虛假廣告監(jiān)管存在的問題及治理對策
——以電商直播中的虛假廣告為例

李吉雅 馬譽(yù)寧

（作者單位：華南農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)學(xué)院）

2020年，中國消費(fèi)者協(xié)會（下文簡稱“中消協(xié)”）在“雙11”前后進(jìn)行了20余天的輿情監(jiān)測，“共收集到直播帶貨類負(fù)面信息33.41萬條，日均約1.24萬條，其中虛假宣傳是直播帶貨中最常見也最嚴(yán)重的問題之一”[1]。由此可見，移動社交平臺、電商平臺和內(nèi)容平臺相互融合而產(chǎn)生的電商直播模式，為消費(fèi)者和商家?guī)肀憷耐瑫r也為虛假廣告提供了便利 渠道。

1 電商直播廣告及虛假廣告的界定

1.1 電商直播廣告的界定

目前學(xué)界對電商直播廣告的定義并未形成統(tǒng)一的認(rèn)識。有的學(xué)者認(rèn)為，電商直播廣告主要指依靠主播口頭宣傳的方式，使顧客了解商品的性能，促成網(wǎng)上交易[2]；有的學(xué)者認(rèn)為主播在直播平臺通過介紹產(chǎn)品、做現(xiàn)場試驗等方式推薦產(chǎn)品，并且通過直播評論區(qū)與顧客隨時互動，解決交易過程中出現(xiàn)的問題。筆者認(rèn)為，電商直播廣告是指主播利用自身的影響力，在直播過程中向觀眾介紹和推銷產(chǎn)品的商業(yè)廣告活動。隨著網(wǎng)絡(luò)媒介的不斷涌現(xiàn)，電商直播廣告已成為商業(yè)推廣最主要的渠道之一。

1.2 電商直播虛假廣告的含義及形式

電商直播虛假廣告是虛假廣告在直播領(lǐng)域的拓展，是一種新生的不正當(dāng)宣傳媒介，有以下四種形式：

1.2.1 欺騙型虛假廣告

欺騙型虛假廣告是指商品的宣傳講解與商品的實際性能不符，對商品的相關(guān)信息不做介紹，發(fā)布具有欺騙性內(nèi)容的虛假廣告。例如，五糧液在電視廣告“名酒坊”中為了吸引消費(fèi)者的購買，用價格、銷量進(jìn)行饑餓營銷，虛構(gòu)交易數(shù)量，以此欺騙消費(fèi)者[3]。

1.2.2 誤導(dǎo)型虛假廣告

誤導(dǎo)型虛假廣告是指“廣告主或廣告從業(yè)人員利用消費(fèi)者的不知情以及心理等方面的弱點(diǎn)，在廣告中運(yùn)用模棱兩可、引人誤解的語言陳述或表達(dá)方式，有意誘導(dǎo)消費(fèi)者對廣告主所提供的商品或服務(wù)產(chǎn)生不切實際的期望，以促進(jìn)銷售、獲取營利的行為”[4]。誤導(dǎo)性虛假廣告不同于欺騙型虛假廣告，誤導(dǎo)性虛假廣告更具有隱蔽性。

1.2.3 毀謗型虛假廣告

毀謗型虛假廣告，即在宣傳自己的商品時惡意攻擊其他同類產(chǎn)品，導(dǎo)致競品商家名譽(yù)受損，從而宣傳己方產(chǎn)品以獲得收益。例如，南京緣來在短視頻中將自己的洗衣液與安利的進(jìn)行對比，詆毀安利洗衣液的成分和功效，構(gòu)成毀謗型虛假宣傳[5]。

1.2.4 售假型虛假廣告

售假型虛假廣告，指在直播時宣傳假冒偽劣產(chǎn)品。例如，將仿制的名牌充作正品銷售的事情屢見不鮮，回收的舊手機(jī)作為全新手機(jī)發(fā)售的，都屬于這個類型的廣告。

1.3 電商直播虛假廣告的危害

電商直播中的虛假廣告，因其隱蔽性較強(qiáng)、取證難的特點(diǎn)，給社會帶來了較大的危害，影響面亦甚廣。

1.3.1 直接侵害消費(fèi)者

虛假廣告通過夸大、捏造產(chǎn)品及服務(wù)的功能效用使消費(fèi)者為其花費(fèi)大量錢財；一些食品、藥品等類別的產(chǎn)品更是因其成分、功效與廣告宣傳不符，危害消費(fèi)者的身體健康甚至生命安全。

1.3.2 間接影響相關(guān)企業(yè)

