“法官不得拒絕裁判”原則的法理基礎(chǔ)與形成路徑

范 偉

(中國政法大學(xué) 法律碩士學(xué)院，北京 100088)

通說觀點(diǎn)認(rèn)為，“法官不得拒絕裁判”作為一項(xiàng)法諺型司法原則，是對(duì)《法國民法典》第4條的高度凝練和集中表達(dá)，即“法官如以法律無規(guī)定、不明了、不完備為借口而拒絕裁判時(shí)，應(yīng)負(fù)拒絕裁判之責(zé)，而受追訴”(1)鄭玉波：《法諺》(一)，北京：法律出版社，2007年，第183頁。。經(jīng)由法國內(nèi)部體系化規(guī)則的建構(gòu)以及訴權(quán)憲法化與國際人權(quán)化的助力，“法官不得拒絕裁判”原則得到世界上絕大多數(shù)國家和地區(qū)的肯認(rèn)，或直接規(guī)定在法典中，或作為常識(shí)性理念作用于司法實(shí)踐中(2)關(guān)于“法官不得拒絕裁判”原則發(fā)展史的梳理，詳見范偉《“法官不得拒絕裁判”原則的歷史演進(jìn)與發(fā)展脈絡(luò)》，《學(xué)?！?020年第6期。。近年來，“法官不得拒絕裁判”原則逐步進(jìn)入人們的視野，在得到學(xué)理關(guān)注的同時(shí)，在司法實(shí)踐中亦開始運(yùn)用。作為一項(xiàng)源于西方的現(xiàn)代司法原則，“法官不得拒絕裁判”原則的本土化發(fā)展，需要以厘清法理基礎(chǔ)與探明形成路徑為前提。對(duì)此，本文立足法治本土的立場，對(duì)“法官不得拒絕裁判”原則的法理基礎(chǔ)與形成路徑等基礎(chǔ)性問題展開分析，希冀能夠?qū)Α胺ü俨坏镁芙^裁判”原則的理論研究與本土化發(fā)展有所裨益。

一、“法官不得拒絕裁判”原則的本土發(fā)展及反思

(一)“法官不得拒絕裁判”原則的學(xué)理關(guān)注

國內(nèi)學(xué)者對(duì)“法官不得拒絕裁判”原則的關(guān)注主要為功能性研究，依照關(guān)注面的不同，可以分為整體性研究和具體性研究兩種情形。

就整體性研究而言，相關(guān)學(xué)者主要將“法官不得拒絕裁判”視為一項(xiàng)公理性原則，直接運(yùn)用到具體的研究之中，以增強(qiáng)相關(guān)論述的說服力和可信度。如面對(duì)環(huán)境糾紛受理難的客觀實(shí)際，有學(xué)者認(rèn)為，基于“司法不得拒絕裁判”原則，法院應(yīng)當(dāng)予以受理，進(jìn)行實(shí)體審理并作出判決(3)參見王樹義《論生態(tài)文明建設(shè)與環(huán)境司法改革》，《中國法學(xué)》2014年第3期。。再如面對(duì)人體冷凍胚胎處置等新型權(quán)利糾紛，有學(xué)者指出，法官應(yīng)當(dāng)基于“法官不得拒絕裁判”原則積極回應(yīng)當(dāng)事人之訴請(qǐng)(4)參見張圣斌、范莉、莊緒龍《人體冷凍胚胎監(jiān)管、處置權(quán)歸屬的認(rèn)識(shí)》，《法律適用》2014年第11期。。再如有學(xué)者將“法官不得拒絕裁判”原則視為能動(dòng)司法的主要理論基礎(chǔ)(5)參見孔祥俊《司法哲學(xué)與裁判方法》，北京：人民法院出版社，2010年，第45-46頁。。

就具體性研究而言，相關(guān)研究主要表現(xiàn)為：第一，將“法官不得拒絕裁判”作為民法法源開放結(jié)構(gòu)的依據(jù)，即“對(duì)于民事案件，人民法院不得以法律沒有明文規(guī)定為由，拒絕受理或者裁判”(6)楊立新：《我國民法典總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定法例規(guī)則》，《求是學(xué)刊》2015年第4期。。第二，將“法官不得拒絕裁判”視為法律漏洞的具體形態(tài)，如有學(xué)者指出，法律漏洞中存在一種功能性法律漏洞，也稱“拒絕裁判式漏洞”(Rechtsverweigerungslücke)，即基于“法官不得拒絕裁判”原則而認(rèn)定的漏洞，法官應(yīng)當(dāng)發(fā)展規(guī)則適用到該法律問題上(7)參見紀(jì)海龍《法律漏洞類型化及其補(bǔ)充——以物權(quán)相鄰關(guān)系為例》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2014年第4期。。第三，將“法官不得拒絕裁判”視為一項(xiàng)司法義務(wù)，如有學(xué)者認(rèn)為，基于司法定紛止?fàn)幹δ芏ㄎ?，法律賦予了司法機(jī)關(guān)“禁止拒絕裁判”義務(wù)(8)參見陳肇新《“禁止拒絕裁判”悖論之意蘊(yùn)——以房屋買賣合同糾紛的裁判解讀為例》，《社會(huì)科學(xué)》2018年第7期。。第四，分析闡釋了“法官不得拒絕裁判”的規(guī)范結(jié)構(gòu)，包括職業(yè)倫理、依法裁判、法律解釋與謹(jǐn)慎造法的義務(wù)，將法外空間與立法沉默作為禁止拒絕裁判義務(wù)的限制，為法官提供行為指引的延伸性要求等(9)參見雷檳碩、張斌峰《“禁止法官拒絕裁判”義務(wù)的規(guī)范構(gòu)造》，《南京社會(huì)科學(xué)》2020年第10期。。

(二)“法官不得拒絕裁判”原則的實(shí)踐展開

借助中國司法大數(shù)據(jù)研究院數(shù)據(jù)服務(wù)平臺(tái)，分別以“不得拒絕裁判”“不得拒絕審判”“禁止拒絕裁判”“禁止拒絕審判”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索，共檢索到裁判文書541件，經(jīng)由人工閱讀、比對(duì)，剔除重復(fù)裁判文書18件，獲得有效裁判文書523件(10)最后檢索時(shí)間為2022年6月29日。。

