高質(zhì)量共建“一帶一路”：法治驅(qū)動的三個進路

王軍杰

“一帶一路”倡議的提出是我國深度融入全球化進程的一項重要舉措，然而其所涉區(qū)域系地緣政治的“破碎地帶”，文化差異明顯，恐襲沖突不斷，經(jīng)貿(mào)風險明顯高于世界其他區(qū)域。(1)中國出口信用保險公司2021年國家風險和主權(quán)信用風險水平評估顯示，63個國家主權(quán)信用風險水平較高，67個國家主權(quán)信用風險水平中等，21個國家出現(xiàn)主權(quán)信用風險事件?！耙粠б宦贰毖鼐€65個國家中，主權(quán)信用風險中等偏高的有9個(蒙古、老撾、黎巴嫩、巴基斯坦、尼泊爾、土庫曼斯坦、塔吉克斯坦、白俄羅斯和亞美尼亞)，風險較高的有6個(吉爾吉斯斯坦、緬甸、伊朗、伊拉克、科威特和烏克蘭)，風險很高和最高的有5個(敘利亞、阿富汗、斯里蘭卡、馬爾代夫和不丹)，參見中國出口信用保險公司編著：《國家風險分析報告(2021)》，北京：中國財政經(jīng)濟出版社，2021年，引言第1頁、出版說明第6-7頁。在新冠疫情持續(xù)蔓延、逆全球化情勢凸顯、中美博弈不斷加劇的背景下，如何高質(zhì)量共建“一帶一路”，助推其不斷走實、走深，是當前我國面臨的重大課題。本文嘗試從法治驅(qū)動與國際治理的視角，探討共建“一帶一路”的條約網(wǎng)絡(luò)和治理機制。

一、從政治驅(qū)動向法治驅(qū)動跨越的必要性

(一)戰(zhàn)后經(jīng)濟全球化和國際治理的成功經(jīng)驗

為了避免重演二戰(zhàn)前由于貿(mào)易保護主義(高關(guān)稅、高壁壘、競爭性貨幣貶值等)引發(fā)的國際經(jīng)貿(mào)的混亂、失序與蕭條，美英借助戰(zhàn)時積累的國際政治影響力，動議并主導了戰(zhàn)后國際經(jīng)貿(mào)秩序的重建及法治化進程。國際社會廣泛的政治共識推動了戰(zhàn)后條約法律機制的速成。(2)1944年7月，44個國家在美國新罕布什爾州的布雷頓森林召開了聯(lián)合國貨幣金融會議(布雷頓森林會議)。僅經(jīng)過3周討論，即通過了以“懷特計劃”為基礎(chǔ)的《聯(lián)合國家貨幣金融會議最后決議書》以及兩個附件，即《國際貨幣基金協(xié)定》和《國際復興開發(fā)銀行協(xié)定》。1947年10月又在日內(nèi)瓦達成《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》，作為布雷頓森林會議的補充，被統(tǒng)稱為“布雷頓森林體系”。至此，世界經(jīng)濟的三大支柱由政治動議付諸國際法條約實踐，在國際法框架下形成了外匯自由化、資本自由化、貿(mào)易自由化的多邊經(jīng)濟機制，極大地促進了戰(zhàn)后全球經(jīng)濟的恢復、發(fā)展與繁榮。世界經(jīng)濟的“三架馬車”(IMF、WB和GATT/WTO)如期如愿達成落地，國際經(jīng)貿(mào)秩序由戰(zhàn)時的“政治驅(qū)動”轉(zhuǎn)向戰(zhàn)后的“法治驅(qū)動”，進而實現(xiàn)了由政治動議向條約治理的跨越與蛻變。在統(tǒng)一、穩(wěn)定的國際條約法律機制的助推下，戰(zhàn)后經(jīng)濟全球化和國際治理迎來了長久的爆發(fā)期和繁榮期，國際社會由此實現(xiàn)了70余年的和平與發(fā)展。因此，戰(zhàn)后緣于政治動議，成于條約治理的成功經(jīng)驗對于高質(zhì)量共建“一帶一路”具有重要啟示。以新制度經(jīng)濟學理論(科斯定理(3)科斯定理認為：只要財產(chǎn)權(quán)是明確的，且“交易成本為零或者很小”(統(tǒng)一“一帶一路”沿線交易規(guī)則、條約規(guī)范無疑可以有效降低交易成本)，那么，無論在開始時將財產(chǎn)權(quán)賦予誰，市場均衡的最終結(jié)果都是有效率的，可實現(xiàn)資源配置的帕累托最優(yōu)。一定意義上而言，科斯定理是統(tǒng)一國際法制度和實現(xiàn)有效國際治理的重要理論依據(jù)。因為，通過國際法制度的設(shè)計、創(chuàng)新與統(tǒng)一，可以有效降低交易成本和治理成本，進而塑造穩(wěn)定、透明的國際法治秩序，實現(xiàn)良法善治。Alan O. Sykes， “The Economics of Public International Law，” John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper， no.216， 2004， pp.15-18.實際上，據(jù)《史記·秦始皇本紀》記載：二十六年，“一法度衡石丈尺，車同軌，書同文字”，可見為了減少制度摩擦，降低交易成本，秦朝已經(jīng)開始在踐行科斯定理，盡管當時尚未有“制度經(jīng)濟學”之概念?！妒酚洝罚本褐腥A書局，1982年，第205頁。)視之，國際條約治理不但可以用法治凝聚起初的政治共識，亦可實現(xiàn)法律規(guī)則之統(tǒng)一，化解矛盾與分歧，降低合作的制度成本，消除由于政府更迭引發(fā)的不確定性，進而營造“一帶一路”沿線穩(wěn)定、透明、可預期的經(jīng)貿(mào)環(huán)境，助推倡議高質(zhì)量發(fā)展。

