對個人信息許可使用規(guī)則構(gòu)建的思考

何卓律

(澳門科技大學(xué) 法學(xué)院，澳門 999078)

2021年11月1日起，《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》(以下簡稱《個人信息保護(hù)法》)正式施行，該法第13條明確允許個人信息處理者在經(jīng)過信息主體同意的情況下，可以對個人信息予以利用。現(xiàn)實中，個人信息的利用在各行各業(yè)發(fā)展迅速，模式已經(jīng)成熟，例如個性化推薦、差異化定價、信用評估等；但在法學(xué)界，學(xué)者對個人信息利用的關(guān)注略顯遲緩，并且對個人信息利益保護(hù)采用權(quán)利化模式或行為規(guī)制模式的認(rèn)識充滿爭論。但業(yè)界對個人信息利益同時包含精神利益及財產(chǎn)利益的認(rèn)知幾乎一致，“以姓名為核心的身份識別體系是人在社會中不可或缺的一部分，法律需要保護(hù)身份識別所產(chǎn)生的精神利益和經(jīng)濟(jì)利益?！盵1]在處理個人信息時，應(yīng)尊重信息主體的人格尊嚴(yán)和自由，避免對其人格利益造成侵犯[2]、阻礙個人信息價值發(fā)揮。個人信息天然地具有流通和共享的屬性，確保個人信息的合理流通，對于企業(yè)、政府和社會而言均有著十分重要的意義[3]。根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第4條，所謂個人信息處理，即是對個人信息進(jìn)行收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等，自然也包括對個人信息的直接利用——許可使用?！霸S可使用”常見于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，商標(biāo)、專利、作品等成果信息的權(quán)利人，通過簽訂合同的方式，與被許可人建立許可使用關(guān)系。在類型上，一般分為獨占許可、排他許可與普通許可。在第三人效力上，特定許可類型的被許可人可以就相關(guān)的侵權(quán)行為以自己的名義提起訴訟。那么，個人信息的“許可使用”是否與知識產(chǎn)權(quán)許可使用具有相同或者類似的特征呢？個人信息許可使用規(guī)則可否參照知識產(chǎn)權(quán)法律？《民法典》《個人信息保護(hù)法》等現(xiàn)有規(guī)則并未明確。特別是在“重復(fù)許可”的問題上，現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律處理尚顯乏力，個人信息許可使用是否亦會面臨“重復(fù)許可”而難以解決？本文擬在分析個人信息許可使用實質(zhì)后，將個人信息與知識產(chǎn)權(quán)相比較，對個人信息許可使用的規(guī)則構(gòu)建、第三人效力、一權(quán)多許等問題進(jìn)行探討。

一、個人信息許可使用的規(guī)則構(gòu)建與模式分析

《個人信息保護(hù)法》僅規(guī)定了個人信息可以通過信息主體同意的方式進(jìn)行商業(yè)利用，在“個人信息處理規(guī)則”章節(jié)中，并未涉及到個人信息許可使用規(guī)則。

1.個人信息財產(chǎn)利益具有知識產(chǎn)權(quán)客體特征

在研究個人信息許可使用規(guī)則前，有必要對個人信息財產(chǎn)利益的保護(hù)方式進(jìn)行討論。基于個人信息商業(yè)利用而產(chǎn)生的民事權(quán)益，呂炳斌認(rèn)為“個人信息和知識信息在本質(zhì)上均具有公共屬性……個人信息的權(quán)利化路徑可以從‘知識信息’的權(quán)利化路徑中得到啟示”[4]。 “知識產(chǎn)權(quán)”概念在我國已經(jīng)發(fā)展已久，鄭成思認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)指的是人們可以就其智力創(chuàng)造的成果所依法享有的專有權(quán)利[5]。吳漢東將知識產(chǎn)權(quán)定義為“人們對于自己的智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動中的標(biāo)記、信譽依法享有的權(quán)利”[6]。針對該兩種定義，張玉敏認(rèn)為是不科學(xué)的。首先，商標(biāo)、商號和其他商業(yè)標(biāo)志在知識產(chǎn)權(quán)法中是作為商業(yè)活動的標(biāo)志而不是創(chuàng)造性智力成果受到保護(hù)的；而且對于商業(yè)標(biāo)識而言，法律所保護(hù)的是其識別性，而不是其創(chuàng)造性；最后，該兩種定義僅說明何人對何物享有何種(專有)權(quán)利，并未將其與其他權(quán)利進(jìn)行區(qū)分，如針對同一物，可以在其上設(shè)立質(zhì)權(quán)、債權(quán)等多種權(quán)利，而且這些權(quán)利都是專有的。因此張玉敏提出，應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)定義為民事主體所享有的支配創(chuàng)造性智力成果、商業(yè)標(biāo)志以及其他具有商業(yè)價值的信息并排斥他人干涉的權(quán)利[7]。該定義恰當(dāng)?shù)赝怀隽酥R產(chǎn)權(quán)的主體、客體，揭示了其支配權(quán)屬性，將其與其他權(quán)利進(jìn)行了區(qū)分，具有一定的科學(xué)性。針對該項定義，可以歸納出知識產(chǎn)權(quán)是以非物質(zhì)性信息為保護(hù)對象，它是一種對世權(quán)、支配權(quán)，同時具有“可分地域取得和行使”以及“可分授權(quán)”的特征。