“法官不得拒絕裁判”原則的司法實(shí)踐，從時(shí)間上講，自2006年起出現(xiàn)在我國審判實(shí)踐中，2014年以后相關(guān)案件數(shù)量一直保持上升趨勢；從案由視角看，“法官不得拒絕裁判”出現(xiàn)在刑事領(lǐng)域的案件4件，行政領(lǐng)域的案件37件，民事領(lǐng)域的案件482件；從審級(jí)角度看，“法官不得拒絕裁判”出現(xiàn)在一審的案件131件，二審的案件355件，審判監(jiān)督的案件31件。

既有司法實(shí)踐中，當(dāng)事人與審判機(jī)關(guān)對(duì)于“法官不得拒絕裁判”原則的理解與適用是存在差異的，審判機(jī)關(guān)持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，當(dāng)事人持較為開放的態(tài)度。其中，以審判機(jī)關(guān)為例，人民法院認(rèn)定的“法官不得拒絕裁判”具體內(nèi)容主要包括：法律規(guī)范缺漏不得拒絕作出判決，事實(shí)難以認(rèn)定不得拒絕作出判決，具體損害數(shù)額難以認(rèn)定不得拒絕作出判決，以及一些零星情形，如影響當(dāng)事人權(quán)利的違法送達(dá)屬于拒絕裁判(11)參見吉林省長春市中級(jí)人民法院(2020)吉01民終4170號(hào)民事裁定書。。結(jié)合既有裁判文書的梳理與統(tǒng)計(jì)，“法官不得拒絕裁判”出現(xiàn)在“當(dāng)事人部分”的案件為366件，在“法院認(rèn)為部分”的案件為164件(12)“法官不得拒絕裁判”既出現(xiàn)在“當(dāng)事人”部分又出現(xiàn)在“法院認(rèn)為”部分的案件有7件，統(tǒng)計(jì)時(shí)進(jìn)行了分別計(jì)算。。僅不到30%的“法官不得拒絕裁判”出現(xiàn)在“法院認(rèn)為”部分，表面上反映為當(dāng)事人與審判機(jī)關(guān)之間使用頻次的失衡，深層次的背后直指“法官不得拒絕裁判”原則的實(shí)踐隱患，有礙于“法官不得拒絕裁判”原則的本土化和規(guī)范化發(fā)展。

(三)本土發(fā)展的反思

“法官不得拒絕裁判”原則出現(xiàn)在我國司法實(shí)踐中，且存在于裁判文書的說理部分，在一定程度上表明其具有成為我國司法原則的可能性?！胺ü俨坏镁芙^裁判”原則的本土發(fā)展，一方面，需要持續(xù)關(guān)注并積極回應(yīng)該原則在司法實(shí)踐中暴露出來的問題，比如，如何矯正當(dāng)事人與審判機(jī)關(guān)對(duì)于“法官不得拒絕裁判”原則的理解偏差，如何化解立法與司法之間的整體規(guī)范缺位與具體規(guī)則不足的張力，等等；另一方面，需要拓寬該原則理論研究的深度和廣度，在既有的“法官不得拒絕裁判”原則功能性研究的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)本體性研究以推進(jìn)司法實(shí)踐的不斷發(fā)展。

就理論研究與實(shí)踐發(fā)展的辯證關(guān)系而言，面對(duì)當(dāng)前“法官不得拒絕裁判”原則本土發(fā)展中理論稍顯滯后于實(shí)踐發(fā)展的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)率先強(qiáng)化對(duì)“法官不得拒絕裁判”原則的法理基礎(chǔ)和形成路徑等基礎(chǔ)性和本體性問題的梳理與分析?！胺ü俨坏镁芙^裁判”作為一項(xiàng)現(xiàn)代司法原則，其賴以存在的法理基礎(chǔ)是什么，形成路徑是什么，我國是否存在相同或相似的法律基礎(chǔ)？對(duì)這些問題的解答有助于“法官不得拒絕裁判”原則的本土化和規(guī)范化發(fā)展，有裨于推進(jìn)“法官不得拒絕裁判”原則成為我國司法原則由可能性向必然性轉(zhuǎn)化。

二、“法官不得拒絕裁判”原則的法理基礎(chǔ)

作為一項(xiàng)現(xiàn)代司法原則，“法官不得拒絕裁判”內(nèi)嵌于具體的訴訟制度并作用于具體的個(gè)案裁判?！胺ü俨坏镁芙^裁判”原則以糾紛解決為目標(biāo)，既表現(xiàn)為國家權(quán)力配置下司法權(quán)定位的內(nèi)在要求，同時(shí)也是公民權(quán)利配置下訴權(quán)保障的應(yīng)有之義。

(一)“法官不得拒絕裁判”原則以糾紛解決為目的

糾紛解決作為最為基本的訴訟目的是“法官不得拒絕裁判”原則的正當(dāng)性來源。就訴訟制度的發(fā)展而言，訴訟目的表現(xiàn)為一種階段性和持續(xù)性的引領(lǐng)與指導(dǎo)。具體來說，其一，在訴訟制度的立法階段，其指引著具體訴訟制度的安排及訴訟法律規(guī)范的設(shè)計(jì)。其二，在訴訟制度的司法適用階段，其為應(yīng)然層面的訴訟法律條文向?qū)嵢粚用娴姆蛇m用提供基本遵循原則。其三，在訴訟制度的修正與完善階段，訴訟目的作為基礎(chǔ)性理論支撐著訴訟制度的發(fā)展方向。

在人類社會(huì)發(fā)展的歷史進(jìn)程中，糾紛不可避免，且一直存在，是一種常態(tài)化的社會(huì)現(xiàn)象。關(guān)于糾紛的定義，社會(huì)學(xué)意義上采取最廣義的理解，即“糾紛不一定表現(xiàn)為公開的暴力沖突，還包括緊張、敵對(duì)、競爭及在目標(biāo)和價(jià)值上的分析”(13)[美]伊恩·羅伯遜：《社會(huì)學(xué)》(上冊)，黃育馥譯，北京：商務(wù)印書館，1994年，第25頁。。糾紛的存在須有三個(gè)條件，即糾紛主體為具體且特定的主體，糾紛形成的動(dòng)機(jī)是實(shí)際生活中真正的利害關(guān)系之對(duì)立以及雙方當(dāng)事人意識(shí)到對(duì)方的行為而實(shí)施一定的行為。與社會(huì)學(xué)意義上的糾紛相比較，法學(xué)(律)糾紛的范圍要小的多，只有由法律規(guī)定的權(quán)利發(fā)生爭端或沖突，才能被視為法律糾紛?！胺杉m紛必須是圍繞權(quán)利義務(wù)進(jìn)行爭執(zhí)、對(duì)立的糾紛”(14)劉榮軍：《程序保障的理論視角》，北京：法律出版社，1999年，第28頁。，在我國具體包括民事糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。

