代孕的倫理考量與法律規(guī)制

周 鑫,劉 翠

(廊坊師范學(xué)院 社會發(fā)展學(xué)院，河北 廊坊 310058)

代孕現(xiàn)在已成為社會上的一種新興產(chǎn)物，生命成了市場上冷冰冰的商品，身體成了赤裸裸牟利的工具，代孕的背后是冰冷的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，讓原本傳統(tǒng)的自然生活模式變得復(fù)雜，衍生出各種法律糾紛。在人類繁衍的數(shù)萬年里，生育已經(jīng)成為人類的本能，在我國的文化傳承中，理解生命的意義和價值，生育行為更是基礎(chǔ)。生育是否可以被當(dāng)作買賣的商品？則需要對代孕進(jìn)行倫理考量與法律規(guī)制。

一、國內(nèi)外代孕現(xiàn)狀

代孕的倫理和法律問題存在爭議，我國衛(wèi)生部頒布的管理方法，表明商業(yè)性代孕明確被禁止，但需要我國更進(jìn)一步做出立法規(guī)范。[1]

(一)國內(nèi)的代孕現(xiàn)狀

數(shù)年前代孕問題早已引起爭論，在絕大多數(shù)國家里，代孕都是違法行為。因此，代孕這一行為引起的倫理和法律問題值得探究，但是我國現(xiàn)階段刑法中沒有專門的罪名去懲罰，僅有衛(wèi)生部的人類輔助生殖技術(shù)管理辦法和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理辦法細(xì)則，所以有待我國立法進(jìn)行規(guī)范研究。

《民法典》第一千零九條規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益?！贝行袨槭沁`反規(guī)定的公序良俗的，在倫理方面不符合我國的道德，如果存在代孕，生命如同商品，打胎和丟棄的現(xiàn)象隨處可見，這就是對道德底線的踐踏。因此，即使簽署了代孕相關(guān)的合同或者達(dá)成與代孕相關(guān)的意思表示也是無效的，不可能產(chǎn)生法律效力。

2001年衛(wèi)生部頒布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》明確規(guī)定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)?！?003年《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫倫理原則》規(guī)定醫(yī)務(wù)人員不得實施代孕行為，是僅有的我國禁止代孕的相關(guān)法律法規(guī)。所以在實踐中就存在違法機(jī)構(gòu)，引發(fā)的大量代孕糾紛，司法實踐中對代孕的解決沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，造成法律處理上存在著難度。我國學(xué)界對代孕法律的研究尚未全面化、系統(tǒng)化，沒有建立起一個完整系統(tǒng)的理論體系，在實踐中對代孕沒有引起社會上的足夠重視。

現(xiàn)階段我國關(guān)于代孕的研究主要集中在各學(xué)者的觀點闡述上，還有待國家進(jìn)一步的立法進(jìn)行規(guī)范，以上兩個相關(guān)管理辦法出臺的文件立法等級相當(dāng)之低的。根據(jù)市場上出現(xiàn)了越來越多的代孕情況，更需要進(jìn)一步的正式的國務(wù)院的行政法規(guī)或者全國人大的正式立法出臺更詳盡的一個規(guī)范。

(二)國外的代孕現(xiàn)狀

在美國的商業(yè)代孕已有數(shù)十年，因此赴美代孕成為了代孕者的首選之一。由于美國各州的法律不相同，就出現(xiàn)了一些州表示支持代孕，一些州則不支持代孕的情況。加利福尼亞州、內(nèi)華達(dá)達(dá)州、伊利諾伊州、緬因州等表示支持，對于美國僅有密歇根州完全不支持代孕，其他更多州對已婚異性夫婦表示支持代孕。[2]

