新證券法框架下的法律顧問服務(wù)

山東法揚律師事務(wù)所 張琛，李天之

一、背景

《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）于1999年7月1日施行，僅是初期編纂便耗費了六年多，歷經(jīng)第七、八、九屆全國人民代表大會，全國人大常委會對其進行了五次審議后才通過。而在2004年，僅施行了四年的《證券法》便被全國人民代表大會常務(wù)委員會進行了第一次修正。直至2020年，全國人民代表大會常務(wù)委員會又陸續(xù)對《證券法》進行了兩次修正與兩次修訂。如此頻繁地對《證券法》進行改進，究其根本，主要是因為證券行業(yè)在我們國家是一個正在興起且充滿變革的行業(yè)，新《證券法》的修訂，標志著我國證券行業(yè)變革邁入了一個新的階段。

股票的公開發(fā)行無疑是貫穿舊版《證券法》制訂的立法主線，其余法條也均是圍繞著這一主干進行發(fā)展與完善。而新版《證券法》將非公開發(fā)行的證券從之前的體系中獨立出來，作為一條新的立法主線來對《證券法》進行完善。這條主線包含了有關(guān)非公開發(fā)行證券的各項具體管理制度與安排，大大擴展了法律約束范圍，使得證券市場更加規(guī)范化、專業(yè)化，進一步解決了人民群眾對證券行業(yè)的相關(guān)疑問，滿足了國家社會有關(guān)經(jīng)濟發(fā)展的社會需求。舊版《證券法》因其以公開發(fā)行作為主要立法脈絡(luò)，忽視了對非公開發(fā)行證券市場的發(fā)展引導，最終導致該金融領(lǐng)域在我國發(fā)展緩慢，進而影響了實體經(jīng)濟通過證券市場進行融資的直接性、便捷性，不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展。

新的《證券法》可使資本市場全面發(fā)揮其資源配置優(yōu)勢，更加有利于證券市場未來的健康發(fā)展。新法改變了以往證券發(fā)行方式單一的局面，使得直接融資變得更加容易；新法放寬了證券市場范圍，更全面的規(guī)范了證券跨境發(fā)行和交易活動,這更加有利于上市公司開拓市場層次；新法完善了對市場的約束，提高了信息披露質(zhì)量，可以更好地防范欺詐發(fā)行、虛假陳述、內(nèi)幕交易等損害投資者合法權(quán)益的不良經(jīng)濟行為的發(fā)生。融資是每家企業(yè)都要面對的問題,對于上市公司,股票是最主要的融資方式,新法改變了這一局面,可以使上市公司更方便地進行融資和拓展市場。

二、新《證券法》實施帶來的機遇和挑戰(zhàn)

（一）提高對上市公司信息披露的要求

新《證券法》關(guān)于上市公司信息披露要求的修改程度較大，從之前的?！肮?jié)”變更為專“章”，從結(jié)構(gòu)上提升了信息披露制度的地位與重視程度。其修改內(nèi)容包括：規(guī)范信息披露義務(wù)人的自愿披露行為；完善信息披露內(nèi)容；擴大信息披露義務(wù)人范圍；確立發(fā)行人及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員公開承諾的信息披露制度等等。

新《證券法》從多層次、多方向增強了對于上市公司信息披露方面的要求，上市公司需要仔細揣度新規(guī)中關(guān)于上市公司信息披露的各條法規(guī)，將其視為公司運作的一項重點任務(wù)，防止因信息披露不合規(guī)對公司造成不良影響。

（二）實施股票發(fā)行注冊制，加強證券行業(yè)準入審核

從20世紀80年代起，是我國經(jīng)濟快速發(fā)展的四十年，但這種發(fā)展是不平衡、不充分的發(fā)展。這種情況導致中小企業(yè)在融資方面困難重重，無法直接從市場體制中直接獲得資金來促進企業(yè)發(fā)展，進而會增加企業(yè)在發(fā)展中的負擔。同時，由于融資途徑的減少，會導致銀行貸款渠道的緊縮并增加銀行要承擔的金融風險。“資金從何而來”是每個企業(yè)勢必要考慮的問題，股票便是上市公司最便利、最重要的融資方式。新《證券法》改變了中小企業(yè)的融資方式，促進了整個經(jīng)濟市場的穩(wěn)定、快速發(fā)展。