既然糾紛不可避免，且為一種常態(tài)化的社會(huì)現(xiàn)象，那么為了使這種不穩(wěn)定的社會(huì)現(xiàn)象恢復(fù)穩(wěn)定，就需要化解糾紛，并配給相應(yīng)的糾紛解決機(jī)制。所謂糾紛解決，是指“糾紛發(fā)生后，特定的糾紛主體依據(jù)一定的規(guī)則、手段和程序，消除沖突狀態(tài)、對(duì)損害進(jìn)行救濟(jì)、恢復(fù)秩序的活動(dòng)過程”(15)范愉、李浩：《糾紛解決——理論、制度與技能》，北京：清華大學(xué)出版社，2010年，第14頁。。在眾多法律糾紛解決機(jī)制中，訴訟作為權(quán)威性、公正性的代表，扮演著舉足輕重的角色。訴訟作為糾紛解決的場域，最為基本的目的是解決法律糾紛，這是彰顯訴訟價(jià)值最基本的動(dòng)因，其他的訴訟目的也由此展開，如公民權(quán)利保障之訴訟目的、法律秩序維護(hù)之訴訟目的。一言以蔽之，糾紛解決乃最基本的訴訟目的。

“法官不得拒絕裁判”以糾紛解決為目的，是訴訟目的之糾紛解決的必然要求?！胺ü俨坏镁芙^裁判”所傳達(dá)的規(guī)范意涵是法院及法官應(yīng)當(dāng)裁判，其裁判的對(duì)象是當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，是法律規(guī)范確立的權(quán)利與義務(wù)所發(fā)生的糾紛與爭端。從公民視角上講，公民提起訴訟最基本的訴求是尋求公力救濟(jì)機(jī)關(guān)(法院)對(duì)其所發(fā)生的法律糾紛進(jìn)行裁判；從訴訟視角看，訴訟本質(zhì)上是一項(xiàng)糾紛解決機(jī)制，為國家所舉辦，是國家權(quán)力配置下司法權(quán)力的具體職能表現(xiàn)，其以法院為場域，以法律規(guī)范為依據(jù)，最基本的目的是對(duì)法律糾紛進(jìn)行裁判。糾紛解決之訴訟目的為我國民事訴訟和行政訴訟法律文本所確立?！睹袷略V訟法》第2條(立法目的)中的“確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”便是對(duì)糾紛解決目的的明確規(guī)定。法學(xué)(律)意義上的糾紛實(shí)質(zhì)就源于權(quán)利義務(wù)以及法律關(guān)系的不確定狀態(tài)，即雙方當(dāng)事人就同一法律關(guān)系存在紛爭，對(duì)權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、歸屬等存在不一致的認(rèn)知。正如日本學(xué)者田中成明所述：“民事訴訟或司法的主要功能是終局解決個(gè)案糾紛或具體糾紛”，“明確法律上的‘具體’權(quán)利、義務(wù)或責(zé)任的內(nèi)容和歸屬”(16)邵明、周文：《論民事之訴的合法要件》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第4期。。在行政訴訟中，基于對(duì)行政訴訟性質(zhì)及社會(huì)現(xiàn)實(shí)的考量，2014年修訂的《行政訴訟法》明確將“解決行政爭議”增列為行政訴訟法的目的。

當(dāng)然，糾紛解決僅為“法官不得拒絕裁判”之最基本任務(wù)，其還需要追求并實(shí)現(xiàn)其他訴訟目的。在民事訴訟中，“法官不得拒絕裁判”經(jīng)由對(duì)民事糾紛的解決，確定雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而保障公民權(quán)利，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)國家私法秩序的維護(hù)。在行政訴訟中，“法官不得拒絕裁判”經(jīng)由對(duì)行政行為的合法性審查，實(shí)現(xiàn)行政糾紛的解決，以保障公民的合法權(quán)益，進(jìn)而維護(hù)國家的公法秩序。

(二)國家權(quán)力配置下司法權(quán)定位的內(nèi)在要求

司法權(quán)的本質(zhì)屬性尚無統(tǒng)一定論，正如英國學(xué)者詹寧斯所述：“要準(zhǔn)確地界定‘司法權(quán)’是什么，從來都不容易?！?17)[英]W. Lvor. 詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，上海：生活·讀書·新知 三聯(lián)書店，1997年，第165頁。但是，經(jīng)由學(xué)界多年的同心勠力，在既有司法權(quán)界定的豐碩成果庫中，可以梳理總結(jié)出關(guān)于司法權(quán)本質(zhì)的基本共識(shí)，即司法權(quán)作為化解法律糾紛的國家權(quán)力，是一項(xiàng)兼具權(quán)威性與終局性的裁判權(quán)。

一方面，司法權(quán)是一項(xiàng)化解法律糾紛的國家權(quán)力?；夥杉m紛作為司法權(quán)的本質(zhì)屬性在學(xué)界已達(dá)成共識(shí)。如日本憲法學(xué)者蘆部信喜教授認(rèn)為：“司法是在當(dāng)事人之間存在有關(guān)具體案件之糾紛的情形下，以當(dāng)事人提起訴訟為前提，由獨(dú)立的法院基于其統(tǒng)轄權(quán)，通過一定的訴訟程序，為解決糾紛，形成何者為法的判斷，保障法的適用之作用?！?18)[日]蘆部信喜：《憲法學(xué)》，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第293-294頁。陳光中先生認(rèn)為：“司法是國家解決糾紛、懲罰犯罪的訴訟活動(dòng)。”(19)陳光中：《中國司法制度的基礎(chǔ)理論問題研究》，北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2010年，第6頁。王利明教授認(rèn)為：“司法就其狹義而言，是一種裁判活動(dòng)，即由法院對(duì)當(dāng)事人之間的糾紛進(jìn)行裁判?！?20)王利明：《司法改革研究》，北京：法律出版社，2000年，第8頁。通過梳理發(fā)現(xiàn)，分析視角不同，司法權(quán)的意涵有所區(qū)別，但經(jīng)由“合并同類項(xiàng)”式的整合，“化解法律糾紛”在司法權(quán)界定中已形成基本共識(shí)。