直播中虛假廣告的出現(xiàn)，在影響產(chǎn)品自身品牌形象的同時影響了整個廣告行業(yè)與電商直播行業(yè)的正常運(yùn)行，對合法的廣告主體與直播平臺也產(chǎn)生了極大的負(fù)面影響。2017年，紅極一時的鴻茅藥酒在電視廣告中存在夸大療效的現(xiàn)象，被舉報后警方立案調(diào)查，也引起眾多媒體的廣泛關(guān)注。即使鴻茅藥酒品牌方最后在其官微上發(fā)布了企業(yè)自查整改報告并停播了所有廣告，該事件還是給內(nèi)蒙古鴻茅國藥股份有限公司和刊播鴻茅藥酒廣告的眾多媒體造成了巨大的損失。

1.3.3 擾亂互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)市場正常秩序

不良商家利用虛假廣告獲取競爭優(yōu)勢地位、占據(jù)市場份額、牟取暴利，侵害其他市場主體的公平競爭權(quán)。

2 電商直播中虛假廣告的監(jiān)管現(xiàn)狀

2.1 法律監(jiān)管

從立法層面看，《廣告法》對廣告行業(yè)的規(guī)范、健康發(fā)展起到了至關(guān)重要的作用。隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，網(wǎng)民人數(shù)的增加，我國對網(wǎng)絡(luò)平臺中的廣告規(guī)制也越來越重視，陸續(xù)出臺了針對互聯(lián)網(wǎng)廣告的法律法規(guī)，也不斷對原有法律規(guī)范進(jìn)行修訂和司法解釋，如《不正當(dāng)競爭法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《電子商務(wù)法》等。各省市也在不斷地建立健全地方性法律法規(guī)，根據(jù)各地區(qū)實際，出臺相應(yīng)的互聯(lián)網(wǎng)廣告管理規(guī)章，逐步規(guī)范這一新興的廣告宣傳形式。

2.2 行政監(jiān)管

從執(zhí)法層面來看，依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法（公開征求意見稿）》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的執(zhí)法機(jī)構(gòu)是“廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)”。當(dāng)前，工商管理部門通過加強(qiáng)前置審批、強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營過程監(jiān)管和事后廣告違法案件等三種途徑對互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行監(jiān)管。

2.3 社會監(jiān)管

消費(fèi)者是廣告最主要的受眾群體，也是廣告經(jīng)濟(jì)活動中不可或缺的參與者。當(dāng)前，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們的消費(fèi)觀念、消費(fèi)結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大的變化。大多數(shù)消費(fèi)者學(xué)會了理性、合理消費(fèi)，對商家的廣告信息也有了鑒別能力。中國消費(fèi)者協(xié)會作為維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的代表，在對商品和服務(wù)進(jìn)行社會監(jiān)督、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面起到了至關(guān)重要的作用。與此同時，公眾通過媒介直接對直播平臺的廣告發(fā)表言論、進(jìn)行監(jiān)督，充分發(fā)揮對虛假廣告的監(jiān)督作用。

3 電商直播中虛假廣告監(jiān)管的問題及原因

3.1 相關(guān)法律不完善

《中華人民共和國廣告法》明確而具體地規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的權(quán)利義務(wù)，對廣告業(yè)的健康發(fā)展，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益起到了積極作用。但現(xiàn)行條款更適用于實體經(jīng)濟(jì)條件下的廣告宣傳，直播帶貨廣告在類型區(qū)分、主體關(guān)系、內(nèi)容生產(chǎn)、傳播方式等方面，都與廣告法中設(shè)定的廣告有著十分明顯的差異[6]。

3.2 執(zhí)法難度大

相較于一般虛假廣告案件，電商直播虛假廣告案件最大的困難在于互聯(lián)網(wǎng)取證難。電子證據(jù)本身就具有易銷毀、易被偽造篡改等特性，而電商直播中的廣告往往采取實時展示、口頭講述、多鏈接跳轉(zhuǎn)等方式，即時性強(qiáng)。加之許多直播平臺沒有存檔回放功能，這對執(zhí)法人員的取證工作造成了巨大障礙。一方面是證據(jù)本身不可取得，如果當(dāng)事人或者電商直播平臺未采取錄制、拍照等留存直播內(nèi)容的措施，很可能導(dǎo)致直播內(nèi)容證據(jù)缺失；另一方面是直播模式對證據(jù)采取、審查和保全提出了更高的技術(shù)要求。

3.3 監(jiān)管難度大

第一，“政府監(jiān)管主體權(quán)責(zé)不明”[7]。目前，我國電商直播的監(jiān)管主體多，承擔(dān)著不同的責(zé)任和義務(wù)。雖然各個監(jiān)管主體的監(jiān)管范圍、監(jiān)管的內(nèi)容、監(jiān)管職責(zé)不同，但在具體執(zhí)法過程中存在著監(jiān)管職能重疊的情況。