印度2000年初就已經(jīng)開放了代孕產(chǎn)業(yè)，印度社會最普通最貧窮的女人給其富豪充當(dāng)人形分娩機(jī)器，在金錢的利誘下無數(shù)女人趨之若鶩爭相報名，在資本的壓縮之下女人們擠在出租屋，強(qiáng)逼孕婦早產(chǎn)，成為了資本家的子宮機(jī)器，遭受意外一概不負(fù)責(zé)不賠償，其中代孕機(jī)構(gòu)還會從這些可憐的女人手中扣除費(fèi)用，八成的資金都落入了資本的口袋里，所以印度在2015年全面封殺了商業(yè)代孕機(jī)構(gòu)。

烏克蘭接班了印度，在烏克蘭隨處可見的代孕小廣告，成為了全球女性的第二個修羅場，烏克蘭代孕行業(yè)發(fā)展到父母要求子女放棄學(xué)業(yè)專門行使代孕，甚至有丈夫強(qiáng)迫妻子去代孕公司掙錢，烏克蘭沒有在立法阻止代孕反而任由其發(fā)展，所以西方世界的男人談到烏克蘭女人的時候都會用一個極其輕蔑和下流的詞語來形容，稱作歐洲子宮。在歷史的陣痛里，中國也曾一度和印度，烏克蘭一樣貧窮，但是很慶幸我們守住了公平和正義的底線，想要自由的前提可能是可怕的血腥代價。

二、代孕引發(fā)的倫理問題

代孕產(chǎn)生的倫理沖突，代孕子的責(zé)任問題若不能妥當(dāng)處理將推向社會，人的尊嚴(yán)將受到侵犯，將人的身體或者器官作為市場上的交易，忽視婦女的社會價值，更是對女性的剝削和迫害。代孕作為“試管嬰兒”的延伸，已成為現(xiàn)代人類輔助生殖技術(shù)的重要方式。2021年，某女明星的違法代孕行為在網(wǎng)絡(luò)上引起爭議，男方提供的錄音則表明女方父母提出棄養(yǎng)孩子，最后某女名星在某網(wǎng)絡(luò)平臺上承認(rèn)了代孕和棄養(yǎng)嬰兒，事件的結(jié)果就是中央政法委發(fā)表文章對此時進(jìn)行了嚴(yán)厲的批評，中國視協(xié)發(fā)文指出某明星的行為超越道德底線。

(一)代孕子歸屬難判定

案例一：沒有孩子的丈夫A和妻子B決定代孕妊娠，用非法的方法找到了代孕母，把胚胎移植到代孕母親的子宮中，生下了孩子。但是A死后，B和孩子一起住，但是孩子的爺爺奶奶和妻子在孩子的撫養(yǎng)權(quán)上存在意見分歧。本案的審理結(jié)果是，B與孩子不存在血緣關(guān)系，給予爺爺奶奶撫養(yǎng)權(quán)。案例二：丈夫a與妻子b與代孕母親協(xié)商，將受精的精子和卵子植入代孕母親的子宮，代孕母親所需的一切費(fèi)用由ab承擔(dān)，代孕母親也與ab簽署協(xié)議放棄孩子的撫養(yǎng)，但是在孩子出生后代孕母親則表示不想放棄孩子的撫養(yǎng)權(quán)，雙方因此在法庭上爭論不休。之后，法院給出的結(jié)果是，雖然存在代孕協(xié)議，但是代孕母親才是與出生的孩子具有血緣關(guān)系。[3]

上述的兩個案例涉及的代孕糾紛龐雜，有監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、親子關(guān)系認(rèn)定和代孕協(xié)議問題，但兩起案例中得出了不同的判決。第二起案例，以分娩母為親母的原則將代孕生出的孩子判給代孕者，而第一起案例卻認(rèn)為分娩者與其出生的孩子沒有關(guān)系，所以說根據(jù)現(xiàn)有的親子關(guān)系規(guī)則并不能完全有效的判斷出復(fù)雜的親子關(guān)系認(rèn)定。代孕的母親和具有基因的母親誰才是孩子真正意義上的母親，隨著人類輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，越來越多的代孕糾紛出現(xiàn)，因為沒有相關(guān)法律進(jìn)行約束，司法實踐中遇到的糾紛將難以解決，確定親子關(guān)系是勢在必行的，更有利于做出保護(hù)代孕子女權(quán)益的決定。