另一方面，司法權(quán)是一項(xiàng)兼具權(quán)威性與終局性的裁判權(quán)?！八痉ㄊ桥c裁判有著內(nèi)在聯(lián)系的活動(dòng)，司法權(quán)往往被直接稱為司法裁判權(quán)?！?21)陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，《法學(xué)研究》2000年第5期。“司法就是裁判權(quán)”之表述反向便無法成立，即裁判權(quán)并非司法權(quán)，裁判權(quán)并非由法院及法官所獨(dú)享。在多元法律糾紛解決機(jī)制下，裁判權(quán)除由法院及法官享有外，行政機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)等其他機(jī)構(gòu)也享有這一權(quán)力。但是，司法權(quán)表現(xiàn)出的權(quán)威性和終局性，是區(qū)別于其他裁判權(quán)的顯著特征。就權(quán)威性而言，“司法權(quán)威是司法的外在強(qiáng)制力與內(nèi)在說服力達(dá)到了高度一致而被同化為社會(huì)的內(nèi)心信念的產(chǎn)物”(22)汪習(xí)根：《司法權(quán)論——當(dāng)代中國的司法權(quán)運(yùn)行的目標(biāo)模式、方法和技巧》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2003年，第31-41頁。。其中，司法權(quán)的外在強(qiáng)制力來源于國家權(quán)力的強(qiáng)制力，司法權(quán)是國家權(quán)力的具體類型；司法的內(nèi)在說服力則體現(xiàn)在具體的訴訟程序中，如當(dāng)事人訴訟程序權(quán)利的保障、裁判結(jié)果的可接受性等。就終局性而言，和解、調(diào)解、仲裁、復(fù)議等能夠?qū)崿F(xiàn)法律糾紛的解決，但這無法撼動(dòng)司法作為糾紛解決最后一道防線的地位。如當(dāng)事人對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定不服，在法定起訴期限內(nèi)，可提起訴訟以實(shí)現(xiàn)糾紛的最終解決(23)參見范偉《行政訴訟起訴期限功能定位之反思與修正》，《行政法學(xué)研究》2021年第2期。。

“法官不得拒絕裁判”是國家權(quán)力配置下司法權(quán)定位的內(nèi)在要求。“法官不得拒絕裁判”是國家職能的重要內(nèi)容，是司法權(quán)作為裁判權(quán)的必然要求，且較之于其他糾紛解決機(jī)制，司法權(quán)定位下的訴訟程序具有顯著的優(yōu)越性。

其一，“法官不得拒絕裁判”是國家職能的重要內(nèi)容，屬于國家義務(wù)范疇。就糾紛解決模式的歷史演變來看，公力救濟(jì)產(chǎn)生并逐步趨于主流化，且?guī)в刑娲搅葷?jì)模式的傾向。如此發(fā)展的根源在于公民將自己自由謀求權(quán)利的事物轉(zhuǎn)讓給公共權(quán)力機(jī)構(gòu)(國家)，相應(yīng)地，國家應(yīng)義不容辭地承擔(dān)內(nèi)部成員間的權(quán)利糾紛解決責(zé)任，即“如果在公民之間有爭端，國家就有義務(wù)對(duì)權(quán)利進(jìn)行裁決”(24)[德]威廉·馮·洪堡：《論國家的作用》，林榮遠(yuǎn)、馮興元譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1998年，第137頁。?！胺ü俨坏镁芙^裁判”所體現(xiàn)出的公民權(quán)利糾紛之解決也是國家職能的重要內(nèi)容。國家為公民權(quán)利糾紛進(jìn)行裁決，一方面，有助于保障公民權(quán)利，使遭受侵害的權(quán)利得到及時(shí)且有效的修復(fù)；另一方面，有裨于定紛止?fàn)幮Ч膶?shí)現(xiàn)，消除由此可能引發(fā)的社會(huì)不安定因素，從而實(shí)現(xiàn)公共秩序的穩(wěn)定。

其二，“法官不得拒絕裁判”是司法權(quán)作為裁判權(quán)的必然要求。司法權(quán)本質(zhì)上是一項(xiàng)裁判權(quán)，是化解法律糾紛的國家權(quán)力，是解決公民權(quán)利糾紛的專門性權(quán)力。就權(quán)力與權(quán)力的關(guān)系而言，司法權(quán)作為國家權(quán)力的具體形態(tài)，以公民權(quán)利糾紛的判斷與裁決為功能定位，體現(xiàn)著國家權(quán)力的合理分工，是更好地實(shí)現(xiàn)國家職能的必然要求。就權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系而言，公民就其權(quán)利糾紛訴諸專門的權(quán)力機(jī)關(guān)(司法機(jī)關(guān))，有裨于更好地實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)與遭受侵害之權(quán)利的修復(fù)。是故，司法權(quán)以裁判權(quán)為本質(zhì)屬性，決定了法官應(yīng)當(dāng)裁判，且不得拒絕裁判。

其三，較之于其他糾紛解決機(jī)制，司法權(quán)定位下的訴訟程序具有顯著的優(yōu)越性。具體表現(xiàn)為三個(gè)方面：第一，作為裁判主體的法官依法獨(dú)立行使裁判權(quán)，僅對(duì)法律負(fù)責(zé)，即“法官一方面獨(dú)立于官方命令，另一方面又從屬于法律”(25)[德]卡爾·施米特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海：上海人民出版社，2005年，第167頁。。第二，訴訟程序的設(shè)置以制定法為依據(jù)，且符合主流的道德準(zhǔn)則(26)參見卓澤淵《法政治學(xué)研究》，北京：法律出版社，2011年，第248頁。。較之于其他糾紛解決機(jī)制，具體的訴訟程序更能夠體現(xiàn)出過程中的公平與公正。第三，機(jī)制保障的優(yōu)越性。如法官的專業(yè)素養(yǎng)，以我國為例，成為法官須達(dá)到本科以上學(xué)歷，通過法律職業(yè)資格考試，通過國家公務(wù)員考試。此外，法院的設(shè)置、訴訟程序的推進(jìn)以及生效裁判文書的執(zhí)行等都以國家的強(qiáng)制力保障為后盾，這是其他糾紛解決機(jī)制無法比擬的。

