電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中幫助取款人的刑事責(zé)任分析

黃 璇

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

近年來，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件屢見不鮮，犯罪分子利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙，受害對(duì)象范圍廣，涉案財(cái)產(chǎn)數(shù)量大且電信詐騙滋生了侵犯公民個(gè)人信息、妨害信用卡管理秩序、洗錢等上下游違法犯罪，形成了一條以詐騙犯罪為中心的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈，司法機(jī)關(guān)確有必要加大對(duì)此類犯罪的打擊力度。然而，隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，各個(gè)環(huán)節(jié)的犯罪分子既不需要熟識(shí)，也不必線下碰頭，便可協(xié)作實(shí)施犯罪，導(dǎo)致在判斷相關(guān)人員特別是專門取款人是否成立共犯的過程中面臨諸多疑難。

為回應(yīng)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題、新情況，2016年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)。該《意見》就如何對(duì)電信詐騙犯罪進(jìn)行全鏈條、全方位打擊作出了較為詳盡的規(guī)定，明確了實(shí)務(wù)中可將取款人認(rèn)定為詐騙罪共犯的幾種具體情形，最高人民法院隨后也發(fā)布了相關(guān)典型案例。

司法解釋和典型案例的發(fā)布對(duì)依法有力打擊此類犯罪活動(dòng)、切實(shí)維護(hù)人民群眾的相關(guān)合法權(quán)益具有積極的指導(dǎo)意義[1]，但在案情基本相同的不同案件中，對(duì)于向電信詐騙犯罪分子提供取款幫助的人員是否成立共犯，不同司法機(jī)關(guān)的處理結(jié)果仍然存在較大差異。為此，本文將結(jié)合相關(guān)法律規(guī)范和司法案例對(duì)這一問題展開討論和分析。

一、司法實(shí)踐中共犯認(rèn)定的規(guī)則與現(xiàn)狀

2011年，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，以依法有力打擊電信詐騙犯罪。該《解釋》頒布后，辦案人員大多認(rèn)為第七條規(guī)定中的“費(fèi)用結(jié)算”包括幫助取款行為，直接根據(jù)上述規(guī)定對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中的取款人予以定罪處罰①。隨著司法實(shí)踐中各類疑難問題層出不窮，2016年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定《意見》，回應(yīng)了社會(huì)關(guān)切和治理需要。此后，其中第四條的規(guī)定成為判決中援用的主要法律依據(jù)②。同時(shí)，對(duì)于此類案件，法院通常會(huì)在判決中指出，盡管取款人與其他環(huán)節(jié)的同案人互不打聽、也未謀面，但其在明知錢款系電信詐騙犯罪所得的情況下幫助轉(zhuǎn)移、取現(xiàn)、套現(xiàn)，其行為是使整個(gè)騙局得逞的重要環(huán)節(jié)，是整個(gè)犯罪鏈條上不可或缺的組成部分，因此仍可認(rèn)定為詐騙罪共犯。

然而，觀察相關(guān)司法案例可以發(fā)現(xiàn)，不同地方司法機(jī)關(guān)對(duì)取款人成立詐騙罪共犯的條件理解不一，同案異判現(xiàn)象突出，甚至對(duì)于同一案件，檢法兩家關(guān)于取款人行為定性和罪名適用的意見也常出現(xiàn)分歧。例如：有的辦案人員認(rèn)為，取款人構(gòu)成共同犯罪只要求其主觀上對(duì)他人實(shí)施的是違法犯罪活動(dòng)有認(rèn)識(shí)即可，相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為取款人須明知其幫助對(duì)象實(shí)施的是電信詐騙犯罪。其次，對(duì)于主觀上明知對(duì)方實(shí)施電信詐騙犯罪仍提供取款幫助的人員，有的司法機(jī)關(guān)并未注重類型化處理，而是一律依照共犯相關(guān)的規(guī)定對(duì)取款人予以定罪處罰，導(dǎo)致共犯處罰范圍存在擴(kuò)張傾向。且在此類案件的處理過程中，被告人或其辯護(hù)人往往會(huì)提出被告人主觀上不知所取款項(xiàng)為詐騙所得、未共同實(shí)施詐騙行為、缺乏詐騙的共同故意，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪而非詐騙罪的主張。但鮮有法院在裁判文書中針對(duì)被告人或其辯護(hù)人提出的上述主張予以較為充分的回應(yīng)，或者就如何區(qū)分適用兩罪作出較為詳盡的闡釋。在如何對(duì)幫助取款人的行為進(jìn)行定性這一問題上，只是將案件事實(shí)和詐騙罪的構(gòu)成要件進(jìn)行了簡單的“對(duì)接”或者僅僅著重?cái)⑹鰧?duì)被告人主觀上明知其幫助對(duì)象實(shí)施電信詐騙犯罪的認(rèn)定過程，而沒有作出進(jìn)一步的說理性論證[2]。