(二)貶低人的尊嚴(yán)

《民法典》第一百五十三條第二款規(guī)定:“違背公序良俗的民事法律行為無效?！庇袃敶杏羞`背家庭倫理，也踐踏代孕母親的人格尊嚴(yán)，違背善良風(fēng)俗。在現(xiàn)代任何時候下，人的尊嚴(yán)都是神圣且不能侵犯的。人的尊嚴(yán)是最高的價值也是絕對的價值。梁慧星將尊嚴(yán)定義為一個民族應(yīng)該享有的最低社會地位是‘人’，是對他人和社會應(yīng)該給予的最低尊重。王利民教授認(rèn)為，尊嚴(yán)是公民根據(jù)社會環(huán)境、地位、聲譽(yù)、工作環(huán)境、家庭環(huán)境等客觀條件對其社會價值的自覺和評價。

代孕者不是出于樂于助人的好心，也不是出于自愿的去代孕這一行為，是在利益金錢的驅(qū)使下，想過要幫助他人代孕而獲得金錢。在這一過程中，代孕母親并不認(rèn)為她是真誠地幫助他人，而是為了追求利益，并非出于代孕者自身的意義，這使得代孕貶低了女性的尊嚴(yán)。人體的任何一個器官都不能作為商品進(jìn)行買賣，在代孕中明碼標(biāo)價，都已經(jīng)不能得到他人以及社會的尊重更何談尊嚴(yán)。更嚴(yán)重的一種，代孕者在懷孕的期間，如果遭到委托者不滿意造成的糾紛，無疑她的人格更不能得到尊重。

人的尊嚴(yán)是不允許被踐踏的，人的存在不應(yīng)該被當(dāng)作一種買賣的手段，人是具有無法替代的價值。代孕母親將自己的身體用來當(dāng)作賺錢的工具，人生命的價值必然遭受詆毀，更談不上尊嚴(yán)，將女性的器官作為賺錢的手段，無論任何情況下，她的尊嚴(yán)都已無從考量。懷孕本是一種自然的事情，父母情感對孩子真誠流露，是孩子與父母之間的親情紐帶。[4]如果代孕合法化，經(jīng)濟(jì)上最貧窮的婦女就會被賣出去賺錢，借她人母親的子宮，就是踐踏她的尊嚴(yán)。這種踐踏人格的代理行為不僅在代孕的過程中踐踏了人類的圣潔，而且還踐踏了偉大母愛。

(三)商業(yè)代孕對代孕母親的剝削

商業(yè)代孕對于代孕母親來說，不僅需要忍受身體的傷害還需要忍受資本的剝削。印度的生育外包已經(jīng)成為新興的產(chǎn)業(yè)，發(fā)達(dá)的如美國或者歐洲其他國家，不遠(yuǎn)萬里的到印度尋求代孕服務(wù)，處于底層的女性在利益的驅(qū)使下遭受要壓迫。在這些國家里，從尋找代孕機(jī)構(gòu)到代孕者的費(fèi)用需要很高的成本，然而如果在印度則需要較低的成本，可想而知這個差距足以讓富人們來到印度選擇代孕。但與此同時真正到代孕者手中的利潤少之甚少，女性地位的低下她們也無法反抗。

在我國，代孕行為是違法的。不難看出，代孕媽媽在懷孕這段時間里處于弱勢的一方，可能隨時遭受到不利，生出來還不一定能夠滿足對方的要求，如果孩子外貌、膚色、健康的原因也會引起糾紛。在網(wǎng)絡(luò)上輸入代孕的關(guān)鍵詞就會跳出代孕產(chǎn)業(yè)，所以更應(yīng)立法完善，打擊代孕引發(fā)的各種問題。反對代孕是因為會導(dǎo)致對女性身體的迫害，選擇代孕的婦女大多屬于貧窮家庭，由于經(jīng)濟(jì)壓力，才會走這一條冒險的路，這期間可能會在孕期中有不適或者各種疾病的發(fā)生，嚴(yán)重的會發(fā)生流產(chǎn)的狀況，選擇代孕的一方通常是迫于無奈之舉，把自己的身體作為賺錢的籌碼。在代孕的勞動市場中，代孕母親會被貼上不同的標(biāo)簽用不同的價格來出售，此時委托方就會利用自己在經(jīng)濟(jì)方面的優(yōu)勢，這便屬于一種對底層的壓迫。[5]這種行為是違反了自己真實意愿做出的，所以更不會得到倫理的支持。