(三)公民權(quán)利配置下訴權(quán)保障的應(yīng)有之義

訴權(quán)產(chǎn)生于公力救濟(jì)發(fā)展過程中，是訴訟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。訴權(quán)概念的淵源可以追溯到古羅馬時(shí)代的“action”，現(xiàn)代的訴權(quán)概念則來自德國法上的“Klagerecht”，主要指可以為訴的權(quán)利。《法律大辭書》中訴權(quán)是指：“人民為保護(hù)自己權(quán)利而向國家請(qǐng)求救濟(jì)之權(quán)利而言，乃屬一種公權(quán)，有時(shí)可向司法機(jī)關(guān)行使，有時(shí)可向行政機(jī)關(guān)行使，前者如民事或刑事之訴權(quán)，后者如行政訴訟與訴愿之訴權(quán)?！?27)鄭兢毅：《法律大辭書》，北京：商務(wù)印書館，2012年，第1346頁。訴權(quán)概念尚未達(dá)成一致意見，但經(jīng)由學(xué)術(shù)史的梳理，可以總結(jié)出訴權(quán)本質(zhì)的基本共識(shí)，即訴權(quán)是一項(xiàng)公法權(quán)利、程序權(quán)利、救濟(jì)權(quán)利，并貫穿于訴訟全過程。當(dāng)今世界，訴權(quán)的司法保障已然成為法治國家的必然趨勢，集中體現(xiàn)為訴權(quán)的國際人權(quán)化和訴權(quán)的憲法化，具體可作如下分析：

其一，訴權(quán)國際人權(quán)化。訴權(quán)的國際人權(quán)化趨向，表現(xiàn)為應(yīng)然層面訴權(quán)的基本人權(quán)屬性和實(shí)然層面訴權(quán)對(duì)國際人權(quán)的規(guī)范性表達(dá)。就前者而言，訴權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)。人權(quán)作為一項(xiàng)普遍性的道德權(quán)利，其不依賴于國家法律的存在而存在，而是人作為人所享有的權(quán)利(28)參見夏勇《權(quán)利哲學(xué)的基本問題》，《法學(xué)研究》2004年第3期。。所謂普遍性，旨在強(qiáng)調(diào)人權(quán)是“無論被承認(rèn)與否都在一切時(shí)間和場合屬于全體人類的權(quán)利”(29)[英]A.J. M. 米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇、張志銘譯，北京：中國大百科全書出版社，1995年，第2頁。。自公力救濟(jì)成為法律救濟(jì)的主要模式并趨于主流，訴權(quán)即作為一種普遍性的基本人權(quán)而存在，即公民有權(quán)利向國家尋求法律糾紛的解決，相應(yīng)地，國家也有義務(wù)對(duì)公民的權(quán)利糾紛進(jìn)行裁決。就后者而言，訴權(quán)作為人權(quán)的具體形態(tài)被內(nèi)嵌及表達(dá)在各類人權(quán)條約和宣言中，成為世界人權(quán)和世界法治發(fā)展的必然要求。訴權(quán)的人權(quán)化趨向所要傳遞的是“任何人都可以自主決定是否提起訴訟”(30)吳英姿：《論訴權(quán)的人權(quán)屬性——以歷史演進(jìn)為視角》，《中國社會(huì)科學(xué)》2015年第6期。。如《世界人權(quán)宣言》第8條規(guī)定“任何人當(dāng)憲法或法律賦予其之基本權(quán)利遭受侵害時(shí)，享有合格的國家法庭對(duì)上述侵害行為作出有效補(bǔ)救之權(quán)利”；第10條規(guī)定“任何人平等地享有由獨(dú)立且無偏倚的法庭進(jìn)行公正、公開審判之權(quán)利”。

其二，訴權(quán)憲法化。所謂訴權(quán)憲法化，即訴權(quán)被一國所肯認(rèn)，并在憲法文書中體現(xiàn)。在大陸法系國家中，如1946年《日本國憲法》第32條規(guī)定：“任何人在法院接受裁判的權(quán)利不受剝奪?！比绶▏鴮⒃V權(quán)視為一項(xiàng)法定的基本權(quán)利，具體表現(xiàn)為通過制定法的形式確立“訴諸法院的基本權(quán)利”(31)劉敏：《訴權(quán)保障研究——憲法與民事訴訟法視角的考察》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2014年，第29-30頁。，通過最高法院的判決承認(rèn)《聯(lián)合國關(guān)于公民權(quán)利與政治權(quán)利的公約》在法國的適用等(32)[法]讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》(上冊)，羅結(jié)珍譯，北京：中國法制出版社，2001年，第101頁。。在英美法系國家中，英國《自由大憲章》第39條規(guī)定：“任何自由人非經(jīng)其同級(jí)貴族依法裁判或經(jīng)國法判決，不受逮捕、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪法定權(quán)利、流放或其他侵害?！泵绹脑V權(quán)憲法化之路體現(xiàn)在其憲法修正案中，第五修正案規(guī)定：“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)”；第十四修正案中規(guī)定“(各州)不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)”，“(各州)對(duì)在其管轄的任何人，不得拒絕給予平等的法律保護(hù)”。上述可視為訴權(quán)憲法化直接或者間接的依據(jù)。