按照張玉敏對知識產(chǎn)權(quán)的定義，知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則似乎可以作為個人信息規(guī)則構(gòu)建的參考。首先，個人信息同樣具有非物質(zhì)性。不同于有體物，個人信息具有永久存續(xù)的特征，并不會因使用或者氧化等原因?qū)е職p或者滅失，即使在信息主體消滅時，個人信息依然存在；而且，個人信息天生具有同時被他人使用的基因，而有體物在同一時間、空間內(nèi)僅能被有限主體占有、使用；同時，個人信息無法從物理上排除他人的占有、使用，為了保護(hù)個人信息不被濫用，法律應(yīng)排除他人非法占有。其次，個人信息財產(chǎn)利益具有對世性與可支配性。個人信息財產(chǎn)利益由傳統(tǒng)的人格權(quán)派生，同人格權(quán)一樣，個人信息財產(chǎn)利益由信息主體享有，未經(jīng)其許可，任何人不得侵害。但與人格權(quán)利的消極特征不同，個人信息財產(chǎn)利益可以被積極利用，信息主體可以依照其自身的意志，對個人信息進(jìn)行支配、排除他人干涉。再次，個人信息也具有可分地域特征。對有體物而言，在同一物理、時間條件下，其僅能在一個法域內(nèi)得到保護(hù)，而個人信息不同，不同法域下均可以對同一個人信息提供保護(hù)，盡管保護(hù)內(nèi)容及方式有所差異。在個人信息可分地域上取得法律保護(hù)后，其行使當(dāng)然也是可分的。最后，既然權(quán)利行使是可分的，個人信息當(dāng)然也具有分授權(quán)特征，進(jìn)一步地，在同一法域內(nèi)個人信息也時常在異類服務(wù)上被許可使用。因此，個人信息財產(chǎn)利益與知識產(chǎn)權(quán)具有相似的特征。

另外，呂炳斌還從個人信息與知識產(chǎn)權(quán)客體在“權(quán)利邊界相對確定”“信息本質(zhì)”等方面進(jìn)行了論證，并得出了“個人信息和知識產(chǎn)權(quán)的客體在本質(zhì)上都是一種特定的信息，兩者都不具有物理邊界，其邊界都處于相對確定的狀態(tài)”的結(jié)論，從而認(rèn)為，對個人信息的分析，可以知識產(chǎn)權(quán)為參照[4]。

2.個人信息許可使用的規(guī)則構(gòu)建

(1)許可使用權(quán)的設(shè)立 我國自愿許可一般采取訂立合同的方式設(shè)立。由于我國目前尚沒有知識產(chǎn)權(quán)法總則，具體有關(guān)自愿許可的條款分布在各知識產(chǎn)權(quán)部門法律中。如《專利法》第12條規(guī)定，任何單位或者個人實施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立實施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費；《商標(biāo)法》第43條規(guī)定，商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊商標(biāo)；《著作權(quán)法》第26條規(guī)定，使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同。在《民法典》“肖像權(quán)”章節(jié)中，第1021-1023條規(guī)定了肖像許可使用合同的解釋與解除條款，可以認(rèn)為肖像使用許可可以通過合同方式訂立?？紤]到個人信息與知識產(chǎn)權(quán)對象的共性以及個人信息的人格權(quán)利屬性，故前述以合同設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)及肖像權(quán)許可的方式可以作為個人信息許可設(shè)立的參考。同時，個人信息許可使用關(guān)系的建立還應(yīng)當(dāng)考慮到《個人信息保護(hù)法》關(guān)于“單獨同意”及“書面同意”的特別要求。就單獨同意而言，《個人信息保護(hù)法》明確提到以下五種情形需要取得信息主體的單獨同意，即：個人信息處理者向其他個人信息處理者提供其處理的個人信息；個人信息處理者公開其處理的個人信息；在公共場所安裝圖像采集、個人身份識別設(shè)備所收集的個人圖像、身份識別信息用于維護(hù)公共安全之外的其他目的；處理敏感個人信息；個人信息處理者向中華人民共和國境外提供個人信息。其他法律以及行政法規(guī)可以在“單獨同意”的基礎(chǔ)上，增加“書面同意”要求。例如《征信業(yè)管理條例》第29條規(guī)定，從事信貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫或者其他主體提供信貸信息，應(yīng)當(dāng)事先取得信息主體的書面同意。因此，當(dāng)涉及到“單獨同意”的情形時，許可使用合同不能將需要取得單獨同意的個人信息內(nèi)容與其他信息混在一起，也不能將處理目的、處理方式和個人信息種類等不同的個人信息處理活動混在一起而概括取得個人的同意。符合書面同意條件的，許可使用合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式，否則該處理行為將因違反法律的強制性規(guī)定而無效[8]。

