數(shù)據(jù)壟斷問題調(diào)查及法律對策研究

◆李芮

數(shù)據(jù)壟斷問題調(diào)查及法律對策研究

◆李芮

（青海民族大學(xué) 青海 810007）

當(dāng)前，大數(shù)據(jù)企業(yè)利用所擁有的海量數(shù)據(jù)實施壟斷行為，嚴(yán)重影響了市場秩序和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。然而，造成這一現(xiàn)象主要是由于相關(guān)立法缺失、國家處罰較輕、群眾法治意識薄弱。針對上述問題，國家應(yīng)加強(qiáng)對數(shù)據(jù)壟斷進(jìn)行反壟斷法規(guī)制，首先，要建立健全相關(guān)法律法規(guī)；并在此基礎(chǔ)上，國家應(yīng)加大對違法企業(yè)的懲罰力度，嚴(yán)格追究法律責(zé)任。與此同時，也要積極宣傳法律知識，增強(qiáng)公民法治意識，營造良好的社會環(huán)境。

數(shù)據(jù)；大數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)壟斷；法律規(guī)制

1 數(shù)據(jù)、大數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)壟斷

1.1 何為數(shù)據(jù)

在何思謙的《數(shù)學(xué)辭?！芬粫?，我們可以了解，數(shù)據(jù)是可由人工或自動化手段加以處理的數(shù)字、文字、圖形、圖像、聲音等符號的集合，是用于描述對象、概念、狀態(tài)或情況的信息基本單元，數(shù)據(jù)是信息的存在形式和表示形式[1]?，F(xiàn)今，數(shù)據(jù)可作為生產(chǎn)要素，很多企業(yè)通過對數(shù)據(jù)進(jìn)行分析來制定個性化服務(wù)及完善產(chǎn)品；此外，還通過掌握海量數(shù)據(jù)穩(wěn)固其在市場中的主導(dǎo)地位，強(qiáng)化行業(yè)間的競爭優(yōu)勢。

1.2 何為大數(shù)據(jù)

2012年，國內(nèi)學(xué)者李國杰和程學(xué)旗在文章里提到，大數(shù)據(jù)是指無法在可容忍的時間內(nèi)用傳統(tǒng)IT技術(shù)和軟硬件工具對其進(jìn)行感知、獲取、管理、處理和服務(wù)的數(shù)據(jù)集合[2]；是需要新處理模式才能具有更強(qiáng)的決策力、洞察發(fā)現(xiàn)力和流程優(yōu)化能力的海量、高增長率和多樣化的信息資產(chǎn)。當(dāng)今社會，大數(shù)據(jù)類似于一種產(chǎn)業(yè)，企業(yè)運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)對擁有的巨量數(shù)據(jù)進(jìn)行加工處理，實現(xiàn)數(shù)據(jù)價值的提高以此獲取更多的利潤。

1.3 何為數(shù)據(jù)壟斷

數(shù)據(jù)壟斷內(nèi)涵的界定，從以下幾個角度進(jìn)行解讀：第一，以占有和數(shù)據(jù)的可共享性為視角，從文義看數(shù)據(jù)壟斷是指對數(shù)據(jù)的控制；第二，根據(jù)大數(shù)據(jù)的市場占比，將其定義為限制、排除市場競爭的一種市場力，對中小新企業(yè)的進(jìn)入產(chǎn)生市場進(jìn)入壁壘；第三，從數(shù)據(jù)流動性看，數(shù)據(jù)壟斷指的是切斷數(shù)據(jù)的流通和使用，不與其他企業(yè)共享數(shù)據(jù)；第四，從個人信息的角度來看，可以理解為控制個人數(shù)據(jù)，企業(yè)在獲取個人相關(guān)信息后，應(yīng)該及時履行告知義務(wù)并取得個人的授權(quán)，否則會構(gòu)成數(shù)據(jù)壟斷。