“法官不得拒絕裁判”是訴權(quán)司法保障的應(yīng)有之義。就應(yīng)然層面而言，權(quán)利主體可以自由行使訴權(quán)，是訴權(quán)作為普遍性基本人權(quán)的必然要求，因而，法院及法官應(yīng)當(dāng)裁判，且不得拒絕裁判。以權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系為例，個(gè)人放棄“自衛(wèi)”的權(quán)利并轉(zhuǎn)讓給國家，作為個(gè)人服從國家權(quán)力的“回報(bào)”，訴權(quán)的自由行使具備正當(dāng)性，即國家(社會(huì)共同體)中的任何人都享有將權(quán)利糾紛訴諸法院尋求救濟(jì)與保障的權(quán)利。就實(shí)然層面而言，隨著訴權(quán)憲法化與訴權(quán)國際人權(quán)化逐步成為世界法治發(fā)展的潮流，“法官不得拒絕裁判”所體現(xiàn)的對(duì)訴權(quán)的司法保障實(shí)現(xiàn)了從應(yīng)然向?qū)嵢坏霓D(zhuǎn)化。同時(shí)，該保障不僅在于強(qiáng)調(diào)對(duì)公民權(quán)利糾紛之裁判結(jié)果的司法保障，更體現(xiàn)為在整個(gè)訴訟程序中對(duì)訴權(quán)的司法保障，即訴權(quán)的司法過程保障。具體而言，依照訴訟程序的階段化構(gòu)造，“法官不得拒絕裁判”原則中的司法保障分為三個(gè)方面的內(nèi)容，即：在立案與受理階段，“法官不得拒絕裁判”強(qiáng)調(diào)對(duì)公民起訴權(quán)的司法保障；在程序?qū)徖黼A段，“法官不得拒絕裁判”強(qiáng)調(diào)對(duì)公民獲得實(shí)體裁判權(quán)的司法保障；在實(shí)體審理階段，“法官不得拒絕裁判”強(qiáng)調(diào)對(duì)公民獲得公正裁判權(quán)的司法保障。實(shí)然層面上對(duì)訴權(quán)作層次性解構(gòu)，使得“法官不得拒絕裁判”不再是一項(xiàng)懸在空中的司法理念，突破了固有的僅體現(xiàn)為對(duì)公民起訴權(quán)利的保障，抑或是僅強(qiáng)調(diào)對(duì)裁判結(jié)果的保障的觀點(diǎn)。如此設(shè)計(jì)，有助于“法院不得拒絕裁判”真正成為一項(xiàng)司法原則，在輔之以體系化具體規(guī)則的基礎(chǔ)上，能夠使訴權(quán)得到切實(shí)有效的司法保障。

三、“法官不得拒絕裁判”原則的形成路徑

“法官不得拒絕裁判”原則的形成依托于國家權(quán)力的生成與運(yùn)行、公民權(quán)利的行使與保障以及兩者之間的內(nèi)在平衡。單一邏輯下形成的“法官不得拒絕裁判”原則存在與既有法治理念相沖突的固有缺陷，即單一國家權(quán)力生成與運(yùn)行邏輯下的“法官不得拒絕裁判”原則容易走向極端的法條主義，單一公民權(quán)利行使與保障邏輯下的“法官不得拒絕裁判”原則容易陷入司法萬能主義和法律虛無主義。

(一)國家權(quán)力生成與運(yùn)行邏輯下的“法官不得拒絕裁判”

國家是人類社會(huì)產(chǎn)生并不斷邁向自由進(jìn)程中不可或缺的重要公共組織。國家對(duì)人類社會(huì)發(fā)展的作用以國家權(quán)力為核心內(nèi)容和基本前提。但是，國家權(quán)力具有天然擴(kuò)張與異化的屬性，故國家權(quán)力須進(jìn)行科學(xué)化的配置以防控權(quán)力異化，從而更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)人類社會(huì)發(fā)展的推動(dòng)作用。

在單一的國家權(quán)力生成與運(yùn)行邏輯下，“法官不得拒絕裁判”大致遵循著“國家權(quán)力→司法權(quán)→法官裁判”的形成路徑(參見圖1)。具體來說，首先，基于防止權(quán)力異化的實(shí)踐需求，國家權(quán)力分工為包括司法權(quán)在內(nèi)的多項(xiàng)具體國家權(quán)力?？v觀世界法治發(fā)展現(xiàn)狀，無論采取何種國家權(quán)力配置模式，司法權(quán)都是一項(xiàng)重要的具體國家權(quán)力形式。其次，司法權(quán)是一項(xiàng)兼具權(quán)威性和終局性的裁判權(quán)，在司法實(shí)踐中體現(xiàn)為“法官裁判”。鑒于司法與審判的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，“司法權(quán)往往被直接稱為司法裁判權(quán)(或司法審判權(quán))”(33)陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，《法學(xué)研究》2000年第5期。。如前文所述，裁判權(quán)并非由司法獨(dú)享，在倡導(dǎo)多元化糾紛解決的時(shí)代背景下，行政裁決、仲裁等都屬于裁判權(quán)的具體形態(tài)。但是，在諸多裁判權(quán)中，司法權(quán)具有終局性，且更具有權(quán)威性。形而上的司法權(quán)作用于人類社會(huì)的發(fā)展，須在法官的主持下依照訴訟法律規(guī)范和訴訟程序發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)并作出裁判。是故，司法權(quán)在實(shí)踐中體現(xiàn)為“法官裁判”。最后，“法官不得拒絕裁判”由法官裁判推導(dǎo)而來。一方面，從語義學(xué)上講，“不得拒絕”具有雙重否定之意涵，即表示肯定。也就是說，法官裁判，即指法官不得拒絕裁判。另一方面，從國家權(quán)力運(yùn)行的積極層面上講，司法權(quán)及法官裁判(權(quán))應(yīng)當(dāng)扮演著人類自由與人類社會(huì)發(fā)展之“助推器”的角色，在此意義上，法官裁判應(yīng)當(dāng)包含“法官不得拒絕裁判”的意涵。

圖1 國家權(quán)力生成與運(yùn)行邏輯下的“法官不得拒絕裁判”

但需要注意的是，單一國家權(quán)力生成與運(yùn)行邏輯所形成的“法官不得拒絕裁判”實(shí)質(zhì)上是對(duì)國家權(quán)力雙重屬性中“善”的屬性的極度仰賴，即“法官不得拒絕裁判”形成的基礎(chǔ)，是假定國家權(quán)力、司法權(quán)及法官裁判(權(quán))必然會(huì)作用于人類自由和人類社會(huì)的發(fā)展。但是，國家權(quán)力擴(kuò)張與異化的屬性天然存在，且無法因?yàn)槠洹吧啤钡膹?qiáng)大而根本性地退出。也就是說，司法權(quán)及法官裁判(權(quán))推導(dǎo)出的“法官不得拒絕裁判”并非堅(jiān)不可摧，實(shí)際上還伴隨著“法官拒絕裁判”的情形，且該情形無法克減。進(jìn)一步說，單一國家權(quán)力發(fā)生與運(yùn)行邏輯下所形成的“法官不得拒絕裁判”無法真正成為司法責(zé)任的歸責(zé)內(nèi)容。

