和日常經(jīng)營、節(jié)省支出和時間成本等許多優(yōu)點(6)曹文兵，朱程斌：《預重整制度的再認識及其規(guī)范重構(gòu)》，《法律適用》，2019年第2期。。預重整制度的核心要義在于：一是將重整計劃草案的談判及制作移出司法重整程序之外，置于庭外重組階段；二是將庭外重組階段對重整計劃草案預先表決的效力延伸至庭內(nèi)重整程序之內(nèi)。該制度解決了庭內(nèi)重整與庭外重組的兩個痛點問題：其一是，由于更加靈活的談判機制，預重整程序花費的資金成本和時間成本均低于庭內(nèi)重整；其二是，由于預重整將庭外表決的效力帶進重整程序，有效遏制了庭外重組難以規(guī)避的“鉗制成本”。預重整最重要的價值在于，運用充分的庭外談判來發(fā)掘困境企業(yè)的再生價值，運用法定的重整程序?qū)︻A重整計劃的起草、表決及批準予以賦能從而實現(xiàn)困境企業(yè)再生。

在我國司法實踐中，自2013年以來，中央和地方出臺了一系列措施來支持企業(yè)預重整機制的建設。目前已出臺四十多個預重整相關(guān)規(guī)定。如2013年浙江省高級人民法院出臺的《關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)案件簡易審若干問題的紀要》(浙高法〔2013〕153號)第8、9、10條規(guī)定了破產(chǎn)企業(yè)的“預登記”制度，并指出：申請預登記期間，由占已知債權(quán)(含擔保債權(quán))總額二分之一以上主要債權(quán)人召集，可比照破產(chǎn)法建立債權(quán)人聯(lián)絡、協(xié)商機制，并開展相關(guān)工作。這一規(guī)定通常被認為是我國預重整實踐的制度雛形。2018年《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》(以下簡稱《破產(chǎn)審判紀要》)第22條提出，探索推行庭外重組與庭內(nèi)重整制度的銜接，且可依據(jù)庭外重組中擬定的方案在重整程序中提交法院批準。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》)第115條規(guī)定：法院受理重整申請前，債務人企業(yè)和部分債權(quán)人已經(jīng)達成的有關(guān)協(xié)議與重整程序中制作的重整計劃草案內(nèi)容一致的，有關(guān)債權(quán)人對該協(xié)議的同意視為對該重整計劃草案表決的同意。一般而言，《九民紀要》的該條規(guī)定被認為是首次從最高人民法院層面對預重整制度的效力進行的肯定，但《九民紀要》是以“庭外重組”這一概念代替 “預重整”的表述。2019年最高人民法院等十三部委聯(lián)合下發(fā)《加快完善市場主體退出制度改革方案》。該方案指出：要研究建立預重整制度，實現(xiàn)庭外重組、預重整與庭內(nèi)重整制度的有效銜接，強化庭外重組的公信力和約束力，明確預重整的法律地位和制度內(nèi)容。至此，建立預重整制度意圖在我國國家決策層面得到進一步的確立。

(二)我國企業(yè)預重整的特點

相較于美國預重整制度的完全自由協(xié)商性質(zhì)而言，我國各地法院在構(gòu)建和實施預重整制度過程中賦予了預重整以特殊的價值和功能，在某些方面上這些實踐中的預重整有著鮮明的中國特色。

一是，關(guān)于預重整程序啟動的時間問題。目前我國實踐中的預重整有四種不同的啟動時間節(jié)點模式。模式之一是將預重整置于庭內(nèi)重整申請之前。由債務人與債權(quán)人、利害關(guān)系人等擬定重整計劃草案，并由債務人向法院申請司法重整，符合法律規(guī)定要件的，法院直接裁定進入司法重整程序。2020年《廈門市中級人民法院企業(yè)破產(chǎn)案件預重整工作指引》和《南京市中級人民法院關(guān)于規(guī)范重整程序適用、提升企業(yè)挽救效能的審判指引》采用的就是此類模式。模式之二是將預重整置于破產(chǎn)申請之后、法院受理之前。這種模式在我國的司法實踐中最為普遍。為了保障程序效率，各地文件往往會設置一定的預重整期間，一般為3個月至6個月不等，實踐中可依據(jù)實際情況延長1至3個月。模式之三是破產(chǎn)申請前的預重整。此類預重整的適用不限于庭內(nèi)重整程序，此類預重整不設置預重整期間，充分依靠當事人的自行協(xié)商和管理。模式之四是清算轉(zhuǎn)重整期間的庭內(nèi)預重整。這一程序在操作模式上與比較法上的預重整制度有很大不同，故很難將其認為是合規(guī)的預重整程序(7)參見江蘇省揚州市中級人民法院(2018)蘇10破5號民事裁定書。。從以上四種不同的模式來看，或許僅有第一種模式符合比較法上的做法，更符合預重整制度的基本原理。