對于一些已經(jīng)稍顯落后的觀念制度，新《證券法》做了全新的詮釋與改變，充分利用了市場經(jīng)濟體制的功能，在證券市場上對于發(fā)行方式做了更深入的探討，努力切實地幫助企業(yè)尤其是中小企業(yè)解決“融資難”的困境，真正地從金融市場發(fā)展促進實體經(jīng)濟發(fā)展。一方面，新《證券法》規(guī)定公開發(fā)行與非公開發(fā)行并行，公開發(fā)行更是規(guī)定了詳細的實行注冊與豁免注冊體制，有利于中小企業(yè)順利完成上市，拓寬融資渠道。另一方面，由于新法對于上市注冊制做出了更詳細的規(guī)定，大大簡化了上市與退市的程序，這會使人們更加注重公司的業(yè)績問題。由此，業(yè)績將成為企業(yè)股票之間價格差距的決定性因素，更符合市場發(fā)展規(guī)律。優(yōu)者更優(yōu)，股票發(fā)行注冊制使業(yè)績更優(yōu)秀的公司能獲得更大的支持，這對現(xiàn)有的證券市場是一個極大的沖擊，怎樣正確面對這一挑戰(zhàn)是當前各公司應(yīng)當重點關(guān)注的問題。

三、新《證券法》框架下法律顧問服務(wù)面臨的新情勢

有關(guān)于證券行業(yè)執(zhí)業(yè)律師責任的規(guī)定在新《證券法》中對應(yīng)第二百一十三條和二百一十四條。與舊法相比而言，第一，新法從法律的角度上，對律師事務(wù)所之于證券市場的定位做出了明確規(guī)定，即律所僅作為證券市場的服務(wù)機構(gòu)存在。第二，增強了對證券行業(yè)執(zhí)業(yè)律師責任的懲罰強度，提出了證券行業(yè)設(shè)立誠信檔案的規(guī)定，進一步完善了相關(guān)法律體系。

（一）完善證券律師責任標準

在之前已開始施行的《科創(chuàng)板注冊管理辦法》中，對于證券行業(yè)的責任承擔規(guī)定并不明晰，僅規(guī)定相關(guān)機構(gòu)應(yīng)盡審慎義務(wù)，對自身出具的具有專業(yè)性內(nèi)容的相關(guān)文件需要承擔“特別注意義務(wù)”。但規(guī)定中并未說明所謂的“特別注意義務(wù)”需要如何“特別注意”，更未說明一般與特殊義務(wù)并存時，具體責任如何分擔。

在東易律師事務(wù)所訴證監(jiān)會一案的案件判決中，法院認為盡職調(diào)查是從律師的職業(yè)視角出發(fā)，對公司的經(jīng)營、財務(wù)等綜合情況進行審查，所以對于公司的實際情況律師事務(wù)所需要以審慎專業(yè)的態(tài)度對其進行調(diào)查。其中，公司的財務(wù)狀況是律師事務(wù)所應(yīng)當重點審查的內(nèi)容。此案可謂是對證券行業(yè)執(zhí)業(yè)律師“特殊注意義務(wù)”進行界定與討論的經(jīng)典案例。案例中我們不難看出，法院一般認為律師應(yīng)對上市公司的各種材料（包括審計報告）綜合分析，并對審核后的材料的真實性承擔責任。事實上，由于相關(guān)審核需要更專業(yè)的知識，且其審核義務(wù)分為“特殊”與“一般”，要求律師事務(wù)所與發(fā)行公司、保薦機構(gòu)等承擔相同的連帶賠償責任有失公允。

從立法層面明確劃分責任承擔方式方法，一方面有助于律師事務(wù)所進行證券從業(yè)風險管控；另一方面便利了證監(jiān)會的監(jiān)管工作，也對其監(jiān)管權(quán)做出進一步限制，防止對證券市場產(chǎn)生不利影響。對于各證券服務(wù)機構(gòu)的責任分別進行明確劃分，有利于各服務(wù)機構(gòu)把控自身權(quán)利義務(wù)，促使各機構(gòu)之間互相制約，進一步規(guī)制市場秩序。在新《證券法》的框架體系下,對于提供證券相關(guān)業(yè)務(wù)服務(wù)的律師事務(wù)所可考慮由交易中心編制相關(guān)責任承擔規(guī)定，改變當前結(jié)果論決定責任分配的現(xiàn)狀，以審慎義務(wù)為準則進行責任承擔。在具體責任承擔方式上，應(yīng)根據(jù)證券從業(yè)機構(gòu)不同的職責分配，對各機構(gòu)的責任承擔做出明確的邊界劃分。