(2)許可使用合同的解釋與解除 傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)許可合同并未建立起特殊的合同解釋規(guī)則，僅就權(quán)利失效時的許可費用返還問題作了相應(yīng)規(guī)定，如《專利法》第47條規(guī)定，除明顯違反公平原則外，專利被宣告無效的，對已經(jīng)履行的專利實施許可合同不具有追溯力，被許可人不需返還專利使用費。與《專利法》類似，《商標(biāo)法》《植物新品種條例》也有類似規(guī)則。因現(xiàn)行法律規(guī)定并未對個人信息財產(chǎn)利益喪失作出規(guī)定，而且與專利、商標(biāo)、植物新品種不同，個人信息無需經(jīng)過審查授權(quán)就產(chǎn)生財產(chǎn)利益，所以知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)權(quán)利失效時的費用返還規(guī)則對個人信息許可使用規(guī)則構(gòu)建沒有參考意義，故不予深入討論。

因個人信息利益同時兼具精神利益與財產(chǎn)利益，與標(biāo)表型人格權(quán)具有類似的權(quán)利性質(zhì)；同時，我國立法機(jī)關(guān)在其民法典人格權(quán)編條文釋義書中也對個人信息保護(hù)作了明確說明[9]，故有關(guān)標(biāo)表型人格權(quán)的合同解釋與解除規(guī)則可以作為參考?！睹穹ǖ洹返?023條明確規(guī)定對姓名等的許可使用可以參考有關(guān)肖像權(quán)的規(guī)定，那么《民法典》第1021條、第1022條有關(guān)肖像許可使用合同的解釋及解除規(guī)則可以適用于個人信息許可使用情形。

第一，《民法典》第1021條與《民法典》第 466 條所規(guī)定的財產(chǎn)性合同條款“不利解釋規(guī)則”不同，其采用“有利解釋規(guī)則”，明確在發(fā)生爭議時，作有利于肖像權(quán)人的解釋。溫世揚認(rèn)為此處的爭議指的是因與肖像使用具有相關(guān)性，且對肖像的使用會發(fā)生實際影響的合同條款的理解有爭議[10]。 “體系解釋的邏輯意蘊是塑造法治思維的必備成分。忽視體系解釋的邏輯維度，不僅會釀成過度文義解釋的機(jī)械執(zhí)法、司法，還極易在法律與其他社會因素的關(guān)系思辨中丟失法律的確定性和權(quán)威性?！盵11]《民法典》第 466 條已經(jīng)對財產(chǎn)性合同的解釋規(guī)則作出安排，故應(yīng)將第1021條作特殊理解。溫世揚有關(guān)“爭議”的觀點擴(kuò)大了“爭議”的范圍，雖然人格標(biāo)識財產(chǎn)利益從屬于標(biāo)表型人格權(quán)，但是兩者具有相對獨立性，對財產(chǎn)利益的損害不一定會同時損害到其精神利益。故應(yīng)將“爭議”限縮解釋為(極大可能)影響到人格主體精神利益的爭議，僅影響財產(chǎn)利益時應(yīng)根據(jù)《民法典》第 466 條予以處理。

第二，《民法典》第1022條規(guī)定了人格標(biāo)識許可合同的解除規(guī)則，包括許可期限約定不明或未約定時的雙方解除權(quán)及肖像權(quán)人有正當(dāng)理由時的單方解除權(quán)。對于純財產(chǎn)合同解除而言，《民法典》合同編已經(jīng)明確，合同簽訂后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)，非因雙方約定或者法律規(guī)定，不得解除。因此，在理解《民法典》第1022條的肖像使用許可合同的解除規(guī)則時應(yīng)考慮到此類合同與財產(chǎn)性合同的差異。同理，個人信息使用許可會同時影響到信息主體的精神及財產(chǎn)利益，兩者具有從屬關(guān)系，在討論個人信息財產(chǎn)利益時不能將其與人格尊嚴(yán)和人格自由分開，亦無法嚴(yán)格區(qū)分個人信息使用許可合同中的財產(chǎn)條款與精神條款，故從“人格優(yōu)先”的角度考慮，應(yīng)給予信息主體一定的解除權(quán)利。在“許可期限約定不明或未約定”而合同一方意欲解除合同時，合同雙方的信賴關(guān)系發(fā)生破裂，個人信息許可使用的基礎(chǔ)不復(fù)存在，繼續(xù)履行合同將使信息主體的精神利益受到影響，《個人信息保護(hù)法》明確賦予信息主體撤回權(quán)是合適的。相反，在規(guī)定了合同期限的情形中，原則上雙方都應(yīng)該繼續(xù)履行合同，即使被許可方認(rèn)為個人信息于己已無利用價值、許可方認(rèn)為合同約定的使用方式傷害到其精神利益。然而，“在有限的、特定的意義上，人的認(rèn)識能力受到諸多限制?！盵12]同時，人類也沒有條分縷析地解決人類交往中自身所面對的種種難題[13]。因此，個人信息許可簽訂時不可避免受到認(rèn)識的局限，合同文本也是一種文字性記載，它也難以對人類的有限認(rèn)識進(jìn)行確切表達(dá)，以致存在超出信息主體在簽訂許可合同時對本身精神利益受損預(yù)見的情形。人格作為民法保護(hù)的終極目標(biāo)，即使基于信息主體一方的過錯而將發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生超出其可預(yù)見范圍的精神傷害時，仍應(yīng)給予其解除合同的權(quán)利。故，信息主體對“同意”的撤回應(yīng)以“可預(yù)見原則”為標(biāo)準(zhǔn)，避免信息主體過分隨意解除合同。