二是，關(guān)于預重整對集中管轄和自動中止的效力問題。我國破產(chǎn)法理論認為，破產(chǎn)申請得到受理后，有關(guān)債務人企業(yè)的民事訴訟只能向受理破產(chǎn)申請的法院提出(8)韓長?。骸镀飘a(chǎn)法學》，北京：中國政法大學出版社，2016年版，第68頁。，因為這有利于提高破產(chǎn)效率。從破產(chǎn)企業(yè)的控制權(quán)轉(zhuǎn)移理論來看，一旦債務人企業(yè)進入破產(chǎn)程序，由管理人代表董事會行使日常權(quán)利，這其中就包括代表參加訴訟的權(quán)利。預重整可否產(chǎn)生集中管轄的效力，實際上也是一個理論難題。此時，管理人已經(jīng)參與到債務人企業(yè)中，履行一定的職權(quán)，但預重整程序畢竟不同于法定的破產(chǎn)程序，如果將法定破產(chǎn)程序的效力完全套用在預重整程序上，似乎又缺乏相應的法律依據(jù)。解決該問題的關(guān)鍵在于，如何認定預重整與破產(chǎn)界限、正式重整的關(guān)系問題。那么，預重整是否具有自動中止的效力呢？根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，破產(chǎn)申請得到法院受理后才能產(chǎn)生自動中止的效力。但是，從實踐中來看，各地的預重整規(guī)范大都認為預重整具有自動中止的效力，同時能夠產(chǎn)生集中管轄的效果。如成都市中級人民法院就規(guī)定，作出預重整決定的，本市轄區(qū)內(nèi)法院應中止對債務人企業(yè)作為被執(zhí)行人的相關(guān)執(zhí)行、保全措施。也有較為保守的做法，是由債務人企業(yè)屬地政府與相關(guān)單位協(xié)調(diào)，暫緩采取可能影響債務人重整的執(zhí)行措施(9)參見溫州市人民政府辦公室《關(guān)于印發(fā)企業(yè)金融風險處置工作府院聯(lián)席會議紀要的通知》第13條。。理論上來說，預重整的自動中止主要是為了限制債權(quán)人的行為，防止個別清償違反破產(chǎn)程序的概括清償效力。因此，預重整程序是否具有概括清償效力，或許是研究預重整可否產(chǎn)生自動中止效力的關(guān)鍵。

二、我國企業(yè)預重整程序效力問題之探討

從我國破產(chǎn)法的規(guī)定來看，預重整并不是我國法定的破產(chǎn)程序，而是主要由地方政府部門和法院牽頭制定的一系列用以推進破產(chǎn)重整工作的相關(guān)程序。從我國預重整實踐來看，預重整程序啟動的效力問題，實際上是參照了《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于正式破產(chǎn)程序效力的做法。然而，在立法沒有明確將預重整作為一個獨立破產(chǎn)程序的前提下，預重整能否等同于破產(chǎn)程序，以及能否產(chǎn)生前文所述的效力，不無異議。正基于此，預重整可否像正式重整一樣產(chǎn)生破產(chǎn)撤銷權(quán)、訴訟中止、執(zhí)行中止等效力，是預重整程序效力問題中的關(guān)鍵爭議。

(一)企業(yè)預重整程序應否具有產(chǎn)生破產(chǎn)撤銷權(quán)的效力

預重整時債務人企業(yè)可能已經(jīng)具備破產(chǎn)原因，但這并不意味著管理人可以直接在預重整程序中行使撤銷權(quán)、取回權(quán)等權(quán)利。需要指出的是，預重整程序與“行政清算轉(zhuǎn)破產(chǎn)”或“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序也有一些區(qū)別，主要體現(xiàn)在預重整后債務人企業(yè)不是必定能夠進入重整程序。具體而言，基于預重整階段尊重當事人充分協(xié)商自治的考量，即便在深圳市中級人民法院出臺的相關(guān)預重整規(guī)則中，亦未賦予法院對重整計劃草案的強裁權(quán)，故在實踐中有可能(甚至有很大可能)出現(xiàn)預重整債權(quán)人無法一致達成重整計劃草案等情形，即意味著預重整的失敗。另外，現(xiàn)行諸多規(guī)范性文件都明確規(guī)定，在預重整“失敗后”，法院需終結(jié)預重整程序，并在法定期限內(nèi)作出是否受理重整的決定(10)具體可參見北京市第一中級人民法院北京破產(chǎn)法庭《破產(chǎn)重整案件辦理規(guī)范(試行)》第43條；北海市中級人民法院《破產(chǎn)重整案件審理操作指引(試行)》第37條；蘇州市吳江區(qū)人民法院《審理預重整案件的若干規(guī)定》第8條；四川天府新區(qū)成都片區(qū)人民法院 四川自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院《預重整案件審理指引(試行)》第11條；淄博市中級人民法院《關(guān)于審理預重整案件的工作指引(試行)》第19條；宿遷市中級人民法院《關(guān)于審理預重整案件的規(guī)定(試行)》第9條第2款。其中，更有法院傾向性認為，在預重整失敗時，即無再行進入重整程序之必要，如廣州市中級人民法院《關(guān)于破產(chǎn)重整案件審理指引(試行)》第39條規(guī)定：“預重整期間，臨時管理人經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)下列情形之一的，應當及時向人民法院提交終結(jié)預重整程序的申請，并載明查明的事實和理由。人民法院經(jīng)審查認為屬實的，可裁定終結(jié)預重整程序，并不予受理重整申請?！薄?jù)此，是否轉(zhuǎn)換程序的權(quán)力由法院掌握，故預重整程序與正式破產(chǎn)程序(包含破產(chǎn)清算、重整以及和解)之間并非當然銜接。因此，若當然地賦予管理人在預重整程序中享有主張破產(chǎn)撤銷的權(quán)利，則在理論上可能將面臨“舊病未去而又添新病”的尷尬。也就是說，如果最終未能進入正式破產(chǎn)程序，那么將產(chǎn)生債務人企業(yè)的個別債權(quán)人(被撤銷的行為對象)權(quán)益救濟爭議問題。