“事前通謀”的含義如何理解、上游詐騙犯罪是否既遂如何判斷以及主觀“明知”如何認(rèn)定成為實(shí)務(wù)中判斷取款人是否成立詐騙罪共犯的爭議焦點(diǎn)，只有進(jìn)一步明確上述判定標(biāo)準(zhǔn)，才能厘清幫助取款行為的性質(zhì)，有效化解司法困境。

二、取款人成立共犯的具體情形

(一)事前通謀型共犯

當(dāng)下，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)如此發(fā)達(dá)，由于取款人和詐騙者并不需要彼此熟識(shí)或線下碰頭，取款人可能在不同的犯罪階段參與進(jìn)來，兩者之間可能并不存在明確的犯意聯(lián)絡(luò)，共同犯罪故意難以清晰認(rèn)定，且取款人實(shí)施的行為往往不屬于構(gòu)成要件意義上的實(shí)行行為，判定取款人是否成立詐騙罪共犯不免存在爭議。在刑法理論中，正犯實(shí)施了該當(dāng)構(gòu)成要件的違法行為，直接造成對(duì)法益的嚴(yán)重侵害，而共犯則是通過參與介入正犯的違法行為，間接引起符合構(gòu)成要件的法益侵害結(jié)果[3]。具體到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，在取款人與電信詐騙犯罪分子之間存在事前通謀或取款人在詐騙罪既遂前參與犯罪的場合，可以將其認(rèn)定為詐騙罪共犯。

2018年，最高人民檢察院發(fā)布的《檢察機(jī)關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》規(guī)定，對(duì)于明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，通過相關(guān)法律規(guī)定的五種方式轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的人員，只有在與直接實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪嫌疑人事前通謀的情況下，才以共同犯罪論處③。2021年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》就此類犯罪治理中存在的疑難問題作出了進(jìn)一步的說明，其中也強(qiáng)調(diào)成立共犯需要雙方之間存在事前通謀④。通謀是指雙方或多方共同策劃實(shí)施犯罪活動(dòng)，彼此間就犯罪行為的分工等形成了合意[4]，應(yīng)當(dāng)注意的是，通謀強(qiáng)調(diào)雙方之間具有雙向的溝通和意思聯(lián)絡(luò)，若取款人只是單方面地主觀上明知對(duì)方實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，則不能由此判定其與詐騙者之間存在通謀。

考慮到電信詐騙犯罪的特殊性和嚴(yán)厲打擊此類犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，我們應(yīng)當(dāng)肯定《解釋》第七條規(guī)定中將“明知”上升為犯意聯(lián)絡(luò)，從而將取款人認(rèn)定為詐騙罪共犯的做法具有一定的合理性[2]，但因?qū)π袨槿酥饔^方面查證、判定的難度較大而進(jìn)行“升格處理”并不必然正當(dāng)，在此類案件中，取款人往往于電信詐騙既遂后實(shí)施相關(guān)行為，在缺少事前通謀的情況下，若辦案人員僅依據(jù)“明知”要件就將其認(rèn)定為共犯，相當(dāng)于承認(rèn)了片面共犯的成立，不當(dāng)擴(kuò)大了電信詐騙犯罪共犯的處罰范圍，進(jìn)而導(dǎo)致刑罰適用中罪責(zé)刑不相協(xié)調(diào)等問題的產(chǎn)生。此外，也有不少學(xué)者指出，“提供費(fèi)用結(jié)算的幫助”不同于《解釋》所列舉的其他參與型幫助行為，不應(yīng)一概作出構(gòu)成共同犯罪的認(rèn)定，且該《解釋》所稱“提供費(fèi)用結(jié)算的幫助”并不包括單純的、個(gè)體化的幫助取款行為。