關(guān)于個人信息許可使用合同的解除方式，《民法典》第565條規(guī)定了通知解除，未限定通知方式；但結(jié)合《個人信息保護(hù)法》第15條，可知通知方式對于信息主體而言應(yīng)當(dāng)是便捷的。一般情況下，便捷是一個相對的概念，解除合同的渠道、程序至少應(yīng)與訂立合同的方式等同，例如，“電子簽約”“一鍵授權(quán)”時，個人信息處理者應(yīng)提供電子解約通道、一鍵解除按鈕等更加方便、快捷的通知方式。

3.個人信息許可模式分析

在知識產(chǎn)權(quán)許可模式中，根據(jù)支配效力強度的不同，一般分為獨占許可、排他許可與普通許可。以商標(biāo)為例，獨占許可指被許可人在合同期限內(nèi)、約定的地域范圍內(nèi)享有獨占使用商標(biāo)的權(quán)利，包括許可人在內(nèi)的任何人均不得對該商標(biāo)進(jìn)行使用。在排他許可類型中，除許可人與被許可人可同時使用商標(biāo)外，其他人不得使用，支配效力弱于獨占許可。普通許可是所有類型中支配效力最弱的類型，許可人有權(quán)同時與多個主體簽訂普通使用許可合同。個人信息財產(chǎn)利益從屬與個人信息利益，兩者的相對獨立性允許個人信息的財產(chǎn)利益可被許可他人使用，但不應(yīng)過分影響信息主體的精神利益或人格。

首先，如果全部參照知識產(chǎn)權(quán)許可模式，在獨占許可的情形下，信息主體無法使用與其有緊密聯(lián)系的個人信息，其人格自由難免會受到影響。在實踐中，也并不存在完全的獨家許可，僅僅是限制個人信息在特定的時間、商業(yè)場景中許可他人在與被許可對象之外的競爭品上使用其個人信息，而并不限制信息主體自己或者在其他商業(yè)場景中使用；即使合同約定所有商業(yè)場景，但信息主體對個人信息的使用不會受到限制。故在個人信息許可使用合同中不應(yīng)允許獨占許可。

其次，在前例中，當(dāng)信息主體在所有或特定商業(yè)場景中僅許可一人使用其個人信息時，因其自身仍能繼續(xù)對其個人信息進(jìn)行非商業(yè)利用，符合知識產(chǎn)權(quán)許可模式中排他許可的特征。同時，應(yīng)當(dāng)注意的是，還存在一種排他許可類型，即除信息主體自身可商業(yè)或者非商業(yè)使用外，在所有或特定商業(yè)場景范圍內(nèi)僅存在一家可對特定個人信息進(jìn)行商業(yè)使用的主體，也可稱其為排他許可。為了作出區(qū)分，可將前者稱為“絕對排他許可”，后者稱為“有限排他許可”。所謂“特定個人信息”，意味著并非所有類型的個人信息都可以成為排他許可的對象。以姓名、電話號碼、身份證號碼、消費記錄、網(wǎng)站瀏覽記錄等為例，基于社會生活的合理需要，姓名、電話、身份證號碼等屬于信息主體日常必須使用的個人信息，它們通常無法單獨被作為排他使用的對象。例如，在使用微博時，需要向微博平臺提供手機(jī)號碼以注冊賬號，提供姓名及身份證號碼進(jìn)行實名驗證，使用其他博客平臺時也會有同樣的要求。如果信息主體同意了微博處理就不能同意其他博客平臺處理該類個人信息，無異于剝奪了信息主體的精神自由，所以該類滿足“生活合理需要”的必要信息無法被特定個人信息處理者單獨利用。但是當(dāng)某類個人信息一般僅應(yīng)用于特定場景時，該類個人信息就能作為排他許可的對象，例如，淘寶消費記錄可以分析一個人的交易習(xí)慣、興趣愛好，這種記錄并非社會生活所必須，個人信息處理者具有單獨利用該類個人信息的可能。因此，“特定個人信息”應(yīng)將滿足生活合理需要的必要個人信息排除在外。