2 存在的問題

2.1 相關(guān)市場界定困難

相關(guān)市場是指經(jīng)營者就一定的商品或者服務(wù)從事競爭的范圍或者區(qū)域。判定一個經(jīng)營者是否居于壟斷地位，是否限制了市場競爭，都必須以界定相關(guān)市場為前提[3]。在反壟斷法中，考量各企業(yè)是否具有市場支配地位主要是看其在相關(guān)市場中所占份額?？茖W(xué)合理地界定相關(guān)市場，是對市場份額及壟斷地位研究的基礎(chǔ)，通過對競爭者和潛在競爭者的識別，分析企業(yè)的市場力量強(qiáng)弱，進(jìn)而確定目標(biāo)企業(yè)在相關(guān)市場所占有的份額，以此判斷濫用行為對市場競爭的影響。我國在《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中規(guī)定了兩種方式，即定性分析和定量分析。但由于大數(shù)據(jù)產(chǎn)品邊界不明導(dǎo)致對其難以進(jìn)行精準(zhǔn)定位以及雙邊和多邊市場的出現(xiàn)，存在免費(fèi)市場領(lǐng)域，這導(dǎo)致在以價格為導(dǎo)向的測試方法中無法提供準(zhǔn)確的測算方式和結(jié)果，加大了對相關(guān)市場的認(rèn)定難度。

2.2 基于“合謀”的壟斷協(xié)議認(rèn)定困難

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)日趨透明化的今天，數(shù)據(jù)壟斷企業(yè)為了鞏固自身在市場中的壟斷地位不得不采取默示合謀的形式隱藏其與其他企業(yè)之間的壟斷協(xié)議，因默示合謀是智能化的算法基于市場價格的波動根據(jù)程序計算作出的價格變化，在形式上表現(xiàn)為價格的一致或者相似，所以認(rèn)定經(jīng)營者之間有無意思聯(lián)絡(luò)有些困難[4]。但我國《反壟斷法》規(guī)定：必須基于雙方真實意思聯(lián)絡(luò)成立壟斷協(xié)議，而“默示合謀”的壟斷協(xié)議因虛擬化的特點導(dǎo)致關(guān)于數(shù)據(jù)壟斷協(xié)議的認(rèn)定比較困難。除此之外，對基于“默示合謀”的壟斷協(xié)議的追責(zé)也同樣困難，在很大程度上壟斷協(xié)議有即時性的特點，即利用智能算法做出某一時間點的市場現(xiàn)狀的價格波動情況；然而隨著數(shù)據(jù)市場的變化導(dǎo)致后面難以調(diào)查追責(zé)。

2.3 企業(yè)合并的審查標(biāo)準(zhǔn)中缺乏對大數(shù)據(jù)的考量因素

我國法律對于經(jīng)營者合并的規(guī)定，主要是對計算營業(yè)額，達(dá)到相應(yīng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)即需要對企業(yè)合并進(jìn)行上報并審查，并將其作為判斷的惟一標(biāo)準(zhǔn)，但其在有關(guān)大數(shù)據(jù)的企業(yè)合并中似乎不太適用。就上文所提到，因多邊市場中存在免費(fèi)市場這一特殊領(lǐng)域，如若仍按照傳統(tǒng)的申報標(biāo)準(zhǔn)將會忽略免費(fèi)市場帶給企業(yè)的影響，這顯然是不合理的。在雙邊市場中，對大數(shù)據(jù)企業(yè)而言，免費(fèi)市場是其發(fā)展的前提和基礎(chǔ)，是至關(guān)重要的發(fā)展因素；僅計算表面的營業(yè)額而忽略大數(shù)據(jù)為各大企業(yè)帶來的影響是不準(zhǔn)確的，還會導(dǎo)致企業(yè)合并時因營業(yè)額未達(dá)到《反壟斷法》規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)而躲過審查。因此，我們必須因時制宜地優(yōu)化此規(guī)定，將大數(shù)據(jù)這一新因素列入考量范圍[5]。