(二)企業(yè)預重整程序應否具有產(chǎn)生管轄集中、訴訟中止的效力

研究預重整是否能夠具有集中管轄、中止已有訴訟的效力，需要對預重整程序與重整程序進行比較。一般認為，需要集中管轄的衍生訴訟案件有一個共同特點，即將清償標的指向債務人的特定財產(chǎn)，而這些財產(chǎn)本應當納入至破產(chǎn)財產(chǎn)用于集體清償(11)王衛(wèi)國：《破產(chǎn)法精義》，北京：法律出版社，2020年版，第80頁。。于此，判斷某一訴訟是否應當交由破產(chǎn)受理法院集中管轄應當有兩個標準：第一，破產(chǎn)財產(chǎn)的數(shù)額已基本固定，該訴訟如果繼續(xù)進行可能損害破產(chǎn)財產(chǎn)。第二，該案的司法判決或裁定執(zhí)行后，將造成偏頗清償。實踐中，還應考慮的一個因素是案件辦理的協(xié)調(diào)問題。根據(jù)上述兩項標準進行判斷可知，預重整程序與重整程序有三大不同：一是程序?qū)傩圆煌??！胺ㄍネ鈧鶆罩亟M沒有司法權(quán)力的介入，是債務人與部分主要債權(quán)人私下自愿協(xié)商，或者在中立第三人主持下達成債務調(diào)整的合意過程，屬于債務重整(重組)的ADR，其程序不具有司法屬性。”(12)張艷麗，陳俊清：《預重整：法庭外重組與法庭內(nèi)重整的銜接》，《河北法學》，2021年第2期。二是程序適用的法律規(guī)范不同。預重整程序并不是我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的法定程序，僅是實踐中根據(jù)重整制度的需要而設置的一個庭前協(xié)商程序，因此應受《公司法》和民法理論的調(diào)整，僅在為了與重整程序保持一致的必要之下，方可適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)范(事實上在現(xiàn)有破產(chǎn)法中很難找到類似規(guī)范)。相反，重整程序是一種法定破產(chǎn)程序，在《企業(yè)破產(chǎn)法》已經(jīng)有明文規(guī)定的情形下，應當依據(jù)該法的規(guī)定進行。三是協(xié)議效力的屬性不同。經(jīng)過法院批準的重整計劃，對全體當事人均具有約束力，僅在特定條件下允許變更一次，一般不允許變更(13)參見最高人民法院2018年《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》第19條。根據(jù)《美國破產(chǎn)法》第1127(b)的規(guī)定，重整計劃的修改需要滿足下列條件：a.重整計劃未實質(zhì)執(zhí)行完畢；b.重整計劃的修改需要經(jīng)過法院的確認及聽證，而無需取得債權(quán)人會議的批準；c.存在客觀的、足以使原整計劃修改正當化的情勢。參見許德風：《破產(chǎn)法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社，2015年版，第501頁。。與此不同的是，預重整階段達成的協(xié)議，如在正式進入重整程序后，確實需要變更的，當事人當然可以對此再進行變更。只不過根據(jù)《九民紀要》的規(guī)定，權(quán)利不受實質(zhì)影響的債權(quán)人，如果之前已經(jīng)投了贊成票，不得違背禁反言原則，不得再次投反對票。預重整程序的目的在于避免和克服傳統(tǒng)正式重整程序費時耗力的弊端，使庭外重組達成的協(xié)議能夠獲得法律上的強制執(zhí)行力，從而解決庭前重組協(xié)議履行不能的困境(14)張世君：《我國破產(chǎn)重整立法的理念調(diào)適與核心制度改進》，《法學雜志》，2020年第7期。。由此可見，預重整程序不同于我國破產(chǎn)法中規(guī)定的任何一個破產(chǎn)程序。因此，從法律解釋方法的角度來看，預重整程序當然不能產(chǎn)生管轄集中、訴訟中止的效力。