再次，當(dāng)個人信息排他許可類型存在的前提下，普通許可當(dāng)然存在，即在合同中有允許信息主體不受合同期限、商業(yè)場景等的限制而新設(shè)許可的約定。作為普通許可對象的個人信息因存在多主體同時共享使用的空間，范圍一般不受限制。

最后，在知識產(chǎn)權(quán)許可模式中，被許可人在未經(jīng)權(quán)利人同意的情況下，不允許被許可人實施分許可。此處的同意分為概括同意與單獨同意。概括同意是指，在允許被許可人分許可時，在合同約定的許可范圍內(nèi)不限制被分許可對象，由被許可人自行決定。單獨同意指被許可人在實施每一次分許可前，需要將該被分許可人的主體信息披露給許可人，由許可人決定是否同意分許可。兩者的不同之處在于，許可人是否介意被分許可人的主體身份。如前文所述，個人信息許可涉及信息主體的精神利益，相對比于財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)許可而言，更注重對合同主體的信賴?！案爬ㄍ狻庇惺箓€人信息被“陌生人”或“不友好之人”利用的風(fēng)險，有使信息主體遭受精神損害或者限制人格自由的可能。《個人信息保護(hù)法》針對處理個人信息的同意也有嚴(yán)格的規(guī)定，要求個人信息處理者向其他個人信息處理者提供或者公開其處理的個人信息時，應(yīng)當(dāng)取得個人的單獨同意。所以，信息主體在授權(quán)個人信息處理者“分許可”個人信息時，應(yīng)以排除概括同意為原則，在明確被分許可主體身份后，由信息主體單獨同意。

二、個人信息許可使用的第三人效力分析

個人信息許可使用僅存在排他許可與普通許可兩種類型，因個人信息的精神利益不可轉(zhuǎn)移，個人信息許可使用僅能涵蓋到財產(chǎn)利益，故無論在何種許可類型下，信息主體始終對侵犯其精神利益的行為享有請求停止侵害權(quán)利，并且該權(quán)利的實施不需任何人同意，基于該侵權(quán)行為而獲得的精神損害賠償也歸信息主體享有。在個人信息許可使用語境下，絕對排他許可系將其因使用個人信息而享有的潛在、現(xiàn)有財產(chǎn)利益均歸于被許可人。在發(fā)生利益侵害時，被許可人作為真正的利益者，當(dāng)然有賦予被許可人請求他人停止侵害并獲得賠償權(quán)利的現(xiàn)實需求，而且基于功利性考慮，在絕對排他許可場景下，個人信息財產(chǎn)利益全部歸于被許可人享有，信息主體將缺乏主動維權(quán)的積極性；即使維權(quán)，也系保護(hù)其精神利益需要，也并無維護(hù)被許可人利益的目的。因此，有必要賦予個人信息排他許可合同中被許可人以實質(zhì)請求權(quán)利。在個人信息有限排他許可中，財產(chǎn)利益主體固定，包括許可人及被許可人。在利益驅(qū)動下，當(dāng)發(fā)生侵害個人信息財產(chǎn)利益時，雙方均有維權(quán)積極性，但動機(jī)與行為無關(guān)，如不賦予被許可人請求權(quán)利，在許可人不維權(quán)時，被許可人的利益將遭受真實損害而無法得到救濟(jì)。但如賦予被許可人權(quán)利，又如何將其與許可人協(xié)調(diào)也必須進(jìn)行考慮，否則將會引起訴訟秩序混亂；例如許可人、被許可人在兩級、兩地法院分別就同一侵權(quán)行為、以同一請求權(quán)基礎(chǔ)提取訴訟。個人信息普通許可中，被許可人基于合同享有的個人信息財產(chǎn)利益不具有排他性，相應(yīng)侵權(quán)行為損害利益主體是許可人，在通常情況下，被許可人對侵權(quán)行為沒有訴訟利益，但不排除在信息主體明確授權(quán)的情況下，賦予普通被許可人提起訴訟的權(quán)利。因此，針對個人信息許可使用，有必要建立許可使用權(quán)的“第三人效力”規(guī)則?；趥€人信息財產(chǎn)利益與知識產(chǎn)權(quán)特征的相似性，本文將試圖從知識產(chǎn)權(quán)許可使用權(quán)對第三人效力規(guī)則中尋求答案。