在司法實(shí)踐中，依此邏輯所形成的“法官不得拒絕裁判”無法在個(gè)案裁判中產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性效果。長此以往，在司法裁判過程中，法官裁判會(huì)嚴(yán)格地堅(jiān)守“依法裁判”，陷入“法官只能依法裁判”的旋渦，成為一個(gè)極端的法條主義者。學(xué)理上“法條主義”存在兩種解讀：一種認(rèn)為“法條主義”屬于中性詞，法律職業(yè)是無法擺脫“法條主義”的，一個(gè)好的法律人必然會(huì)帶有一些“法條主義”傾向(34)參見蘇力《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。。即便是“反法條主義的法律實(shí)用主義者也常常會(huì)使用法條主義作為其韜略之一”(35)See Richard A. Posner, Pragmatism, and Democracy, Harvard University Press,2003. 轉(zhuǎn)引自蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。。另一種則認(rèn)為“法條主義”屬于貶義詞，往往意指思想僵化、固化，即極端的“法條主義”傾向。在司法領(lǐng)域，極端的法條主義傾向，是指具體案件的承辦法官只服從實(shí)證法，實(shí)證法缺漏的情形下法官即拒絕裁判。在“法官不得拒絕裁判”無法對(duì)法官裁判作出實(shí)質(zhì)約束的情況下，法官具有作為“一般人”趨利避害之本性，且科層制下的法官“缺乏對(duì)自然和社會(huì)科學(xué)知識(shí)的了解”以及“缺乏對(duì)其他行當(dāng)甚至其他法律部門的了解”(36)[美]理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第6-7頁。，“只能依法裁判”，陷入極端的法條主義。如此，“法官不得拒絕裁判”將淪為一紙“空文”，一句“口號(hào)”。

(二)公民權(quán)利行使與保障邏輯下的“法官不得拒絕裁判”

“人的自由與解放”是馬克思主義政治社會(huì)哲學(xué)的核心命題。在《經(jīng)濟(jì)學(xué)手稿》中，馬克思以人的自由為標(biāo)準(zhǔn)將社會(huì)形態(tài)分為三個(gè)階段，第一階段為“人的依賴關(guān)系(起初是完全自然發(fā)生的)，是最初的社會(huì)形態(tài)”,第二階段為“以物的依賴性為基礎(chǔ)的人的獨(dú)立性”,第三階段為“建立在個(gè)人全面發(fā)展和他們共同的、社會(huì)的生產(chǎn)能力成為從屬于他們的社會(huì)財(cái)富這一基礎(chǔ)上的自由個(gè)性”(37)《馬克思恩格斯文集》(第八卷)，北京：人民出版社，2009年，第52頁。。其中，第三階段的社會(huì)形態(tài)本質(zhì)上是一個(gè)“以每一個(gè)人的全面而自由的發(fā)展為基本原則的社會(huì)”(38)《馬克思恩格斯選集》(第二卷)，北京：人民出版社，2012年，第267頁。。在馬克思劃分的第三階段社會(huì)中，倡導(dǎo)個(gè)人享有其作為“人”的所有權(quán)利，且可以自由行使。在這一人類社會(huì)的理想與目標(biāo)達(dá)成之前，需要國家這一“過渡性”社會(huì)公共組織的存在和推進(jìn)。“(國家)永遠(yuǎn)不會(huì)占用整個(gè)人類在其活動(dòng)和歷史發(fā)展中理所當(dāng)然擁有的權(quán)力，即為了整體而犧牲個(gè)人的那種權(quán)力?！?39)《馬克思恩格斯全集》(第四十一卷)，北京：人民出版社，1982年，第394頁。而在個(gè)人權(quán)利可以自由行使的共產(chǎn)主義社會(huì)尚未達(dá)成之際，國家扮演著推進(jìn)和實(shí)現(xiàn)這一理想與目標(biāo)的角色，與之相對(duì)應(yīng)，個(gè)人需要讓渡一部分權(quán)利和利益給國家。在社會(huì)沖突解決中，個(gè)人放棄“自衛(wèi)”的權(quán)力并轉(zhuǎn)讓給國家，作為個(gè)人服從國家權(quán)力的“回報(bào)”，訴權(quán)的自由行使具備正當(dāng)性(40)參見周永坤《訴權(quán)法理研究論綱》，《中國法學(xué)》2004年第5期。，即國家(社會(huì)共同體)中的任何人都享有將權(quán)利糾紛訴諸法院尋求救濟(jì)與保障的權(quán)利。這即為公民權(quán)利行使與保障的法治邏輯。

在公民權(quán)利運(yùn)行與保障邏輯下，“法官不得拒絕裁判”大致遵循著“公民權(quán)利→訴權(quán)→法官不得拒絕裁判”的形成路徑(參見圖2)，即“法官不得拒絕裁判”由訴權(quán)作為一項(xiàng)普遍的、基本的公民權(quán)利推導(dǎo)而來，是個(gè)人權(quán)利與利益暫時(shí)讓渡給國家后國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)。但是，在單一的公民權(quán)利行使與保障邏輯下，法官裁判(權(quán))是“法官不得拒絕裁判”的下位概念，即因?yàn)榉ㄔ杭胺ü俨坏镁芙^當(dāng)事人的糾紛之訴請(qǐng)，所以法官應(yīng)當(dāng)裁判。也就是說，在具體的個(gè)案審判中，法官裁判權(quán)的行使受到“法官不得拒絕裁判”原則的強(qiáng)力控制。

圖2 公民權(quán)利行使與保障邏輯下的“法官不得拒絕裁判”