(三)企業(yè)預重整程序應否具有產(chǎn)生執(zhí)行中止的效力

盡管各地法院的預重整操作指引大都直接或間接承認了預重整能夠產(chǎn)生執(zhí)行中止的效力，但在預重整程序不是一個正式的破產(chǎn)程序之時，賦予預重整這種效力似乎有權(quán)力越位之嫌。通過案例檢索，發(fā)現(xiàn)在個別案件中，也有案例不支持預重整產(chǎn)生訴訟中止的效力。如在平安證券公司與河南眾品食業(yè)公司等保證合同糾紛一案中(15)參見廣東省高級人民法院(2019)粵民初28號民事判決書。，被告河南眾品食業(yè)公司進入預重整程序，管理人要求法院按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第20條的規(guī)定中止審理。法院認為，盡管河南眾品食業(yè)公司已經(jīng)進入預重整程序，管理人以債務人企業(yè)已經(jīng)預重整為由要求中止審理，但是預重整管理人提交的材料顯示法院并未正式裁定受理破產(chǎn)申請，目前只是預重整階段，其申請不符合中止訴訟的規(guī)定，故其要求中止審理這一申請不能被支持。法院從而直接否定了預重整的中止訴訟的效力。該案較為特殊的意義是，法院否定了預重整程序能夠?qū)λ冈V訟產(chǎn)生中止的效力。雖然該案的裁判規(guī)則針對的是預重整程序是否具有訴訟中止效力問題，但因執(zhí)行程序與審判程序均是民事訴訟法所規(guī)定的法定程序，同時執(zhí)行程序也是審判程序的內(nèi)在延伸，故基于類推適用的原理，該案的裁判規(guī)則對于預重整程序是否具有執(zhí)行中止效力問題，也是有一定的啟示與指引意義的。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務人財產(chǎn)的保全措施應當解除，執(zhí)行程序應當中止?！钡?0條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進行?！薄镀髽I(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》第5條規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理后，有關(guān)債務人財產(chǎn)的執(zhí)行程序未依照企業(yè)破產(chǎn)法第十九條的規(guī)定中止的，采取執(zhí)行措施的相關(guān)單位應當依法予以糾正。依法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的財產(chǎn)，人民法院應當認定為債務人財產(chǎn)?！?依據(jù)上述《企業(yè)破產(chǎn)法》及《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》的明確規(guī)定，在破產(chǎn)申請受理之后，有關(guān)債務人民事訴訟和執(zhí)行程序應當予以中止。鑒于法律或司法解釋沒有規(guī)定預重整程序啟動之后應當中止已有訴訟和已有執(zhí)行程序，根據(jù)反對解釋的法律方法原理，預重整程序不應具有中止已有訴訟的效力，那么同樣也不應具有中止執(zhí)行程序的效力(16)關(guān)于預重整為何沒有中止執(zhí)行程序的效力，具體可參見韓長?。骸镀飘a(chǎn)疑難案例研習報告(2020年卷)》，北京：中國政法大學出版社，2020年版，第454-455頁。。此時，可能出現(xiàn)的糾結(jié)是：一方面，如果預重整程序沒有阻卻執(zhí)行的效力，會不會在這期間發(fā)生“執(zhí)行競賽”，致使已瀕臨困境的債務人企業(yè)“雪上加霜”？如果出現(xiàn)此種情況，即使不發(fā)生“執(zhí)行競賽”，債務人的部分財產(chǎn)被個別執(zhí)行人搶先受償，實際上也會造成破產(chǎn)財產(chǎn)的減少。因為在破產(chǎn)申請受理前已經(jīng)通過法院執(zhí)行程序轉(zhuǎn)移占有的資產(chǎn)，不再屬于破產(chǎn)財產(chǎn)；即使該執(zhí)行程序發(fā)生在破產(chǎn)臨界期內(nèi)，管理人再對此行使撤銷權(quán)，也會產(chǎn)生一定的破產(chǎn)費用和時間成本，增加管理人的工作量和破產(chǎn)程序的內(nèi)耗。但另一方面，如果準許預重整產(chǎn)生執(zhí)行中止的效力，除了可能造成公權(quán)力的濫用外，還可能會使債務人企業(yè)利用預重整程序來惡意拖延執(zhí)行。

三、我國企業(yè)預重整程序效力問題之應對

由以上所論可見，預重整制度在我國的實踐中具有鮮明的特色，一方面這是對預重整制度的創(chuàng)新，但另一方面也是對預重整基本原理的異化和對法定破產(chǎn)程序的背離。這種異化和背離，如聽之任之，會導致法定破產(chǎn)程序的虛化。為了避免我國預重整制度可能帶來的預重整異化風險和法定破產(chǎn)程序虛化風險，以下應對之策是值得考慮的。