第二，監(jiān)管常態(tài)化難度大。電商直播準(zhǔn)入門檻低，各類直播平臺層出不窮，使得通過電商直播進(jìn)行廣告宣傳的群體數(shù)量不斷增加，宣傳范圍不斷增大。海量的直播數(shù)據(jù)和信息化監(jiān)管的技術(shù)短板，使得對電商直播廣告宣傳的常態(tài)化監(jiān)管難度較大。

第三，監(jiān)管力度不夠。由于電商直播取證難、程序復(fù)雜、存在技術(shù)壁壘等因素，多數(shù)情況下，市場監(jiān)管部門會對電商直播平臺中的虛假廣告處以“處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款”。而被侵權(quán)人所受損害多為財產(chǎn)損失，獲得多倍賠償后不做深究。違法成本低而獲利高，電商直播模式下虛假廣告屢禁不止，嚴(yán)重影響市場秩序。

3.4 行業(yè)組織監(jiān)管缺位

我國廣告業(yè)的自律審查機(jī)制一直以來都沒能形成一個完善的、多層次的自覺自律體系。從目前各國運(yùn)行的體系來看，廣告的自律體系往往會包括個體性企業(yè)自律體系、會員性協(xié)會自律體系和專職性機(jī)構(gòu)自律體系[8]。但是，在我國還沒有專職性的自律機(jī)構(gòu)，會員性協(xié)會的自律功能也尚未健全。廣告自律功能的實現(xiàn)便主要由廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者承擔(dān)，但受利益驅(qū)使，作為廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的個體性企業(yè)也難以做到公正守法。

3.4.1 行業(yè)自律性組織監(jiān)督不到位

行業(yè)自律性組織是廣告監(jiān)管機(jī)制中廣告企業(yè)和行政部門之間的樞紐，是行業(yè)自我管理的重要途徑，負(fù)責(zé)監(jiān)督、管理廣告業(yè)各方主體工作，承擔(dān)著規(guī)范廣告行為的職責(zé)[9]。《中華人民共和國廣告法》（2021年修訂）第七條規(guī)定：廣告行業(yè)組織依照法律、法規(guī)和章程的規(guī)定，制定行業(yè)規(guī)范，加強(qiáng)行業(yè)自律，促進(jìn)行業(yè)發(fā)展，引導(dǎo)會員依法從事廣告活動，推動廣告行業(yè)誠信建設(shè)。當(dāng)前，中國廣告行業(yè)協(xié)會是廣告行業(yè)自律性組織，但在具體監(jiān)督過程中也有監(jiān)管不到位的情況。在廣告協(xié)會頒布的《中國廣告行業(yè)協(xié)會自律規(guī)則》和《廣告自律勸誡辦法》中，涉及直播平臺的廣告行為的規(guī)定少，組織對廣告行業(yè)現(xiàn)狀缺乏整體把控。

3.4.2 個體企業(yè)缺乏自律意識

1987年頒布的《廣告管理條例》中就規(guī)定：“廣告經(jīng)營者承辦或者代理廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)查驗證明，審查廣告內(nèi)容?！薄吨腥A人民共和國廣告法》（2021年修訂）第二條也對廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者及廣告內(nèi)容作出了詳細(xì)的規(guī)定。但目前廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者缺乏自律意識，存在漠視法律等情況。

4 治理電商直播中虛假廣告泛濫的對策

電商直播中虛假廣告行為泛濫，侵害消費(fèi)者權(quán)益的同時也不利于各行業(yè)經(jīng)營者建立良好信譽(yù)，阻礙了市場競爭秩序健康發(fā)展。由此可見，對虛假廣告的治理迫在眉睫。而有效減少這類行為的發(fā)生，不僅需要加大相關(guān)政府部門監(jiān)管力度，更需要廣告行業(yè)、直播平臺和消費(fèi)者三方共同努力。

4.1 加強(qiáng)直播過程中虛假廣告的監(jiān)管

“直播營銷活動具有運(yùn)營成本低、行業(yè)門檻低、專業(yè)程度低的‘三低’特征，而現(xiàn)行針對‘直播帶貨’的監(jiān)管規(guī)范層級較低、效力有限，加之直播平臺的新特質(zhì)、自身管理不規(guī)范、監(jiān)管隊伍力量不足，導(dǎo)致監(jiān)管難度大大增加?！盵10]下一步要著力加強(qiáng)直播過程中虛假廣告的監(jiān)管，加強(qiáng)監(jiān)管部門的協(xié)同監(jiān)管和全流程監(jiān)管機(jī)制，在保護(hù)電商直播主體利益的基礎(chǔ)上，明確他們的責(zé)任、義務(wù)，實現(xiàn)高效智慧監(jiān)管，促進(jìn)電商直播行業(yè)健康發(fā)展。