“市場主體獲取知識產(chǎn)權(quán)的目的并不在于取得權(quán)利本身，而在于取得因市場獨占地位而產(chǎn)生的財產(chǎn)利益?！盵14]除市場主體自主實施外，知識產(chǎn)權(quán)許可使用是最重要的商業(yè)利用方式之一?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則針對不同的許可類型設(shè)計了不同的第三人效力；例如，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，在發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟。對應(yīng)到個人信息許可使用場景中，絕對排他許可與商標(biāo)獨占使用許可、有限排他許可與商標(biāo)排他許可具有類似性。類似的規(guī)則可以描述為：在發(fā)生個人信息財產(chǎn)利益被侵害時，絕對排他許可使用合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；有限排他許可使用合同的被許可人可以和信息主體共同起訴，也可以在信息主體不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)信息主體的明確授權(quán)，可以提起訴訟。但是，一般情況下，合同不對合同主體以外主體產(chǎn)生效力?，F(xiàn)有制度下，無論是知識產(chǎn)權(quán)許可或者個人信息使用許可均采取“合同”方式設(shè)立，如賦予特定類型的被許可人有對抗第三人的權(quán)利，似乎突破了合同相對性原則。

為了使知識產(chǎn)權(quán)許可的第三人效力符合邏輯，學(xué)者們分別從比較法[15-18]及法理角度進(jìn)行了研究。但在中國的法律體系內(nèi)，我國相關(guān)的制度背景不同、民訴基礎(chǔ)理論不同，他國經(jīng)驗對“尋求問題的本土解決方案并沒有任何現(xiàn)實的借鑒意義”[19]。例如，日本、韓國對專利的專用實施權(quán)或獨占許可等均采用“登記生效主義”，其在許可使用權(quán)經(jīng)過公示之后產(chǎn)生公信力，在論及第三人效力時自然沒有“合同相對性”的理論障礙，但我國并沒有要求專利獨占或排他許可須經(jīng)登記或備案才能發(fā)生效力，存在制度局限，而且，如果簡單引進(jìn)“登記生效”制度，除了經(jīng)修訂法律等冗長程序之外，還存在包括效率在內(nèi)的利益取舍。在民事訴訟制度方面，我國任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度也尚未建立，無法對“授權(quán)他人實施訴訟”進(jìn)行解釋，而且這也與我國“禁止訴權(quán)轉(zhuǎn)讓”的司法實踐相悖。因此，該問題的根本解決還需要從法理路徑出發(fā)?！坝靡嫖餀?quán)說”“租賃權(quán)說”“分化轉(zhuǎn)移說”是目前常見學(xué)說，其中“用益物權(quán)說”認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)許可是在知識產(chǎn)權(quán)之上設(shè)定了用益物權(quán)，以此實現(xiàn)“對抗第三人”合理化，但缺陷在于，用益物權(quán)類型法定，現(xiàn)有物權(quán)法律體系中并未有“知識產(chǎn)權(quán)許可使用”這一類型?！白赓U權(quán)說”認(rèn)為承租人作為租賃物的實際占有人及使用人，對該租賃物負(fù)有管理、注意義務(wù)，有義務(wù)即有權(quán)利，具體到知識產(chǎn)權(quán)中，承租人有請求他人停止侵害知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。但該說無法解釋利益歸屬問題，按照“租賃權(quán)說”，承租人維權(quán)后利益應(yīng)歸屬于出租人或所有權(quán)人，但是在獨占被許可人情形中，相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的實施利益歸屬于處承租人地位的被許可人，該說仍存在缺陷?！胺只D(zhuǎn)移說”認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)由禁止權(quán)與對價權(quán)組成，獨占/排他許可其實是將知識產(chǎn)權(quán)人享有的禁止權(quán)、對價權(quán)分化后暫時被轉(zhuǎn)移給被許可人，并且知識產(chǎn)權(quán)人亦保有禁止權(quán)、對價權(quán)。只是在轉(zhuǎn)移后，排他許可類型下被許可人的禁止權(quán)、對價權(quán)處于待激活狀態(tài)。該說在知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)解決問題，以解釋論的方式實現(xiàn)邏輯自洽，不強制采用“登記生效主義”從而未弱化知識產(chǎn)權(quán)利用效率，將“禁止權(quán)”作為實體停止侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)，以“對價權(quán)”講明了被許可人獲得維權(quán)利益的合理性，回避了“用益物權(quán)說”的“物權(quán)法定”缺陷，也正視了“租賃權(quán)說”的利益歸屬問題，具有優(yōu)越性。