(一)涉及預重整程序的破產(chǎn)臨界期追溯起點之界定

破產(chǎn)臨界期是破產(chǎn)法上的一項重要制度，其以法律擬制的手段將破產(chǎn)申請前的一定期限視為已經(jīng)具備了破產(chǎn)原因的期限。對于在此期限內(nèi)發(fā)生的債務人偏頗清償或詐害性清償行為，破產(chǎn)管理人可以行使撤銷權(quán)。這是因為，債務人企業(yè)的財務狀況是一個漸變過程，在債務人提出破產(chǎn)申請之前，可能就早已具備破產(chǎn)原因了。在我國破產(chǎn)實踐中，由于預重整程序在應用上的異化，實際上多數(shù)企業(yè)在進入預重整程序時客觀上早已具備了破產(chǎn)原因。因此，將預重整程序的啟動節(jié)點視為破產(chǎn)臨界期的追溯時間點，具有一定的合理性。

首先，我國預重整程序大都存在法院的介入。從相關(guān)規(guī)范性文件和司法實踐來看，我國預重整需要經(jīng)法院的審查和受理才產(chǎn)生程序啟動效力，故大多數(shù)法院實質(zhì)上已經(jīng)將預重整視為一種司法程序。這種做法，實際上使得預重整程序直接(如被認定為“破產(chǎn)程序”)或間接(如“由法院審查決定進行”)的被賦予了正式破產(chǎn)程序的效力，且該程序的啟動、實施、監(jiān)督乃至終結(jié)，都依賴司法權(quán)的介入和保障。甚至根據(jù)部分規(guī)范性文件的規(guī)定，預重整程序本身還具有司法執(zhí)行中止、保全解除等正式破產(chǎn)程序才具備的法律效力。由是觀之，我國的預重整在一定程度上體現(xiàn)出了“破產(chǎn)程序”的特征，況且該程序的作用機制在于“銜接庭外重組與庭內(nèi)重整”，依此可將其視為“司法權(quán)”在正式破產(chǎn)程序開始前的提前介入，盡管這種介入并不是特別明顯。于此，基于法院的參與及其受理時對目標企業(yè)破產(chǎn)原因的審查，賦予預重整“程序啟動”(即法院受理)以一定的法律效力也就成為可能。

其次，現(xiàn)有制度難以滿足實踐需要。目前各地的預重整操作規(guī)范中，出于提高預重整效率、防止當事人借預重整故意拖延等因素的考量，對于預重整“程序”的最長持續(xù)期間都加以限定，但時間長短不一。如深圳市中級人民法院《審理企業(yè)重整案件的工作指引(試行)》規(guī)定為3至4個月。而南京市中級人民法院《關(guān)于規(guī)范重整程序適用提升企業(yè)挽救效能的審判指引》則規(guī)定為6至9個月。將上述預重整期限與破產(chǎn)撤銷權(quán)6個月及1年的法定撤銷期限相比較，二者之間相差不遠。此時若不賦予預重整具有破產(chǎn)撤銷權(quán)法定撤銷期限的起算時點效力，則意味著破產(chǎn)債權(quán)人一邊在預重整程序中積極尋求重整機會，一邊又因破產(chǎn)撤銷權(quán)時效經(jīng)過而逐漸喪失了《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予的充足債務人企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)、提高重整成功概率的法定救濟渠道和機會。無論從法理層面而言，還是從債權(quán)人及債務人企業(yè)的保護層面而言，這個尷尬境地明顯是背離了預重整的制度初衷。因此，為了能夠更為有效地保障破產(chǎn)企業(yè)和多數(shù)債權(quán)人的正當權(quán)益，賦予預重整具有破產(chǎn)撤銷權(quán)法定撤銷期限起算時點的效力，可能是較為合理、務實之策。