2016年頒布的《意見》是我國第一個(gè)對(duì)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及相關(guān)刑事案件具有全面指導(dǎo)意義的刑事司法文件，其中第三條和第四條同為關(guān)于取款人在何種條件下與直接實(shí)施電信詐騙的犯罪分子成立共犯的規(guī)定，但前者要求取款人須在“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”且“雙方存在事前通謀”的情況下，才能成立共犯，而后者僅對(duì)“明知”要件予以規(guī)定[5]。在上述規(guī)范沖突未消弭的情況下，將具備“明知”要件的取現(xiàn)行為一律定性為共同犯罪，違背了共犯因果關(guān)系認(rèn)定的基本原理。因此，可以將第四條理解為針對(duì)取款人在詐騙犯罪既遂前向?qū)Ψ教峁┿y行卡后又幫助對(duì)方取款等情形作出的規(guī)定，對(duì)于僅僅事后幫助轉(zhuǎn)移、取現(xiàn)、套現(xiàn)的人員，只有在與上游電信詐騙犯罪分子有事前通謀的情況下才能成立共犯。

在具體案件中，與他人共同商議實(shí)施電信詐騙或加入電信詐騙團(tuán)伙后，專門負(fù)責(zé)取現(xiàn)、套現(xiàn)、轉(zhuǎn)移的，可以直接認(rèn)定為詐騙罪共犯。此類人員雖然在客觀上表現(xiàn)為僅在詐騙犯罪既遂后實(shí)施洗錢行為，但其作為犯罪團(tuán)伙的一分子，即使并未直接參與實(shí)施詐騙，也應(yīng)當(dāng)對(duì)造成的后果承擔(dān)責(zé)任。若行為人沒有為電信詐騙犯罪分子提供銀行卡，而是事后使用詐騙者提供的銀行卡幫助其取款，沒有事前通謀的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。但如果行為人實(shí)施了多次幫助取款的行為且已與上游犯罪分子形成明確穩(wěn)定的分工協(xié)作關(guān)系，便可視為雙方就實(shí)施犯罪存在事前通謀[6]，并以此推定雙方具有詐騙的共同故意，認(rèn)定為詐騙罪共犯，法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書中對(duì)雙方合作關(guān)系的形成以及雙方具有共同犯罪故意的推定過程進(jìn)行詳細(xì)闡述和論證。

(二)既遂前參與型共犯

如前所述，隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展，處于各個(gè)環(huán)節(jié)的犯罪分子可能身處異地、互不相識(shí)，有些敏銳的犯罪分子甚至?xí)ㄟ^避免直接溝通聯(lián)系的方式來逃避偵查，要判斷行為人之間是否存在事前通謀具有一定的難度。因此，幫助取款者參與電信詐騙活動(dòng)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)對(duì)于判斷其是否成立共犯具有重要意義。而關(guān)于詐騙罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界存在“占有說”“控制說”“失控說”“損失說”和“失控加控制說”幾種不同學(xué)說的爭論。

其中，“失控說”認(rèn)為被害人將錢款匯入犯罪分子提供的銀行卡賬戶之時(shí)，詐騙罪就達(dá)既遂狀態(tài)。否則，就會(huì)將犯罪分子因其提供卡號(hào)錯(cuò)誤、同伙疏忽或銀行卡遺失等實(shí)際上未拿到錢款的情形不當(dāng)排除在犯罪既遂之外。相應(yīng)地，支持“控制說”的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國學(xué)界通說以構(gòu)成要件說作為判斷犯罪是否既遂的標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)詐騙者實(shí)際取得所騙錢款的支配權(quán)、控制權(quán)時(shí)，被害人的財(cái)產(chǎn)利益才遭受實(shí)質(zhì)性侵害，以此為基礎(chǔ)，可確定幫助犯的成立條件[7]。此外，還有學(xué)者指出，在一級(jí)卡的詐騙模式下，當(dāng)被害人將錢款匯入詐騙者指定的賬戶時(shí)，犯罪既遂。而在多級(jí)卡的詐騙模式下，只有當(dāng)匯入一級(jí)卡內(nèi)的款項(xiàng)被成功分轉(zhuǎn)至多個(gè)下級(jí)賬戶后，詐騙犯罪才達(dá)到既遂，在此前參與犯罪的取款人都以共犯論處[8]。