二、代孕問題的法律規(guī)制

代孕打破了傳統(tǒng)的自然生育模式，婦女將自己的身體進(jìn)行交易獲得利益更是觸犯了我國的法律，但代孕引發(fā)的糾紛讓法官無法可依，代孕協(xié)議更是對人身自由的限制，從而導(dǎo)致社會問題的泛濫，可能會涉及的刑法問題，所以應(yīng)加快禁止代孕的立法規(guī)制。

(一)代孕所引發(fā)的的法律問題及其糾紛

代孕引發(fā)的法律問題是，現(xiàn)實中法律禁止的代孕現(xiàn)象時有發(fā)生，其中代孕糾紛中最難解決的是親子關(guān)系的混亂，對于如何確定親子關(guān)系本來是一個明確的問題，但是輔助生殖技術(shù)的使用和介入挑戰(zhàn)了這個標(biāo)準(zhǔn)，同時也引發(fā)了親子關(guān)系的確認(rèn)，對代孕母親的法律地位以及代孕母親的權(quán)益等一系列的法律問題。

代孕是雙方當(dāng)事人通過訂立協(xié)議的行為，屬于民事法律行為，然而，代孕不僅僅涉及對人身體的處分，還包括對婦女的身體自由與生育自由的處分。法律明確自由人身體器官不能作為商品進(jìn)行明碼標(biāo)價的買賣，《民法典》第一千零七條規(guī)定；“禁止以任何形式買賣人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體?！泵鞔_禁止將自身的身體進(jìn)行盈利性的買賣，如果身體可以進(jìn)行自由買賣，就會造成強(qiáng)者對弱者的剝削。

孩子不是商品，婦女更不是生育工具。從民法而言，把孩子當(dāng)作商品進(jìn)行買賣，雙方出于自愿的意思進(jìn)行合同，不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實社會中出現(xiàn)過類似糾紛，由于沒有相關(guān)的立法的規(guī)定，依靠少之甚少的指導(dǎo)性案例和司法解釋不利于審訊的進(jìn)行。為了牟利自愿把身體作為賺錢的工具顯然不合合，法律明確授予個人對自身的處分，不能超出合合的范圍，把婦女作為賺錢的工具明顯就是強(qiáng)者對弱者的剝削，自身的權(quán)益必然受到侵害，所以絕對不允許代孕的合法化。我們的法律應(yīng)該把最壞的行為考慮到，才能夠更好的維護(hù)法律的尊嚴(yán)和秩序。[6]

代孕機(jī)構(gòu)的在增多，社會問題的涉及甚廣，使現(xiàn)實生活中遇到的糾紛在增加，但我國關(guān)于代孕問題的法律少之甚少，牽連的問題反而錯綜復(fù)雜，代孕打破了傳統(tǒng)的自然分娩模式，商業(yè)代孕嚴(yán)重沖擊，傳統(tǒng)家庭倫理關(guān)系的，使正常的婚姻關(guān)系更加復(fù)雜也不利于家庭和婚姻的穩(wěn)定。我國法律規(guī)定，人不能將自己的身體作為商品進(jìn)行買賣，這是涉及刑事問題，違背了公序良俗。

立足于我國當(dāng)前社會的發(fā)展與我國的國情，我國不應(yīng)該支持代孕合法化，若代孕合法化成為一種趨勢，造成的危害是我們不能去控制的。而且不符合我國的倫理道德，與大眾的倫理格格不入，更不符合我國的法律，我們應(yīng)該考慮更多的因素來杜絕代孕行為的發(fā)生，通過立法來規(guī)制這種違法行為。