4.2 優(yōu)化直播平臺取證和存證技術(shù)

招賢納士，吸納技術(shù)型執(zhí)法人才；開展技術(shù)培訓(xùn)，促進(jìn)執(zhí)法機(jī)關(guān)取證和存證技術(shù)優(yōu)化升級。引入“區(qū)塊鏈”等先進(jìn)技術(shù)，發(fā)揮“區(qū)塊鏈”的永久儲存性，全面增設(shè)互聯(lián)網(wǎng)直播存檔，創(chuàng)新證據(jù)存取方式，建立互聯(lián)網(wǎng)存取證系統(tǒng)。打破司法過程中的技術(shù)壁壘，降低司法成本，提高司法效率，保證證據(jù)的證明力。

4.3 明確行政主體的監(jiān)管職責(zé)

通過立法規(guī)范、部門規(guī)章等形式，明確各部門對互聯(lián)網(wǎng)直播中廣告宣傳監(jiān)督管理的職責(zé)，規(guī)范監(jiān)督管理的程序，環(huán)環(huán)相扣，將互聯(lián)網(wǎng)直播平臺廣告宣傳的監(jiān)督管理落實具體，加強(qiáng)對直播平臺虛假廣告宣傳的懲治力度，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)直播平臺監(jiān)管常態(tài)化。

4.4 健全消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制

直播平臺還應(yīng)健全消費(fèi)者權(quán)益保障機(jī)制，保障消費(fèi)者知情權(quán)和自由交易權(quán)，知情范圍不僅包括商品的真實信息，還應(yīng)包括帶貨主播的真實主體身份信息。在消費(fèi)者對商品或主播宣傳質(zhì)疑時，有權(quán)提出申訴并且發(fā)起退貨退款申請，平臺應(yīng)及時對消費(fèi)者的申訴予以合法處理。在交易的全過程中，直播平臺還應(yīng)保障消費(fèi)者個人信息的安全，禁止濫用個人信息，防止消費(fèi)者個人信息泄露。

4.5 加強(qiáng)廣告行業(yè)自律

廣告行業(yè)自律是指廣告業(yè)者通過章程、準(zhǔn)則、規(guī)范等形式進(jìn)行自我約束和管理，使自己的行為更符合國家法律、社會道德和職業(yè)道德的要求的一種制度[11]。廣告行業(yè)自律對于凈化電商直播環(huán)境有重要的作用。因此，要提高廣告從業(yè)人員的業(yè)務(wù)能力、道德水準(zhǔn)，抵制低俗、愚昧、夸大、虛假的廣告，打造公平競爭的綠色電商直播平臺。在此基礎(chǔ)上，設(shè)立完善的入駐商家資質(zhì)規(guī)則以及消費(fèi)者個人權(quán)益保障規(guī)則，采取措施凈化網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境，優(yōu)化用戶體驗。直播平臺應(yīng)對注冊商家與主播進(jìn)行注冊認(rèn)證時提交的材料進(jìn)行核驗和登記，對其過往信譽(yù)記錄進(jìn)行核查，對于違規(guī)商家以及主播給予通報和處罰。在直播過程中虛假廣告造成嚴(yán)重后果或造成社會負(fù)面影響的主播，平臺應(yīng)當(dāng)依據(jù)影響程度公開給予懲罰，并向監(jiān)管部門上報。

4.6 構(gòu)建消費(fèi)者參與治理體系

面對虛假廣告的侵害，部分消費(fèi)者“忍氣吞聲”，不用法律武器維護(hù)合法權(quán)益，這間接縱容了網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的出現(xiàn)和增多。因此，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)開展提高消費(fèi)者辨識網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的宣傳教育，促進(jìn)理性消費(fèi)思維的形成，增強(qiáng)消費(fèi)者的自我保護(hù)意識和維權(quán)意識。同時，市場應(yīng)積極構(gòu)建消費(fèi)者參與治理體系，督促直播平臺的主體遵守法律、誠信經(jīng)營，從而提高網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)的安全性。消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變思維，理性消費(fèi)，如果權(quán)益受到侵害應(yīng)積極維權(quán)，共同打造綠色電商直播平臺。

電商直播模式是一種新型的營銷模式，新時代，促進(jìn)電商直播的健康可持續(xù)發(fā)展必須完善法律法規(guī)、加強(qiáng)廣告行業(yè)自律，升級電商直播模式，從而促進(jìn)電商直播模式良性發(fā)展。