其三，保護債權(quán)人利益的考量。我國《破產(chǎn)法司法解釋(二)》規(guī)定，債務人經(jīng)過行政清理或強制清算后進入破產(chǎn)程序的，管理人行使撤銷權(quán)、取回權(quán)的時間節(jié)點以政府強制其進行行政清理或者法院決定其強制清算的時間點作為起算時間點。申言之，此時之所以將“可撤銷行為起算點”提前至行政機關(guān)作出決定之日，主要是基于“被撤銷的金融機構(gòu)往往都已具備了破產(chǎn)原因”“行政清理程序在很多方面具有類似于破產(chǎn)程序之特征”以及“如果對此類案件仍然按照破產(chǎn)法規(guī)定的受理時間可撤銷的行為，則因行政清理程序占用的時間過長而使破產(chǎn)撤銷權(quán)全部落空”(17)最高人民法院民二庭：《最高人民法院關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋理解與適用——破產(chǎn)法解釋(一)·破產(chǎn)法解釋(二)》，人民法院出版社2017年版，第197頁、199-200頁。。而就“執(zhí)轉(zhuǎn)破”情形之所以將起算點提前至法院裁定受理強制清算之日，主要也是基于以下兩方面考量：首先，“強制清算程序往往會持續(xù)較長時間，如果以法院裁定受理破產(chǎn)申請之日為可撤銷行為之起算點，將會如上述金融機構(gòu)破產(chǎn)中的情形一樣，可撤銷行為可能不再具有《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條規(guī)定的‘人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)’或第32條規(guī)定的‘人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)’，導致部分甚至所有可撤銷行為都因為不符合期限要求而無法撤銷，從而損害到全體債權(quán)人的利益?！?18)最高人民法院民二庭：《最高人民法院關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋理解與適用——破產(chǎn)法解釋(一)·破產(chǎn)法解釋(二)》，人民法院出版社2017年版，第202頁，第202頁。其次，公司強制清算程序?qū)嶋H上與破產(chǎn)程序具有高度相似性(19)最高人民法院民二庭：《最高人民法院關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋理解與適用——破產(chǎn)法解釋(一)·破產(chǎn)法解釋(二)》，人民法院出版社2017年版，第202頁，第202頁。。從破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使規(guī)則來看，我國司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件將強制清算時間點視為對破產(chǎn)撤銷權(quán)等起算的追溯期。這說明強制清算受理具有破產(chǎn)申請受理的效果。基于類推適用的法律方法原理，鑒于預重整也被賦予了一定的“破產(chǎn)程序”功能，因此將預重整啟動時間點作為破產(chǎn)臨界期的追溯時間點，也具有一定的合理性與正當性。

綜上，盡管比較法上的預重整程序更多的是一種協(xié)商程序，但由于我國對預重整制度賦予了較高的期望和功能，實際上已經(jīng)使得預重整程序啟動時間點作為破產(chǎn)臨界期追溯時間點具有可行性與正當性。因此，從這個意義上講，預重整程序的開始可被視為債務人企業(yè)已達到破產(chǎn)界限。

(二)企業(yè)預重整程序中破產(chǎn)撤銷權(quán)行使之限定

作為完善預重整制度的對策，預重整程序的啟動僅可作為破產(chǎn)撤銷權(quán)的起算時間點，但管理人在預重整程序過程中不得行使撤銷權(quán)，在進入破產(chǎn)程序后方可行使。比如說，預重整受理前6個月發(fā)生的某個偏頗清償行為，在進入正式破產(chǎn)程序后可因管理人行使撤銷權(quán)而被撤銷，但在預重整期間是不可以被撤銷的。

首先，預重整程序的啟動應當作為破產(chǎn)撤銷權(quán)行使的起算時點。實踐中，因法院的推動和當事人的偏好，預重整程序有著較高的成功率，主要債權(quán)人往往會表決通過重整計劃草案。如果債權(quán)人與債務人企業(yè)無法在預重整中達成一致，說明利害關(guān)系人之間就債務清償?shù)姆桨肝催_成一致意見。這意味著，破產(chǎn)企業(yè)仍具有破產(chǎn)原因，且在一定程度上已喪失重整可能，此時理性的債權(quán)人或債務人企業(yè)將及時向法院提起清算申請，債務人很大可能會繼續(xù)進入正式的破產(chǎn)程序。據(jù)此，即使在預重整失敗的情形下，從程序銜接的角度來看，賦予預重整以破產(chǎn)撤銷權(quán)法定撤銷期限的起算時點效力亦具有合理性，甚至在價值層面亦然。因為若承認此期限屬于破產(chǎn)臨界期，那么主要債權(quán)人將愿意花費額外的時間與債務人協(xié)商；否則，債權(quán)人就會只想盡快終結(jié)預重整，以求在正式破產(chǎn)程序中盡快受償。

其次，預重整的主要目的不是為了管理人行使撤銷權(quán)。預重整程序的核心任務是在債權(quán)人與債務人之間初步達成重整計劃草案，并就相關(guān)事項進行表決。管理人的職權(quán)更多的是集中于調(diào)查財務狀況、協(xié)助推進預重整程序。一般而言，預重整程序不解決財產(chǎn)分配、重整計劃執(zhí)行等事宜，在該程序中若準許管理人行使破產(chǎn)撤銷權(quán)，將明顯有違預重整的制度目的。加之如前文所述，預重整是否一定轉(zhuǎn)入正式的重整程序亦非必然。一方面，若預重整本身“大獲成功”，就無需進入正式破產(chǎn)程序即可結(jié)束當事人之間的利益糾葛，此時自無破產(chǎn)撤銷權(quán)的發(fā)揮空間。另一方面，若準許在預重整程序中即實現(xiàn)破產(chǎn)撤銷權(quán)，亦可能造成不必要的訴累和爭端，分散管理人或破產(chǎn)企業(yè)的精力，打擊參與主體的預重整信心，拖延乃至阻礙預重整程序的進行。此外，預重整程序畢竟與正式的破產(chǎn)程序有所差別，即使前述《破產(chǎn)法司法解釋(二)》承認了強制清算的破產(chǎn)界限效力，破產(chǎn)撤銷權(quán)也應在正式破產(chǎn)程序中行使。因此，盡管將法定撤銷期限的起算時點提前，本質(zhì)上是為了增加債務人的破產(chǎn)財產(chǎn)，但這并不意味著在預重整程序中就需要實現(xiàn)此權(quán)利。較為合理的制度設計應當是，將具體破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使交由正式破產(chǎn)程序的管理人予以統(tǒng)一實施。此處實質(zhì)上僅系將法定撤銷期限予以提前或延長而已。