(二)代孕協(xié)議的法律效力

代孕現(xiàn)象產(chǎn)生出嚴(yán)重危害性，引發(fā)出一系列社會，道德倫理和法律的問題，根據(jù)我國出臺的法律，明確禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行任何代孕行為。代孕協(xié)議主要表現(xiàn)在代孕媽媽幫助受托者進(jìn)行生育，這不僅會損害社會道德還不利于社會的和諧發(fā)展。[7]

首先，代孕協(xié)議褻瀆了代孕媽媽以及孩子的尊嚴(yán)。協(xié)議內(nèi)容表示代孕者將自己子宮作為商品出租買賣，將代孕的子女作為商品進(jìn)行交易。人不能是簡單的物而存在，人具有思想和感情，將人身體上的某個器官進(jìn)行利用買賣。代孕的行為是將代孕者的子宮商業(yè)化，當(dāng)作工具，更將孩子當(dāng)為商品進(jìn)行對待，是對人的尊嚴(yán)的貶低，也是對社會的毀貶。[8]法律規(guī)定，公民有自由支配自己身體的權(quán)利，但是這種權(quán)利是并不是絕對的自由，代孕者與他人簽訂的協(xié)議其實是對自己身體的濫用，顯然違背了倫理道德和社會利益，不可以以自己的子宮作為籌碼來賺錢。

其次，代孕協(xié)議違背了社會道德。生兒育女在傳統(tǒng)觀念中一直都是愛情婚姻中美好結(jié)合的事物，代孕在實施的過程中無疑涉及過多的人為因素，這將生殖的行為變得非傳統(tǒng)，這也是對生命的褻瀆。自然生育是母親與孩子十月的感情橋梁，然而代孕卻阻礙隔斷了這種美好聯(lián)系，改變了自然的傳統(tǒng)生育法則也打破了傳統(tǒng)的家庭關(guān)系，不利于家庭和諧發(fā)展，還會造成親屬間相互代孕，就會有近親結(jié)婚的結(jié)果發(fā)生，便是違背倫理的情況。

最后，代孕是損害了代孕母親的生育權(quán)，因為在代孕過程中，代孕者不能自主的終止協(xié)議，在代孕過程中還會受到限制，比如代孕者懷孕后，委托者不想要孩子了，這都是代孕者喪失生育權(quán)的表現(xiàn)。

我國對于代孕持有否定態(tài)度，但是我國在法律法規(guī)的層面上還沒有對代孕的行為做出具體規(guī)定。僅有前文的衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。2003 年制定的《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準(zhǔn)則和倫理原則》同樣禁止禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎，由此可以看出對代孕持有反對態(tài)度。因此我們應(yīng)該對代孕進(jìn)行全面的禁止，明確代孕行為的法律規(guī)制，完善相關(guān)立法，打擊違法實施代孕行為。

(三)代孕涉及的刑法問題

代孕行為不是一個人的問題，更是社會的問題，代孕所衍生的刑法問題引起人們的嚴(yán)重關(guān)切。代孕是嚴(yán)重違反人類道德倫理的行為，對人類倫理造成了前所未有的挑戰(zhàn)和打擊，危害了現(xiàn)存的公共秩序，當(dāng)事人在現(xiàn)實生活中，會造成幾種常見的刑法違法比如合同詐騙罪以及詐騙罪，故意殺人罪，拐賣婦女兒童罪，虛假廣告罪，重婚罪，非法行醫(yī)罪、醫(yī)療事故罪等等。[9]