2.4 侵犯消費(fèi)者合法權(quán)益

在上文說到，大數(shù)據(jù)企業(yè)是以數(shù)據(jù)為發(fā)展之本，所以其為了長久獲得數(shù)據(jù)支持，利用已形成的市場支配地位，發(fā)揮用戶黏性，增加產(chǎn)品的轉(zhuǎn)移成本以此限制消費(fèi)者行使選擇權(quán)。此外，還有我們熟知的侵害消費(fèi)者權(quán)益的一個表現(xiàn)是大數(shù)據(jù)殺熟，即利用大數(shù)據(jù)的分析優(yōu)勢，對消費(fèi)者的消費(fèi)行為進(jìn)行分析，根據(jù)消費(fèi)者的消費(fèi)能力和水平進(jìn)行不同的定價，以此來獲取高額利潤。最后是個人信息方面，由于消費(fèi)者的個人信息可以在不同的產(chǎn)品之間轉(zhuǎn)移或共享，而大數(shù)據(jù)企業(yè)在獲取用戶信息數(shù)據(jù)后未經(jīng)用戶同意對信息數(shù)據(jù)進(jìn)行使用并加以分析，這明顯侵犯消費(fèi)者的個人信息以及隱私權(quán)保護(hù)。國家應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)各大企業(yè)對所掌握且存儲的用戶信息進(jìn)行保護(hù)的監(jiān)督，并明確相應(yīng)的法律責(zé)任。

3 法律對策

3.1 強(qiáng)化相關(guān)市場的多方面認(rèn)定

要想對相關(guān)市場作出準(zhǔn)確的界定，當(dāng)前現(xiàn)有的界定方法已經(jīng)完全不再適用，需積極尋找新的界定方法，當(dāng)前法律應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對假定壟斷者測試的完善，從法律層面上完善市場支配地位的相關(guān)市場準(zhǔn)確定位。在多邊市場中免費(fèi)市場這一特殊領(lǐng)域，任何“小而顯著的價格提升”都會影響免費(fèi)市場的正常經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序，通過觀察用戶對自己所關(guān)注的問題發(fā)生小而顯著的變化時的相關(guān)反應(yīng)，從而確定相關(guān)市場的邊界。最后，國家應(yīng)將多元化的相關(guān)市場界定方法寫入法律，強(qiáng)化大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的相關(guān)市場的認(rèn)定，加強(qiáng)對數(shù)據(jù)壟斷的法律規(guī)制。

3.2 明確對“默示合謀”壟斷協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和法律責(zé)任

由于默示合謀的壟斷協(xié)議是智能算法的即時性產(chǎn)物，若想規(guī)制這一行為，我國《反壟斷法》和《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》仍不能解決這個問題[6]。針對此，國家應(yīng)該改變當(dāng)前關(guān)于壟斷協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將意思聯(lián)絡(luò)或信息交流的要件做相應(yīng)寬松的理解。再者，應(yīng)明確大數(shù)據(jù)壟斷協(xié)議的法律責(zé)任認(rèn)定。我們可以加強(qiáng)證據(jù)的留存和創(chuàng)新算法合謀的歸責(zé)原則，因為默示合謀的壟斷協(xié)議不存在直接證據(jù)，僅能從間接證據(jù)角度對默示合謀的行為加以佐證；而且在大數(shù)據(jù)默示合謀領(lǐng)域，執(zhí)行價格變化政策的算法，并沒有真正壟斷意圖，同樣設(shè)計和運(yùn)行程序的大數(shù)據(jù)經(jīng)營者也沒有實施壟斷協(xié)議的具體行為，對其難以歸責(zé)，所以應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)格責(zé)任原則，明確相關(guān)主體的責(zé)任范圍，從根本上杜絕默示合謀帶來的破壞競爭行為。

3.3 完善對大數(shù)據(jù)企業(yè)合并的審查

在經(jīng)營者合并中，僅以營業(yè)額為申報標(biāo)準(zhǔn)明顯與大數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)特性不相適應(yīng)，且過度依賴營業(yè)額反而會使得很多大數(shù)據(jù)企業(yè)合并逃避商務(wù)部的審查；為了對大數(shù)據(jù)企業(yè)合并進(jìn)行合理審查，當(dāng)結(jié)合大數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)外部性和用戶鎖定等效應(yīng)綜合考量，將定量分析變?yōu)楹喜⒅改稀４送?，在申報?biāo)準(zhǔn)中應(yīng)適當(dāng)引入“蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)?！吧w然性”的申報標(biāo)準(zhǔn)是以企業(yè)所應(yīng)當(dāng)公開的各項信息為基本考量因素，再加之第三方評估機(jī)構(gòu)所提供的信息為依據(jù)。當(dāng)某些大數(shù)據(jù)企業(yè)的營業(yè)額滿足上述條件之時，就應(yīng)當(dāng)向有關(guān)部門進(jìn)行主動申報，未依法申報的由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行處罰，這一舉措有利于維護(hù)正常的市場競爭秩序[7]。