（二）培養(yǎng)證券執(zhí)業(yè)規(guī)則意識，加強內(nèi)部行為管控

新修訂的《證券法》將證券行業(yè)中介機構(gòu)的市場準入制度由審批制改為備案制，這使得證券市場的從業(yè)變得相對容易，但其實證券行業(yè)從業(yè)人員應(yīng)具有一定程度的專業(yè)知識。這種對于從業(yè)人員的準入要求并不是對具體人員提出的知識技能要求，而是要求證券服務(wù)機構(gòu)在設(shè)立時就要注意相關(guān)風險管控，設(shè)立相應(yīng)的管理機制。合理的內(nèi)部管理機制可以匯集眾人的力量與智慧解決問題，避免因個人決策導致機構(gòu)整體的損失，極大程度上降低了風險。事實上，證券市場存在的違規(guī)操作往往是違規(guī)人員個人為攫取利益而進行的，但是在責任承擔時卻要證券中介機構(gòu)整體對這種行為承擔責任，而且會對相關(guān)機構(gòu)的信譽造成極大打擊，產(chǎn)生無法量化的巨大損失。另外，證券市場對相關(guān)服務(wù)的專業(yè)程度要求較高，在證券發(fā)行時一般會聘請專業(yè)的律師事務(wù)所作為法律顧問，避免項目違規(guī)，提升風險把控能力，更專業(yè)的律師事務(wù)所無疑會在競爭中更勝一籌。

當然，在《證券法》的層面取消不必要的行業(yè)準入限制，是市場化改革，政府權(quán)力下放的必要舉措。規(guī)范證券律師的執(zhí)行行為，加強內(nèi)控合規(guī)建設(shè)的職責應(yīng)交由行業(yè)協(xié)會來進行，形式應(yīng)該表現(xiàn)為一定程度的自律監(jiān)管與必要的示范指導相結(jié)合。這又涉及另一個問題，即聲譽評價機制的建立?？梢杂陕蓭熜袠I(yè)協(xié)會樹立典型形式，起到必要的激勵效果，使市場進行良性競爭。實際上，在行政管理的限制以外，新《證券法》采取了集體訴訟與連帶賠償相結(jié)合的方法來管理提供證券服務(wù)的律師事務(wù)所。如果律師事務(wù)所對于相關(guān)證券行業(yè)從業(yè)風險的預估與準備不足的話，由于上市公司的標的額往往數(shù)額巨大，會使責任主體與直接責任人承擔極其嚴重的連帶責任。因此，律師事務(wù)所在提供證券行業(yè)服務(wù)時必須注意相關(guān)的風險把控。

（三）審慎辦理境外證券上市相關(guān)業(yè)務(wù)

新《證券法》第二條對在境外進行的證券發(fā)行和交易活動規(guī)定了以下四種“長臂管轄”具體情形：在境外的證券交易，擾亂境內(nèi)市場秩序的；在境外的證券交易，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益；在境外的證券發(fā)行，擾亂境內(nèi)市場秩序的；在境外的證券發(fā)行，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的。依據(jù)該條規(guī)定，凡是公司通過在中國境外欺詐發(fā)行侵犯了境內(nèi)的投資人合法權(quán)益的，我國的證監(jiān)會、公安與司法機關(guān)均有對其追究責任的權(quán)利，這無疑是滿足了證券市場發(fā)展新情勢下對投資人保護的需要。相對而言，對于中國內(nèi)地律師及證券行業(yè)服務(wù)從業(yè)人員來說，內(nèi)地的證券監(jiān)管機關(guān)的監(jiān)管方式與方法并不陌生。但對于那些在公司境外上市過程中處于領(lǐng)頭地位的境外投行和提供招股書服務(wù)的境外律師來說，對這種監(jiān)管方式方法的變動就需要多加注意，他們將要面對完全陌生的監(jiān)管部門與風格迥異的監(jiān)管思路。這些變動對與這部分境外證券機構(gòu)來說是一個不小的挑戰(zhàn)。

對于在內(nèi)地從事證券行業(yè)的律師來說，在《證券法》未完成修訂之時我國證監(jiān)會便曾向幾所專門從事證券行業(yè)境外上市業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所發(fā)函進行過確認，明確公司境外上市業(yè)務(wù)是證券業(yè)務(wù)的一部分。因此，進行該項業(yè)務(wù)活動同樣屬于《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》的調(diào)整范圍。在本次對《證券法》的修訂后，內(nèi)地律師需注意規(guī)范執(zhí)業(yè)行為，加強對職業(yè)風險的控制，避免出現(xiàn)執(zhí)業(yè)行為上的差錯。

（四）提高勤勉義務(wù)認識，依法合規(guī)履職

參考證監(jiān)會對北京市東易律師事務(wù)所行政處罰決定書的處罰意見，對于考察律師事務(wù)所在證券發(fā)行業(yè)務(wù)中是否履行勤勉盡責義務(wù)，應(yīng)當通過以下兩個標準判斷：