雖然雙方已經(jīng)簽訂了代孕合同，但是這個環(huán)節(jié)可能就會被不法分子鉆空子，導(dǎo)致構(gòu)成合同詐騙罪，他們用虛構(gòu)的方法，與當(dāng)事人進(jìn)行交易騙取較大的金錢數(shù)額，因為法律上的漏洞與監(jiān)管不力，不法分子可能在此時收取代孕者的預(yù)付款，隨后便溜之大吉，找不到人，或者以虛假的名義注冊代孕公司，騙取代孕者的錢款行為。行為人以非法占有為目的，在簽訂合同時采用完全虛構(gòu)的方法騙取當(dāng)事人的錢財，就應(yīng)該屬于詐騙罪追究其刑事責(zé)任。有這么一種情況，委托代孕的男方與代孕母親共同生活在一起，此時代孕的男方已有家室，但是對外以夫妻的名義與代孕母共同生活這顯然就已經(jīng)構(gòu)成了重婚罪。在生活中，若有真實的案例表明構(gòu)成了重婚罪，那么根據(jù)法院的認(rèn)定，代孕委托方的男方則符合重婚罪的構(gòu)成要件，懲罰處二年以下有期徒刑或者拘役。另外，不法之徒還會組建自己的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，偽裝成正規(guī)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，為牟取更多的利益，沒有經(jīng)驗甚至一點經(jīng)驗都沒有的人直接對代孕母親進(jìn)行手術(shù)，尚未取得醫(yī)生職業(yè)資格證的人從事非法行醫(yī)。

在我國現(xiàn)行法中并沒有將代孕作為專門的罪名規(guī)定。至于可能涉及委托代孕方的責(zé)任，如蓄意謀殺兒童，便會構(gòu)成故意殺人罪，如被販賣會涉嫌拐賣婦女兒童罪，或者符合構(gòu)成要件會涉嫌遺棄罪。因此，我們應(yīng)該盡快規(guī)范立法規(guī)制，對代孕進(jìn)行刑事立法規(guī)制，確立有關(guān)代孕的具體罪名，還要明確代孕各方的刑事責(zé)任，從而更有效的打擊違法代孕行為。

(四)關(guān)于禁止代孕的立法規(guī)制

我國有6部與代孕相關(guān)的立法，其他有關(guān)直接代孕的特別立法尚未頒布。2001年衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》，2003年公布的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范》《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》；科技部和衛(wèi)生部聯(lián)合在2003年發(fā)布的《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》。其中《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》和《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》規(guī)定“禁止實施代孕技術(shù) ”“ 實施代孕技術(shù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任 ”。但是這些都是屬于部門規(guī)章，效力等級較低，對于全面完全的禁止代孕行為，還需要行政法規(guī)和法律規(guī)定加以限制，才能夠好的杜絕實施代孕這種違背倫理道德的問題。[10]