實(shí)務(wù)中，不同司法機(jī)關(guān)判斷上游詐騙犯罪是否既遂的標(biāo)準(zhǔn)不同，是造成共犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在混亂現(xiàn)象的重要原因之一。一些辦案人員立足于“控制說”，認(rèn)為取款人實(shí)施的行為是整個(gè)騙局得逞必不可少的重要環(huán)節(jié)，進(jìn)而將取款人作為詐騙罪共犯進(jìn)行處罰。而本文比較贊同“失控說”的觀點(diǎn)，從詐騙罪的構(gòu)造來看，行為人須通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式，使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并自愿交付財(cái)物，行為人因此取得財(cái)物，被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，無論是在一級(jí)卡還是多級(jí)卡詐騙模式下，當(dāng)被害人因受到欺騙將錢款匯入犯罪分子提供的銀行卡內(nèi)時(shí)，在不能取消轉(zhuǎn)賬或通知銀行止付的情況下被害人就已遭受了財(cái)產(chǎn)損失。此時(shí)，由于犯罪分子提供的是可受其支配、控制的銀行卡，可以視為其已取得所涉款項(xiàng)，構(gòu)成詐騙罪既遂。另外，如果認(rèn)為只有在詐騙者實(shí)際取得被害人所匯錢款的場合，詐騙罪才達(dá)到既遂狀態(tài)，會(huì)使詐騙罪共同犯罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之間的界限更加模糊，不當(dāng)限制后者的適用空間。

在大多數(shù)案件中，詐騙者會(huì)將銀行卡號(hào)提前告知被害人，繼由被害人轉(zhuǎn)賬至相應(yīng)賬戶中。那么，取款人須在詐騙犯罪既遂之前在電信詐騙犯罪集團(tuán)的指示下為其申請(qǐng)銀行卡或者直接向其提供銀行卡來收取犯罪所得。上述既遂前加入的幫助取款行為對(duì)于詐騙者是否能夠取得贓款起到了決定性作用，幫助取款人又從詐騙者所得贓款中提取酬勞，兩者存在相互利用的關(guān)系[9]。在此情形下，只要取款人明知他人實(shí)施電信詐騙，即可認(rèn)定為共犯。如吳某詐騙一案，法院認(rèn)為吳某等人屬于在上游犯罪完成之前即與上家通謀并事先準(zhǔn)備了銀行卡和銀行賬戶，在上家詐騙得逞資金轉(zhuǎn)入套卡后，隨即安排取款手將錢款轉(zhuǎn)移或取出，應(yīng)當(dāng)以上游詐騙犯罪的共犯而非掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處⑤。

相應(yīng)地，對(duì)于僅僅在電信詐騙犯罪既遂后幫助取現(xiàn)的人員，應(yīng)重點(diǎn)考慮其是否構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。如在羅某某等人掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益一案中，被告人羅某某明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙所得及其產(chǎn)生的收益，仍為上家提供了非本人身份證明開設(shè)的資金支付結(jié)算賬戶，資金到位后，再由其余幾名被告人在不同的銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)、取現(xiàn)。法院在審理中卻認(rèn)為，雖然羅某某等人有向上家提供賬號(hào)、購買銀行賬戶、租用場地的行為，但該行為也是其掩飾、隱瞞犯罪所得所必要的犯罪手段，無證據(jù)證明其提供銀行賬戶時(shí)已明知詐騙團(tuán)伙還未既遂，不宜作為共犯處理⑥。

三、與相關(guān)罪名的區(qū)分適用

在取款人的罪名認(rèn)定上，對(duì)于相似案情，主要存在適用詐騙罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的爭議。我們可以先對(duì)兩罪進(jìn)行區(qū)分：從犯罪發(fā)生的時(shí)間先后來看，電信詐騙犯罪發(fā)生在前，屬于上游犯罪，后者則是通過轉(zhuǎn)移、取現(xiàn)、套現(xiàn)等方式對(duì)上游犯罪分子實(shí)施電信詐騙產(chǎn)生的違法犯罪所得進(jìn)行掩飾、隱瞞；從法益侵害的角度來看，電信詐騙犯罪侵犯的法益主要是他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為在侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，也妨害了正常的司法秩序。