(二)高質(zhì)量共建“一帶一路”的內(nèi)在要求

“一帶一路”倡議實施以來，取得了可喜成績，區(qū)域經(jīng)貿(mào)合作成效顯著，投融資規(guī)模不斷增加，基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通快速推進。但倡議亦面臨多重挑戰(zhàn)：一是在中美博弈不斷加劇的背景下，倡議推進被誤認是我國在利用經(jīng)濟實力實現(xiàn)地緣擴張；(4)Jianfu Chen， “Tension and Rivalry: The ‘Belt and Road Initiative’， Global Governance and International Law，” The Chinese Journal of Comparative Law， vol.8， no.1 (2020)， pp.180-190.二是沿線風險居高不下，傳統(tǒng)商業(yè)風險和非商業(yè)性風險(武裝沖突、政府違約等)疊加，導致“走出去是看點，安全回來是難點”。自2018年始，我國在沿線的貿(mào)易投資開始理性回落，尤其是2021年上半年趨勢明顯。(5)2021年1至7月，我國企業(yè)在“一帶一路”沿線的60個國家新簽對外承包工程項目合同2936份，新簽合同額4169.4億元人民幣，同比下降11.7%，占同期我國對外承包工程新簽合同額的52.3%；完成營業(yè)額2929.3億元人民幣，同比增長3.1%，占同期總額的57.6%， https:∥www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/bwdt/185578.htm，2021年10月20日。為此，一方面我國多次公開強調(diào)倡議的公共性、多元性、包容性和非排他性。另一方面適時推動倡議邁向高質(zhì)量共建，避免盲目、無序擴張。但尚未從國際條約法律機制和國際治理這一制度性基礎(chǔ)設(shè)施的維度進行頂層布局。

猶如中歐班列是串聯(lián)歐亞大陸的血脈和經(jīng)絡(luò)，完善的國際條約法律體系是高質(zhì)量共建“一帶一路”的制度性基礎(chǔ)設(shè)施，亦是支撐、滋養(yǎng)該倡議的筋骨和血脈。一則，統(tǒng)一國際條約法律體系將有助于消除沿線法律的差異性及碎片化，減少制度摩擦，提高交易效率，穩(wěn)定發(fā)展預期，最大限度降低風險。二則，統(tǒng)一國際條約法律體系，可以增強制度的確定性、穩(wěn)定性，提升合作的可預期性及透明度，消除西方的疑慮或詆毀。因此，推動“一帶一路”倡議向法治轉(zhuǎn)向，實現(xiàn)國際條約法律治理，是通向高質(zhì)量共建的必由之路。