將“分化轉(zhuǎn)移說”應(yīng)用到個人信息許可場景中。個人信息具有無形性，無法從物理上排除他人對個人信息的再現(xiàn)利用，因此，有必要對個人信息財產(chǎn)利益提供法律保護(hù)，具體的法律技術(shù)可參考知識產(chǎn)權(quán)，即賦予信息主體禁止他人非法商業(yè)利用請求權(quán)(禁止權(quán))及報酬請求權(quán)(對價權(quán))。其中，禁止權(quán)則是對價權(quán)行使的有效保障，許可權(quán)屬于權(quán)利人行使禁止權(quán)的一種結(jié)果或樣態(tài)[20]。具體地，絕對排他許可合同中，個人信息競爭權(quán)益的禁止權(quán)a分化為a1和a2。在合同期限內(nèi)，a2將暫時轉(zhuǎn)移給被許可人，許可人自身保有a1；在分化期間，乙可以使用激活狀態(tài)的a2禁止他人商業(yè)利用個人信息。有限排他許可與絕對排他許可的區(qū)別在于，a2屬于待激活狀態(tài)，在許可人不行使訴權(quán)時或者經(jīng)許可人明確授權(quán)時a2才被激活。相應(yīng)地，個人信息普通許可并不發(fā)生禁止權(quán)的分化與轉(zhuǎn)移，被許可人以對價僅獲得許可人不對自己行使禁止權(quán)的承諾。特別注意，經(jīng)權(quán)利人明確授權(quán)而確認(rèn)普通許可合同中被許可人享有訴權(quán)的情形與常規(guī)情形不同，此處的“授權(quán)”可以理解為其將禁止某單個侵權(quán)行為的請求權(quán)分化轉(zhuǎn)移給被許可人，此時的被許可人實際上處于“排他”地位。

三、重復(fù)許可中各被許可人關(guān)系處理

基于個人信息排他使用許可合同產(chǎn)生的許可使用權(quán)具有第三人效力，當(dāng)發(fā)生重復(fù)許可時如何處理各被許可人之間的關(guān)系是個人信息許可使用規(guī)則必須要解決的問題。相較于個人信息許可，知識產(chǎn)權(quán)許可在我國已經(jīng)發(fā)展多年，但關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)重復(fù)許可問題至今也未有成熟的解決方案。

在我國知識產(chǎn)權(quán)許可模式中，僅在商標(biāo)領(lǐng)域明確存在備案對抗規(guī)則，《商標(biāo)法》第43條第3款規(guī)定：“商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對抗善意第三人?！背酥猓瑢＠?、著作權(quán)等其實并未建立相關(guān)規(guī)則，司法實踐中通常以“保護(hù)在先被許可人利益”為原則并兼顧善意在后第三人利益。按照“分化轉(zhuǎn)移說”，獨占或排他許可人通過簽訂合同將權(quán)利分化后轉(zhuǎn)移給被許可人，此時，許可人不得將保有的權(quán)利轉(zhuǎn)移或者再次予以分化，否則將構(gòu)成無權(quán)處分，因此在發(fā)生重復(fù)許可時保護(hù)在先被許可人利益符合法理。為了解決無權(quán)處分情形下善意第三人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)問題，參考我國物權(quán)法體系建立的善意取得規(guī)則，在后被許可人為善意第三人時，仍應(yīng)由其取得權(quán)利。實際上，商標(biāo)法中備案對抗規(guī)則就屬于對“善意取得”的體現(xiàn)。在后被許可人于簽訂商標(biāo)使用許可合同時，理應(yīng)對商標(biāo)狀態(tài)盡到合理注意義務(wù)，如在先合同已經(jīng)備案，在后被許可人知道或者應(yīng)當(dāng)知道，從而認(rèn)為其仍然簽訂商標(biāo)使用許可合同的行為并非善意；反之，當(dāng)在后被許可人盡其合理注意義務(wù)之后，仍不能知曉商標(biāo)已經(jīng)被許可給他人使用，可以推定其為善意。判斷為“善意”后，產(chǎn)生“對抗”效果，在后被許可人獲得許可使用權(quán)的同時在先被許可人權(quán)利喪失。故，在處理商標(biāo)重復(fù)許可中各被許可人關(guān)系時，應(yīng)將焦點放在“善意”的判斷上。需要注意的是，“備案”并非判斷“善意”的唯一工具。對善意的判斷，本質(zhì)在于在后被許可人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道在先許可合同存在。如，商標(biāo)經(jīng)在先被許可人實際使用并具有一定影響力時或者被許可人從其他渠道知曉在先許可關(guān)系存在時，即使在后許可合同取得備案，仍應(yīng)否定在后被許可人的“善意”。從現(xiàn)有規(guī)則來看，商標(biāo)許可備案后的“對抗”——取得許可使用權(quán)的法律效果屬于知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中對善意第三人利益保護(hù)特有；其他知識產(chǎn)權(quán)法律在保護(hù)善意第三人信賴?yán)鏁r應(yīng)作出與商標(biāo)法不同的規(guī)則安排。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)“二元歸責(zé)論”下，如善意在后被許可人實施了侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，仍應(yīng)停止侵權(quán)，但因其主觀上不存在過錯，可豁免賠償責(zé)任。同樣，個人信息重復(fù)許可問題的處理要從“保護(hù)在先利益”及“善意”路徑尋求方案。根據(jù)“分化轉(zhuǎn)移說”，在先許可設(shè)立后，許可人對個人信息財產(chǎn)利益再無分化或轉(zhuǎn)移的權(quán)利，在后許可屬無權(quán)處分，故在發(fā)生重復(fù)許可時，首先應(yīng)保護(hù)在先被許可人利益。同理，保護(hù)善意第三人信賴?yán)尕灤┯谡麄€民法體系，個人信息使用許可規(guī)則也應(yīng)予以體現(xiàn)。具體而言，當(dāng)個人信息經(jīng)在先被許可人使用，在市場上已經(jīng)具有一定的影響力以致在后被許可人應(yīng)當(dāng)知道該許可關(guān)系存在的，或者在后被許可人與在先被許可人存在業(yè)務(wù)往來、代理關(guān)系的，或者在后被許可人有其他渠道應(yīng)當(dāng)知道的，而在后被許可人仍與信息主體簽訂許可合同，應(yīng)判定其為非善意；但在后被許可人盡到一般注意義務(wù)也未能發(fā)現(xiàn)在先使用許可合同的存在，應(yīng)推定其為善意。個人信息許可使用規(guī)則關(guān)于善意第三人的保護(hù)應(yīng)有其具體體現(xiàn)。附有財產(chǎn)利益的個人信息與作品類似，不需要經(jīng)過任何的審查、登記或授權(quán)，權(quán)益自動產(chǎn)生，且個人信息財產(chǎn)利益從屬于個人信息利益，對個人信息使用許可建立登記規(guī)則將有損人格自由，實不可取。故在個人信息使用許可領(lǐng)域，在處理重復(fù)許可問題時，不能寄希望于“備案”，自然亦不能構(gòu)建“對抗”規(guī)則，使在后被許可人取得許可使用權(quán)。即在個人信息許可領(lǐng)域，因在先被許可人的許可使用權(quán)具有第三人效力，在發(fā)生重復(fù)許可時，可以就在后被許可人的相關(guān)侵權(quán)行為發(fā)起訴訟，要求停止侵權(quán)。但是，關(guān)于損害責(zé)任的承擔(dān)，《民法典》以過錯原則為基礎(chǔ)，在先被許可人的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)應(yīng)受到“善意”的限制。因此，當(dāng)在后被許可人為善意第三人時，不應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