大多數(shù)案件中，辦案人員根據(jù)行為人主觀明知的內(nèi)容和程度區(qū)分適用詐騙罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。但在案情相似的前提下，有的法院又以行為人與實(shí)施電信詐騙的犯罪分子沒有事前、事中的通謀，主觀上不具有詐騙的共同故意，客觀上也未參與實(shí)施詐騙活動(dòng)，僅僅事后幫助對(duì)方將贓款取現(xiàn)為由，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪對(duì)上述人員進(jìn)行定罪處罰。筆者認(rèn)為，掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為發(fā)生在上游犯罪既遂之后，在此種情形下，如果取款人與上游詐騙者缺少事前、事中的通謀，就不應(yīng)被認(rèn)定為詐騙罪共犯。換句話說，考察雙方有無事前通謀是辦案人員區(qū)分適用兩罪的關(guān)鍵之一。不少學(xué)者提出，在新型網(wǎng)絡(luò)犯罪高發(fā)的態(tài)勢下，若堅(jiān)持傳統(tǒng)的刑事司法證明模式和證明標(biāo)準(zhǔn)，不利于嚴(yán)厲打擊和全面遏制此類犯罪?！兑庖姟返谒臈l關(guān)于取款人成立詐騙罪共犯只需明知對(duì)方實(shí)施電信詐騙仍向其提供幫助之規(guī)定正是對(duì)司法實(shí)務(wù)中取證難、定性難問題作出的靈活回應(yīng)，是合情合理的。不得不說，該規(guī)定確實(shí)對(duì)司法實(shí)踐中全面有力打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪鏈條具有積極意義，但與傳統(tǒng)刑法理論中的共犯處罰原則存在一定沖突，擴(kuò)大了詐騙罪共犯的處罰范圍。

行為人主觀明知的內(nèi)容和程度也是兩罪適用的一個(gè)重要區(qū)別，觀察司法實(shí)踐，大部分案件的爭議焦點(diǎn)在于幫助取款者對(duì)電信詐騙正犯行為相關(guān)認(rèn)識(shí)因素的內(nèi)容⑦。對(duì)此，理論和實(shí)務(wù)界都有觀點(diǎn)認(rèn)為行為人不須明知其幫助的對(duì)象實(shí)施電信詐騙犯罪，只要對(duì)他人實(shí)施的是違法犯罪活動(dòng)有認(rèn)識(shí)即可。但根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，犯罪故意是指行為人認(rèn)識(shí)到自己與他人共同實(shí)施的行為會(huì)造成危害結(jié)果并希望或放任該結(jié)果的發(fā)生。那么，若要將取款人作為共犯處罰，雖不要求取款人明知詐騙團(tuán)伙組織分工及其實(shí)施詐騙的具體細(xì)節(jié)，但其應(yīng)當(dāng)在認(rèn)識(shí)到正犯具體實(shí)施何種犯罪的前提下向?qū)Ψ教峁椭?。并且，在相關(guān)法律規(guī)定中，上述明知內(nèi)容也是共犯成立的要素之一。因此，取款人要構(gòu)成共同犯罪，須明知款項(xiàng)是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的收益而提供幫助，若不知他人具體實(shí)施何種犯罪，則應(yīng)重點(diǎn)考慮其是否構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。如謝某某掩飾、隱瞞犯罪所得一案中，劉某某利用網(wǎng)絡(luò)詐騙他人財(cái)物，其間，被告人謝某某明知?jiǎng)⒛衬硰氖逻`法犯罪活動(dòng)仍主動(dòng)提出向其提供銀行卡用于轉(zhuǎn)賬或取現(xiàn)，劉某某表示同意。后謝某某糾集了另兩名被告人為劉某某提供銀行卡并幫助其轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)。最終法院以掩飾、隱瞞犯罪所得罪對(duì)上述三名被告人定罪處罰⑧。

關(guān)于如何判斷行為人是否明知被幫助者實(shí)施電信詐騙犯罪，《意見》中采取綜合判斷的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，有關(guān)部門在全社會(huì)范圍內(nèi)對(duì)防范電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、大力打擊電信詐騙犯罪進(jìn)行了廣泛宣傳，普通民眾對(duì)電信詐騙所使用的手段和社會(huì)危害性應(yīng)該也有一定程度的了解，且部分取款人本就長期處于電信詐騙犯罪高發(fā)區(qū)域。在此基礎(chǔ)上，可將行為人的文化水平，取款的次數(shù)與方式，與電信詐騙犯罪分子的關(guān)系，行為人是否在轉(zhuǎn)款事由明顯不合常理、轉(zhuǎn)賬金額巨大甚至涉案銀行卡多次被凍結(jié)、止付的情況下頻繁借用他人銀行賬戶進(jìn)行收款、轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等操作以及取現(xiàn)后是否收取明顯不合理回報(bào)等作為考量因素，對(duì)其主觀上是否明知為實(shí)施詐騙的犯罪分子提供幫助作出較為客觀謹(jǐn)慎的判斷[10]。如鄭某某詐騙一案中，法院認(rèn)為，被告人系大專文化，經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)公司，對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙具有較強(qiáng)的認(rèn)知能力。其持有52張銀行卡用于幫助上家轉(zhuǎn)款、取款，有的卡進(jìn)賬數(shù)額巨大，且其與上家建立起了長期穩(wěn)定的合作關(guān)系，取款頻繁、數(shù)額巨大。綜上，足以認(rèn)定鄭某某明知上家實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪⑨。此外，應(yīng)當(dāng)注意的是，有的案件中，一部分職業(yè)取款人雖通過加入取手群的方式與上游犯罪分子取得聯(lián)系，但其并不一定清楚所取款項(xiàng)具體來源于何種犯罪，也僅收取固定少量的薪酬，辦案人員應(yīng)當(dāng)區(qū)分對(duì)待。