(三)企業(yè)預重整程序中訴訟中止及管轄集中做法之禁止

預重整著重解決的是重整計劃草案的表決和確定力、投資人招募等問題。這些對于破產(chǎn)程序而言都屬于“準備程序”，不產(chǎn)生固定破產(chǎn)財產(chǎn)的效力。相反，破產(chǎn)申請在被法院受理后，即在法律上產(chǎn)生了破產(chǎn)財產(chǎn) “凍結(jié)”效力，除支付破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆胀猓辉试S破產(chǎn)財產(chǎn)不當減少。與前文提出的兩個判斷標準進行比對，預重整期間破產(chǎn)財產(chǎn)尚未固定，債務人企業(yè)很可能通過經(jīng)營或投資等手段繼續(xù)獲得凈資產(chǎn)，破產(chǎn)財產(chǎn)在此期間仍處于不斷的變化之中。

通過強制性的司法權(quán)力來中止已有訴訟，實際上是對公民借助公權(quán)力救濟私權(quán)的限制。根據(jù)憲法的規(guī)定，對公民基本權(quán)利的限制，必須由法律明文規(guī)定。因此，在預重整尚不屬于我國破產(chǎn)法中的法定程序情況下，就無法適用我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第20條和第21條的規(guī)定。司法實踐中出現(xiàn)的一些預重整中止訴訟的做法，有公權(quán)力行使失當之嫌。法律規(guī)則的重要目的在于解決法的確定性和可預測性，如果任由法院對《企業(yè)破產(chǎn)法》作出擴大解釋，恐不利于我國破產(chǎn)法治的長遠發(fā)展。

因此，預重整程序不應被賦予訴訟中止的效力。這是由預重整程序的特定功能所決定的。預重整程序不解決破產(chǎn)財產(chǎn)的分配問題，且破產(chǎn)財產(chǎn)尚處于變化之中，故預重整程序亦無訴訟集中管轄的必要。

(四)企業(yè)預重整程序中執(zhí)行中止做法之改進

美國破產(chǎn)法僅對預重整進行了流程性、概括性的規(guī)定，立法的目的在于確保正式申請前的整個協(xié)商談判流程公平合理。除此之外，只要相關(guān)信息充分且程序公正，法院便會根據(jù)成文法的規(guī)定賦予預重整中達成的談判內(nèi)容以法律的強制效力。因此，立法者的任務便是鼓勵當事人進行事前談判，盡可能地保證合意內(nèi)容的自治性。對于本應在司法重整程序中適用的具體對債務人企業(yè)保護的相關(guān)制度，亦由當事人之間進行意思協(xié)商。在這一過程中，法院僅僅起到協(xié)調(diào)、引導的作用，而非主導、決定的作用。具體到實踐操作中，在美國庭外債務重組程序中，為穩(wěn)定債務人營業(yè)，即一般要求重組各方達成一項“凍結(jié)協(xié)議”，以約定債務人及其主要債權(quán)人暫時均不得采取有損對方利益的行動(20)參見[美]杰伊·勞倫斯·韋斯特布魯克等：《商事破產(chǎn)：全球視野下的比較分析》，王之洲譯，中國政法大學出版社，2018年版，第141頁，第145頁。。英國與美國的做法也有一致性，其所采取的“倫敦模式”的本質(zhì)便是在于，所有利害關(guān)系人基于合意，在一段時間內(nèi)自我約束而放棄追償行動，使得債務人有機會化解其財務困境(21)參見[美]杰伊·勞倫斯·韋斯特布魯克等：《商事破產(chǎn)：全球視野下的比較分析》，王之洲譯，中國政法大學出版社，2018年版，第141頁，第145頁。?！皞惗啬Ｊ健毕碌闹亟M流程大致為：先凍結(jié)追償行為，然后對債務人管理與營業(yè)的情況展開調(diào)查，之后再由債權(quán)人選擇的牽頭銀行進行談判，最后達成由債權(quán)人監(jiān)督實施的新的重整方案。這其中的凍結(jié)追償行為，是指各債權(quán)人應當暫停請求債務人企業(yè)的債務償還，以便使得債務人企業(yè)的所有債權(quán)債務關(guān)系就此固定。因此，英國的預重整模式為拯救陷入危機的債務人，以便于當事人制定合理的重整計劃，以產(chǎn)生自動凍結(jié)效力為前提，要求債權(quán)人暫停針對債務人企業(yè)的債務清償請求，以實現(xiàn)重整制度的目的。但問題在于，“倫敦模式”的實行因法院介入的程度較低，原則上仍有賴于主要債權(quán)人的一致同意，而一致同意在無外界主導的前提下，純粹的自主協(xié)商很難保證合意達成的合理性與有效性。