四、主要建議

信息主體對于個人信息同時享有精神利益與財產(chǎn)利益，個人信息的財產(chǎn)利益可通過許可方式予以利用。在討論個人信息許可規(guī)則時，因個人信息與知識產(chǎn)權(quán)客體具有相似特征，在規(guī)則構(gòu)建上，可參考知識產(chǎn)權(quán)許可模式，但也應(yīng)注意到兩者差異。建議增設(shè)如下規(guī)則以充實個人信息許可使用制度，以待時間、實踐檢驗。

第一條：個人信息許可使用權(quán)可以通過簽訂合同的方式設(shè)立。許可包括以下三類：一是絕對排他許可，是指信息主體在約定的商業(yè)場景、期間、地域和以約定的方式，將該個人信息僅許可一個被許可人使用，信息主體依約定不得商業(yè)使用該個人信息；二是有限排他許可，是指信息主體在約定的商業(yè)場景、期間、地域和以約定的方式，將該個人信息僅許可一個被許可人使用，人格主體依約定可以商業(yè)以及非商業(yè)使用該個人信息但不得另行許可他人使用該個人信息；三是普通使用許可，是指信息主體在約定的商業(yè)場景、期間、地域和以約定的方式，許可他人使用其個人信息，并可自行使用該個人信息和許可他人使用其個人信息。

第二條：未經(jīng)信息主體明確同意，個人信息被許可人不得實施分許可。

第三條：當(dāng)事人對個人信息許可使用合同中關(guān)于個人信息使用條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)作出有利于信息主體的解釋。當(dāng)事人對個人信息許可使用期限沒有約定或者約定不明確的，任何一方當(dāng)事人可以隨時解除個人信息許可使用合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對方。當(dāng)事人對個人信息許可使用期限有明確約定，信息主體有正當(dāng)理由的，可以解除個人信息許可使用合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對方。因解除合同造成對方損失的，除不可歸責(zé)于信息主體的事由外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

第四條：在發(fā)生個人信息被侵害時，絕對排他許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；有限排他使用許可合同的被許可人可以和信息主體共同起訴，也可以在信息主體不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)信息主體明確授權(quán)，可以提起訴訟。

第五條：許可他人使用其個人信息時，禁止重復(fù)許可；善意第三人基于信賴而侵犯在先被許可人利益的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。