當(dāng)然，上述我國在代孕立法上還不完善，僅有的衛(wèi)生部的規(guī)章立法階級不高，不是由全國人大及其常委會制定的法律，這將不利于追究不法分子的刑事責(zé)任，所以應(yīng)該提高階級立法規(guī)制。另外，現(xiàn)實生活中，對于實施代孕的各方人員所涉及的刑事責(zé)任，不能根據(jù)現(xiàn)有的罪刑法定原則去追究其刑事責(zé)任，就可能會放縱不法分子，所以應(yīng)該填補(bǔ)刑法在代孕上的立法空白，便于法官更好的直接適用法律條文。處罰的對象很窄，僅僅限制于醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，在代孕的過程中，還存在代孕者、代孕委托方、中介機(jī)構(gòu)，都應(yīng)納入處罰的主體。但是在現(xiàn)實生活中，代孕的行為不但減少反而增加，因此帶給審判機(jī)關(guān)無限困擾，所以為打擊代孕行為的相關(guān)立法，可以從刑事，民事和行政的立法打擊代孕行為。我國現(xiàn)行刑法中并未將代孕作為專門的罪名加以規(guī)制，對于可能構(gòu)成犯罪的，可以以符合該罪罪名加以處罰，例如，詐騙罪、故意殺人罪和拐賣婦女兒童罪等等，如果代孕機(jī)構(gòu)將這些出生有缺陷的孩子殺死將涉嫌故意殺人罪，如果將其賣掉將涉嫌拐賣婦女兒童罪。但是，類似遺棄罪或者非法行醫(yī)罪這兩類罪名，因為親子關(guān)系的無法確認(rèn)，責(zé)任主體也無法確認(rèn)就不能夠追究其刑事責(zé)任，還有非法行醫(yī)中代孕行為是進(jìn)行手術(shù)并不是以治病為目的，也不能夠用此罪名追究責(zé)任，所以應(yīng)該加快刑事立法，確定專門的代孕犯罪罪名，從而有效的打擊各方的代孕行為。前文的兩個案例，有以分娩母為母的原則，也有以代孕委托方的母親為原則的，沒有明確的法律規(guī)定難以能做到有法可依，所以應(yīng)該通過民事立法來確定代孕的親子關(guān)系，對于子女的繼承和養(yǎng)育問題也應(yīng)該通過法律解決。此外還有代孕協(xié)議的內(nèi)容，更應(yīng)在法律條文中明確代孕協(xié)議無效，代孕本就屬于嚴(yán)重違背倫理道德的事情，一刀切的禁止將會更有效的打擊代孕行為的發(fā)生。最重要的是從源頭上解決問題，由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)和委托方是積極作為的一方，更應(yīng)該追究其民事責(zé)任。此外，代孕行為不僅僅是民事行為，還涉及國家方面，國家應(yīng)該加強(qiáng)行政監(jiān)管立法，賦予行政人員權(quán)利打擊代孕行為，現(xiàn)階段代孕行為不減反增與我國的行政監(jiān)管與行政強(qiáng)制性的規(guī)定模糊有很大的聯(lián)系。所以，應(yīng)加強(qiáng)行政強(qiáng)制立法，于執(zhí)迷不悟者提高處罰力度，對于相關(guān)人員吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，對于機(jī)構(gòu)應(yīng)該吊銷營業(yè)執(zhí)照，應(yīng)該對相關(guān)人員行政處罰、行政拘留，從而更加遏制代孕行為。[11]

總而言之，代孕在我國是違法的。商業(yè)代孕，充斥著各種金錢上的交易，強(qiáng)烈沖擊著人類倫理道德和法律秩序，嚴(yán)重傷害了代孕母親的感情。當(dāng)前，根據(jù)我國相關(guān)法規(guī)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益，但僅有的代孕規(guī)定是衛(wèi)生部的部門規(guī)章，即“禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實施代孕技術(shù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，約束的主體僅為醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，沒有將代孕委托方，中介機(jī)構(gòu)和代孕者列入其中。代孕不只是一個人的問題，也是社會的問題。代孕黑色產(chǎn)業(yè)鏈從非法提供精子、代孕母實現(xiàn)生產(chǎn)的過程，貶低了人的尊嚴(yán)，更是對代孕母親的剝削?？梢哉f，代孕跟活人器官買賣沒有區(qū)別，生育的本身就面臨著身健康危險和生命危險。這背后的犯罪問題反映了社會人際關(guān)系。刑罰就是為了懲罰惡，它是以社會惡的發(fā)生為基礎(chǔ)的，需要予以消除。代孕行為的法律規(guī)制，既要維護(hù)我國的法律尊嚴(yán)又要適應(yīng)我國普遍的道德價值觀。在整個代孕的過程中，風(fēng)險大周期長，給代孕婦女帶來的傷害是巨大的。中國現(xiàn)行法律基于在合理的價值評估基礎(chǔ)上認(rèn)識和防范各種道德和社會風(fēng)險的立場，規(guī)定代孕母親和受托人父母之間的合同被視為代理機(jī)構(gòu)和客戶之間的無效合同，因為這違反了公共秩序和良好習(xí)俗的基本原則。因此，一方面要加大政府部門對地下代孕的打擊非法牟利，堅決關(guān)閉非法代孕機(jī)構(gòu)；另一方面立法機(jī)關(guān)必須加快法律規(guī)制，將代孕相關(guān)行為入刑法中，更適應(yīng)我國的道德價值觀和社會價值觀，最重要的是維護(hù)法律的尊嚴(yán)。