若依此邏輯，司法實(shí)踐中法官裁判極其容易走向極端的“司法萬能主義”與“法律虛無主義”。具體來說，一方面，囿于“法官不得拒絕裁判”原則的強(qiáng)力控制，面對(duì)公民的訴訟請(qǐng)求，法院及法官將沒有任何余地地進(jìn)行審理和裁判?；谒痉ㄓ邢薜膶傩?41)現(xiàn)代司法有限性的主要理由有：(1)司法權(quán)力范圍有限，態(tài)度謙抑，不得逾越法律規(guī)則；(2)遵循消極被動(dòng)原則，尊重個(gè)案當(dāng)事人優(yōu)先于尊重社會(huì)利益，不主動(dòng)干預(yù)社會(huì)生活；(3)司法資源有限，無法像行政權(quán)那樣具有廣泛的強(qiáng)制性權(quán)力；(4)對(duì)抗制程序使司法成為成本最昂貴的解紛方式；(5)司法要保持對(duì)社會(huì)領(lǐng)域中一些基本規(guī)律和現(xiàn)象的遵從，比如在教育和學(xué)術(shù)案件中，司法對(duì)教育和學(xué)術(shù)的遵從，在醫(yī)療衛(wèi)生等涉及技術(shù)性問題的判斷時(shí)，也要保持這種遵從的態(tài)度；(6)司法主體必須遵循職業(yè)主義原則，俗稱精英主義，法官只是少數(shù)人。參見孫笑俠《解決人案矛盾必須確立司法有限主義》，《人民法院報(bào)》2016年11月6日。，司法無法化解所有的糾紛。另一方面，法院及法官在具體的案件裁判過程中，為了貫徹“法官不得拒絕裁判”的精神，將陷入“法律虛無主義”的危機(jī)。即法官將拋開司法的功能定位，無論糾紛是否有實(shí)證法規(guī)定，抑或是司法是否能夠有效解決糾紛，都極其容易掙脫理性作出裁判。對(duì)于現(xiàn)階段人類社會(huì)的發(fā)展而言，上述兩種傾向和危機(jī)實(shí)際上都背離了法治國家建設(shè)的初衷和目標(biāo)，長此以往，人類社會(huì)可能會(huì)倒退到原始社會(huì)階段，人與人之間通過野蠻的“血親復(fù)仇”“同態(tài)復(fù)仇”等方式解決沖突與糾紛。

(三)兩種邏輯合力下的“法官不得拒絕裁判”

通過上文分析發(fā)現(xiàn)，單一邏輯下形成的“法官不得拒絕裁判”都存在與既有法治理念相沖突的固有缺陷，即單一國家權(quán)力生成與運(yùn)行邏輯下的極端法條主義，單一公民權(quán)利行使與保障邏輯下的司法萬能主義和法律虛無主義。筆者認(rèn)為，“法官不得拒絕裁判”原則應(yīng)當(dāng)提倡作相對(duì)性解讀(42)參見范偉《“法官不得拒絕裁判”原則的邏輯再造：從絕對(duì)性到相對(duì)性》，《政法論壇》2021年第1期。，只有在國家權(quán)力與公民權(quán)利兩種邏輯合力下，所推演和形成的“法官不得拒絕裁判”才能與既有的法治理念互恰，從而助力并推動(dòng)一國司法，乃至世界法治的持續(xù)發(fā)展。

在國家權(quán)力與公民權(quán)利雙重邏輯下，“法官不得拒絕裁判”的生成及運(yùn)行大致遵循著“‘法官裁判+法官不得拒絕裁判’→法官依法裁判→法官應(yīng)當(dāng)依法裁判→……”的路徑(參見圖3)。如此邏輯下的“法官不得拒絕裁判”在具體司法審判過程中體現(xiàn)為法條主義與法律實(shí)用主義的統(tǒng)一，即法院及法官對(duì)依法裁判和裁判社會(huì)效果的雙重追求。在兩者的邏輯順位上，應(yīng)以依法裁判為第一追求，只有在實(shí)證法存在未明文規(guī)定、不明了等缺漏的情形下，法官才可以創(chuàng)設(shè)非一般法律規(guī)則的方式對(duì)個(gè)人進(jìn)行裁判，解決公民之間的權(quán)利糾紛，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)幍纳鐣?huì)效果，是為司法社會(huì)功能的實(shí)現(xiàn)(43)參見孫笑俠《論司法多元功能的邏輯關(guān)系——兼論司法功能有限主義》，《清華法學(xué)》2016年第6期。。

圖3 兩種邏輯合力下的“法官不得拒絕裁判”

“法官不得拒絕裁判”對(duì)法條主義和法律實(shí)用主義的雙重追求，可從訴訟程序推進(jìn)和裁判依據(jù)選取兩個(gè)方面展開。一方面，法院及法官依照具體的訴訟法律規(guī)范，如民事訴訟法、行政訴訟法等，依法推進(jìn)訴訟程序的發(fā)展，始于當(dāng)事人的起訴行為，終于司法裁判的作出及送達(dá)。其中，在訴訟法律規(guī)范存在缺漏的情形下，依照最有利于保障當(dāng)事人訴訟程序權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)來推進(jìn)訴訟程序。另一方面，就裁判依據(jù)選取而言，首先考慮依據(jù)實(shí)證法作出裁判，當(dāng)實(shí)證法出現(xiàn)缺漏的情形，可以依據(jù)實(shí)證法的立法目的，對(duì)條文作出解釋再進(jìn)行適用和裁判。在前兩者皆無法解決的情況下，法院及法官可通過創(chuàng)設(shè)非一般法律規(guī)則的形式，對(duì)當(dāng)事人提起的權(quán)利糾紛作出裁判。換言之，“法官不得拒絕裁判”下的司法裁判，應(yīng)當(dāng)以依法裁判為原則，即法條主義優(yōu)先；在法條主義不能的情況下，法院及法官才能通過其他途徑推進(jìn)訴訟程序，作出司法裁判化解權(quán)利糾紛，實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)幍乃痉üδ堋?/p>

四、結(jié)語

作為一項(xiàng)源于西方的法諺型司法原則，“法官不得拒絕裁判”晚近出現(xiàn)在我國司法實(shí)踐中，且存在于裁判文書的說理部分，一定程度上表明其具有成為我國司法原則的可能性。在回應(yīng)上述現(xiàn)象的理論研究中，法理基礎(chǔ)厘清和形成路徑探明是基礎(chǔ)性和本體性前置問題，是“法官不得拒絕裁判”原則本土化發(fā)展的重要前提。就法理基礎(chǔ)而言，“法官不得拒絕裁判”原則以糾紛解決為目標(biāo)，既是國家權(quán)力配置下司法權(quán)定位的內(nèi)在要求，也是公民權(quán)利配置下訴權(quán)保障的應(yīng)有之義。就形成路徑而言，在相對(duì)性邏輯框架下，“法官不得拒絕裁判”原則的形成依托于國家權(quán)力的生成與運(yùn)行、公民權(quán)利的行使與保障以及兩者之間的內(nèi)在平衡。展望未來，“法官不得拒絕裁判”原則本土化發(fā)展，需要立足于我國法治文化傳統(tǒng)和法律規(guī)范體系，兼顧學(xué)理解構(gòu)、改良與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)提取，使其能夠貼合并作用于我國司法實(shí)踐，助力于公民權(quán)利的司法保障。