四、結(jié)語

當(dāng)前，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪日益猖獗，詐騙手段多樣且翻新速度快，作案工具科技化程度越來越高且犯罪分子反偵查能力強(qiáng)。面對(duì)以上困境，最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布了相關(guān)司法解釋和一系列典型案例，對(duì)指導(dǎo)實(shí)務(wù)中電信詐騙案件的辦理具有重要意義。然而，在從嚴(yán)打擊的政策導(dǎo)向下，一些電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，辦案人員對(duì)取款人與上游犯罪分子有無事前通謀以及取款人參與犯罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)缺乏關(guān)注，主要依據(jù)行為人是否明知系電信詐騙犯罪所得而幫助他人取現(xiàn)來認(rèn)定共犯，導(dǎo)致對(duì)詐騙罪共犯的認(rèn)定存在擴(kuò)張的傾向。司法機(jī)關(guān)及有關(guān)部門對(duì)電信詐騙違法犯罪一貫堅(jiān)持從嚴(yán)打擊、從嚴(yán)懲處的立場[11]，卻忽視了此類案件處理中存在的罪名適用有偏差、判決說理不充分等問題。

立法不可能面面俱到，為應(yīng)對(duì)實(shí)踐中復(fù)雜多變的情況，司法工作者既應(yīng)當(dāng)在法律允許的范圍內(nèi)利用好自由裁量權(quán)，避免肆意司法，又不能過于僵化地理解法律，須在適用法律的過程中，將法律原則、公共政策、具體語境、辦案效果等作為考量依據(jù)，以追求司法裁判的實(shí)質(zhì)合理性[12]。因此，在具體案件的辦理中，辦案人員要重視共犯認(rèn)定范圍擴(kuò)張的問題，嚴(yán)格遵循主客觀相一致的刑事司法原則，以刑法理論中共犯處罰的基本原理和相關(guān)法律規(guī)范為依據(jù)，結(jié)合具體情節(jié)，對(duì)取款人是否成立詐騙罪共犯進(jìn)行謹(jǐn)慎認(rèn)定。要綜合考察取款人的文化程度、行為實(shí)施次數(shù)、獲利金額、認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)等各類涉案因素，做到寬嚴(yán)依法有度、精準(zhǔn)定罪量刑。

注釋：

① 最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，法釋〔2011〕7號(hào)，2011年3月1日，第7條：“明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通信工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處。”

② 參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，法發(fā)〔2016〕32號(hào)，2016年12月19日。

③ 參見最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》，高檢發(fā)偵監(jiān)字〔2018〕12號(hào)，2018年11月9日。

④ 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》，法發(fā)〔2021〕22號(hào)，2021年6月17日，第11條：“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)，符合刑法第三百一十二條第一款規(guī)定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任……實(shí)施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處；同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。法律和司法解釋另有規(guī)定的除外?！?/p>

⑤ 參見福建省三明市中級(jí)人民法院(2021)閩04刑終58號(hào)刑事判決書。

⑥ 參見四川省涼山彝族自治州中級(jí)人民法院(2020)川34刑終275號(hào)刑事裁定書。

⑦ 參見浙江省杭州市中級(jí)人民法院(2018)浙01刑終846號(hào)刑事裁定書。

⑧ 參見湖南省懷化市中級(jí)人民法院(2021)湘12刑終128號(hào)刑事裁定書。

⑨ 參見四川省攀枝花市中級(jí)人民法院(2020)川04刑終80號(hào)刑事判決書。