第一，是否能夠按照《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號《公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》（以下簡稱《披露規(guī)則》）、《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）以及《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行）》（以下簡稱《執(zhí)業(yè)規(guī)則》）規(guī)定進行業(yè)務(wù)活動；第二，在制作法律意見書時是否進行了必要的前置核查檢驗程序。

有關(guān)如何依規(guī)履行勤勉盡責義務(wù)，一般應(yīng)理解為律師在參與證券業(yè)務(wù)時應(yīng)盡到相應(yīng)注意義務(wù)。在《管理辦法》第14條規(guī)定中，將法律意見書中的注意義務(wù)具體劃分為普通人所具有的一般注意義務(wù)、法律專業(yè)人士所具有的特別注意義務(wù)兩個種類。一般而言，在實際辦理業(yè)務(wù)履行職責時會將這兩類注意義務(wù)通過范圍及程度兩個維度進行考量。從范圍方面考量，在法律專業(yè)方面，律師應(yīng)靈活運用法律知識、進行全面分析核查并獨立自主提出法律意見，而對于法律專業(yè)范圍外的問題，可以僅履行普通人的一般注意義務(wù)。從程度方面考量，特別注意義務(wù)不僅高于普通人的一般注意義務(wù)，也高于律師從事非證券業(yè)務(wù)的要求，證券律師應(yīng)當盡力收集各方面的證據(jù)并在專業(yè)能力范圍內(nèi)判斷證據(jù)的真實性、準確性、完整性和有效性，對各種來源的證據(jù)進行交叉驗證，從而達到內(nèi)心確信的證明程度。

有關(guān)如何在制作法律意見書進行必要的前置核查檢驗程序，在《管理辦法》第13條中規(guī)定，律師事務(wù)所及其指派的律師從事證券法律業(yè)務(wù)履行特別注意義務(wù)之時，應(yīng)當對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證；而在進行核查和驗證前，應(yīng)當編制核查和驗證計劃，明確需要核查和驗證的事項，并根據(jù)業(yè)務(wù)的進展情況，對其予以適當調(diào)整。從該規(guī)定中不難看出，進行前置程序時需編制相應(yīng)計劃并依規(guī)核查。

（五）全面了解虛假陳述風險，如實合法履職

律師事務(wù)所作為證券服務(wù)機構(gòu)，應(yīng)為證券服務(wù)業(yè)提供專業(yè)化、專門化服務(wù)，其需保證證券發(fā)行的公平、公開、公正，屬于虛假陳述應(yīng)承擔民事責任的主體。由于證券發(fā)行市場存在著巨大的信息不對稱性，利益蒙受損失的投資者往往難以對存在虛假陳述的主體完成相應(yīng)舉證，因此，在裁判實踐中一般會將舉證責任分配至被告，并從以下三方面對虛假陳述的民事責任進行認定：一是是否存在法定的損害結(jié)果，且該損害符合“重大”的程度；二是損害與虛假陳述行為之間是否存在因果關(guān)系，區(qū)別于普通民事?lián)p害賠償中的因果關(guān)系認定，在證券法相關(guān)規(guī)定中將因未能詳盡閱讀公開文件導致無法證明存在虛假陳述事實的情形歸入存在因果關(guān)系；三是是否存在免責事由，此處免責事由需從民事合同免責事由（如訴訟時效、撤銷權(quán)除斥期間、意外事件等）、侵權(quán)責任免責事由（如明知存在虛假陳述、政府行為等）以及《證券法》特殊規(guī)定免責事由（如沒有持續(xù)持有證券、證券服務(wù)機構(gòu)已盡勤勉義務(wù)等）三點綜合把握。律師事務(wù)所在提供證券服務(wù)時應(yīng)從以上三點出發(fā)，依法合規(guī)履行信息披露義務(wù)，規(guī)避虛假陳述帶來的風險。

四、結(jié)語

證券律師依法規(guī)范提供法律顧問服務(wù)，可以有效減少證券投資中因信息不對稱產(chǎn)生的風險，在實務(wù)操作應(yīng)當注重區(qū)分義務(wù)邊界，合乎比例地限定證券律師責任標準，明確免責事由，做到義務(wù)與責任相匹配。同時，應(yīng)強調(diào)證券律師在證券市場法律顧問服務(wù)中的作用，建構(gòu)有效的激勵機制，助力證券律師履行職責。

我們有理由相信，證券律師合規(guī)高效提供法律顧問服務(wù)，有助于證券市場穩(wěn)健、持續(xù)、健康、有序的發(fā)展。與此同時，證券律師作為中國新興產(chǎn)業(yè)律師一定會獲得更大的發(fā)展空間和更遠的發(fā)展前景。

注釋

①中國證監(jiān)會行政處罰決定書（北京市東易律師事務(wù)所、郭立軍、陳燕殊）【2017】70號。