3.4 加強(qiáng)消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)

大數(shù)據(jù)產(chǎn)品通過增加產(chǎn)品轉(zhuǎn)移成本來限制消費(fèi)者對替代產(chǎn)品的選擇權(quán)利，而且任意使用所掌握的用戶信息，因此加強(qiáng)對消費(fèi)者選擇權(quán)和個人信息的保護(hù)則顯得尤為重要；在大數(shù)據(jù)的眾多產(chǎn)品中，為了讓消費(fèi)者有足夠的選擇機(jī)會和廣泛的選擇空間，法律應(yīng)維持良好的市場秩序，營造一個有序且健康的大數(shù)據(jù)市場環(huán)境。同時，要加大對侵犯消費(fèi)者合法權(quán)益的相關(guān)大數(shù)據(jù)企業(yè)處罰力度，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)大數(shù)據(jù)企業(yè)存在竊取或強(qiáng)迫消費(fèi)者同意獲取個人信息時，以高額的懲罰金使大數(shù)據(jù)企業(yè)無利可圖，從而抑制此種行為的發(fā)生。

4 結(jié)語

隨著科技的進(jìn)步，大數(shù)據(jù)已經(jīng)成為各行業(yè)發(fā)展的核心競爭力，并成功在各行業(yè)開辟市場；而在給人們帶來便利的同時大數(shù)據(jù)的發(fā)展也存在各種問題，在經(jīng)濟(jì)法意義上最為重要的就是對數(shù)據(jù)的壟斷控制[8]。本文通過分析數(shù)據(jù)、大數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)壟斷，探究相關(guān)市場界定方法、壟斷協(xié)議的認(rèn)定及大數(shù)據(jù)企業(yè)合并的申報標(biāo)準(zhǔn)等問題，以期找到合理的法律建議來規(guī)制當(dāng)前的數(shù)據(jù)壟斷行為，維持市場的競爭秩序，從而推動國家經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定的良性發(fā)展。

當(dāng)然，對數(shù)據(jù)壟斷進(jìn)行反壟斷法規(guī)制是一項長期復(fù)雜的工作，除了國家在立法層面上建立健全數(shù)據(jù)壟斷的法律法規(guī)以及相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加大執(zhí)法力度之外，還需要更多專業(yè)的學(xué)者進(jìn)行深入的研究，保障良性發(fā)展的同時提高我國競爭法的實力和水平，希望這些舉措將會從最根本上抑制數(shù)據(jù)壟斷的發(fā)生。

[1]何思謙.數(shù)學(xué)辭海[M].山西：山西教育出版社，2002.

[2]李國杰，程學(xué)旗.大數(shù)據(jù)研究：未來科技及經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重大戰(zhàn)略領(lǐng)域——大數(shù)據(jù)的研究現(xiàn)狀與科學(xué)思考[J].中國科學(xué)院院刊，2012（6）：648.

[3]韓偉.數(shù)字市場競爭策略研究[M].北京：法律出版社，2017.

[4]孫益武.論平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷執(zhí)法中的數(shù)據(jù)因素[J].法治研究，2021（02）：115-126.

[5]王安康.論大數(shù)據(jù)的反壟斷法規(guī)制——以其生產(chǎn)要素內(nèi)涵為視角[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2021（03）：25-37.

[6]丁曉東.論數(shù)據(jù)壟斷：大數(shù)據(jù)視野下反壟斷的法理思考[J].東方法學(xué)，2021（03）：108-123.

[7]曾雄.數(shù)據(jù)壟斷相關(guān)問題的反壟斷法分析思路[J].競爭政策研究，2017（06）：40-52.

[8]陳兵.大數(shù)據(jù)的競爭法屬性及規(guī)制意義[J].法學(xué)，2018（08）：107-123.

青海民族大學(xué)研究生創(chuàng)新項目，項目全稱：數(shù)據(jù)壟斷問題調(diào)查及法律對策研究（項目編號：04M2021049）