預重整階段的協(xié)商環(huán)節(jié)僅是一個私法合意的過程，故對于凍結(jié)追償?shù)男Яσ矐獙儆诤弦獾膬?nèi)容，在法院尚未參與的情形下直接賦予凍結(jié)追償?shù)男Я﹄y謂合理。英國司法實踐中，主要債權(quán)人之間關(guān)于凍結(jié)追償?shù)暮弦馔軌蚩焖傩纬?，其原因仍在于英格蘭銀行具有一定的威信，其最終促成了“倫敦模式”的成功。但如果某些債權(quán)人確實拒絕遵守凍結(jié)追償?shù)墓餐瑳Q定，仍選擇在此期間通過法院或者其他方式向債務人企業(yè)進行追償，由于預重整并不具有法律強制力，因而一定程度上還是依仗于起主導作用的債權(quán)人發(fā)揮自身的影響力和領導力，來對某個債權(quán)人的追償行為進行否認或調(diào)整。另外，如果各方當事人已就預重整凍結(jié)追償效力達成一致，那么自當依據(jù)私法領域內(nèi)的契約嚴守原則，來遵守協(xié)議內(nèi)容，以此保障重整計劃的執(zhí)行。

上述美國和英國預重整制度中凍結(jié)債權(quán)人追償行為的做法，對我國預重整程序的恰當應用可以提供一定的啟示。例如，既然預重整是充分發(fā)揮當事人意思自治而進行協(xié)商的階段，那么就不妨由債權(quán)人之間達成暫緩執(zhí)行的協(xié)議，以供遵守。其實我國實踐中也存在凍結(jié)債權(quán)人追償行為的做法。溫州市曾對法院的執(zhí)行措施進行了一些限制，如其在《企業(yè)金融風險處置工作府院聯(lián)席會議紀要》中指出，預重整期間應優(yōu)先保障債務人企業(yè)的重整，由屬地政府與相關(guān)法院協(xié)調(diào)，暫緩采取可能影響債務人企業(yè)重整的執(zhí)行措施。這一思路的出發(fā)點固然是好的，但無論是否由屬地政府與法院主動協(xié)調(diào)，法院本身是沒有權(quán)力暫緩執(zhí)行措施的。相對于法院強行中止執(zhí)行程序的不當做法，可以改進的對策是，由屬地政府與申請執(zhí)行的債權(quán)人協(xié)調(diào)，由債權(quán)人本身作出申請中止執(zhí)行的意思表示，然后法院根據(jù)其申請采取中止執(zhí)行程序的措施。

四、結(jié)語

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了破產(chǎn)清算、重整以及和解三大破產(chǎn)程序。在未進行“大刀闊斧”修改的情況下，很難將企業(yè)預重整程序歸類于任何一種法定破產(chǎn)程序。從比較法的視角來看，企業(yè)預重整程序多是充分發(fā)揮當事人的意思自治，目的在于縮短重整的周期及提高重整成功率。與此不同，我國破產(chǎn)實踐賦予了企業(yè)預重整制度新功能，并形成了法院指導、政府參與、利害關(guān)系人共同推進的新格局。為了避免預重整的這種新功能和新格局異化為對破產(chǎn)法基本原理的背離和對法定破產(chǎn)程序制度的損害，在正視我國破產(chǎn)實踐的現(xiàn)實情況之下，將企業(yè)預重整程序的啟動時間點作為破產(chǎn)臨界期的追溯時間點，將預重整程序的效力主要限定在以下幾個方面，不失為一種較為妥當?shù)倪x擇：一是，賦予預重整程序的啟動具有破產(chǎn)撤銷權(quán)時間起算點的效力。即：在預重整啟動前6個月或1年內(nèi)發(fā)生的偏頗清償或詐害清償行為，可在正式進入破產(chǎn)程序后，由管理人行使撤銷權(quán)；但管理人在企業(yè)預重整期間內(nèi)不得行使該權(quán)利。二是，不賦予預重整程序具有訴訟中止、訴訟集中管轄的效力。三是，不賦予預重整程序具有執(zhí)行中止或自動凍結(jié)的效力，但允許債權(quán)人之間達成一致執(zhí)行中止或凍結(jié)的協(xié)議，然后申請法院采取一致執(zhí)行中止或凍結(jié)的措施。