(三)掌握“一帶一路”規(guī)則制定權(quán)的重要依托

“一帶一路”由我國動議，多國響應，至今取得了較好成效。但要想持續(xù)發(fā)揮長久的主導權(quán)和影響力，必須牢牢引領(lǐng)“一帶一路”的法治化進程，確立穩(wěn)定而長久的制度安排和機制框架。近代大國興衰的國際秩序演進揭示了這樣一個道理，即在復雜的國際秩序中，誰能引領(lǐng)并制定規(guī)則，誰就將獲得對系統(tǒng)持久的影響力，羅馬帝國消亡，但羅馬法依舊，大英帝國衰落，而普通法持續(xù)回響。蒙古帝國、西班牙、葡萄牙卻曇花一現(xiàn)，歸于歷史。這也是阿努·布拉德福特提出“布魯塞爾效應”(6)哥倫比亞大學法學教授阿努·布拉德福特(Anu Bradford)在《布魯塞爾效應》(The Brussels Effect)一書中提出：歐盟仍然是一個有影響力的超級大國，一直在按照自己的形象塑造世界，它不斷通過制定規(guī)則來塑造國際商業(yè)環(huán)境，提升全球各行業(yè)標準，從而使全球經(jīng)貿(mào)各方面顯著歐洲化。作者對歐盟是如何獲得這種權(quán)力，為何跨國公司要將歐盟標準作為全球標準，為什么歐盟作為全球監(jiān)管者的角色將延續(xù)到經(jīng)濟逐漸衰退之后，并將其影響力延伸至未來等問題提出了獨到見解。的重要理據(jù)。從此角度言，推動“一帶一路”法治化的理由有三：一是用行動回應美國所謂的中國是“基于規(guī)則的國際秩序的破壞者”，向沿線國家表明中國是堅定地維護“以國際法為基礎(chǔ)的國際經(jīng)貿(mào)秩序”，而不是美國長期以來奉行的所謂“基于規(guī)則的國際秩序”，實為其“國內(nèi)法的國際化”，用自己制定的規(guī)則取代普遍適用的國際法規(guī)則，將本國法凌駕于國際法之上，濫用單邊制裁和長臂管轄。二是可以引領(lǐng)“一帶一路”經(jīng)貿(mào)秩序走向真正的多邊主義。在推動法治化轉(zhuǎn)向的過程中，需要厘定已有紛繁復雜的規(guī)則體系，談判制定新的條約協(xié)定，把不同成員多樣化的利益訴求融入合約文本的每一個條款，切實貫徹共商、共建、共享的基本精神，持續(xù)贏得沿線國家的接納與認同，帶領(lǐng)各國邁向真正的多邊主義。三是一定程度上可以掌控“一帶一路”規(guī)制的制定權(quán)和領(lǐng)導權(quán)。鑒于沿線國家多數(shù)經(jīng)濟體量較小，財政能力不足，人才、國際治理經(jīng)驗匱乏，“一帶一路”法治化進程多半需要我國的引領(lǐng)和支持，承擔更多的責任。這就意味著，不同規(guī)則體系的框架文本，不同治理平臺的結(jié)構(gòu)模式，我國可以承擔草擬“初稿”的任務，確定基調(diào)，把控方向，推動“一帶一路”法治化進程在國際法鋪就的軌道上持續(xù)前行。

二、構(gòu)建完善、協(xié)同的條約網(wǎng)絡(luò)體系

工欲善其事，必先利其器。完善的條約網(wǎng)絡(luò)體系是高質(zhì)量共建“一帶一路”的基礎(chǔ)性條件，是“制度性基礎(chǔ)設(shè)施”。(7)我國與沿線國家簽訂的經(jīng)貿(mào)類條約主要有以下幾類：自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)、雙邊投資條約(BIT)、稅收多邊與雙邊條約(前者如《多邊稅收征管互助公約》，后者主要是107個避免雙重稅收協(xié)定)、民商事的司法協(xié)助條約、爭端解決條約等。高質(zhì)量共建“一帶一路”應該“軟資源”和“硬設(shè)施”雙管齊下。(8)2021年9月初，法國國際關(guān)系研究所(IFRI)發(fā)布智庫報告《日本在印太地區(qū)的基建投入》并指出：日本與中國在東南亞的基建競爭中，應該更加突出“軟基礎(chǔ)設(shè)施”，也就是那些支撐有形基礎(chǔ)設(shè)施的組織機構(gòu)、程序設(shè)置、人力資本開發(fā)、管理以及基礎(chǔ)設(shè)施投資的規(guī)范標準和原則。報告指出日本政府幫助緬甸和柬埔寨建設(shè)港口電子數(shù)據(jù)交換(EDI)系統(tǒng)，效果非常明顯。因此，這種“軟性”資源才是日本真正的優(yōu)勢，日本在印太地區(qū)基建投資應該是“軟資源”和“硬設(shè)施”的結(jié)合。實際上，日本在印太地區(qū)的軟制度擴張可以分為兩個層次，一是數(shù)據(jù)系統(tǒng)、行業(yè)規(guī)范、設(shè)施標準等操作性規(guī)則，二是條約、協(xié)定、公約等國際法律制度規(guī)則，如亞洲開發(fā)銀行(ADB)、《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(CPTPP)、日本與印度和東盟的FTA等。首先，須對現(xiàn)有條約內(nèi)容進行全面完善，包括但不限于廢止、修改、重簽等。其次，填補條約的空白，盡可能實現(xiàn)沿線國家條約的全覆蓋。最后，在建構(gòu)條約網(wǎng)絡(luò)時，應特別注重不同條約間內(nèi)容的協(xié)同性和邏輯性，避免不同種類的條約之間的不一致甚或矛盾之處。由于篇幅所限，本文以雙邊投資條約(BIT)為例予以分析。

(一)構(gòu)建完善、新鮮的投資條約網(wǎng)絡(luò)體系

首先，截止到2021年9月底，我國與沿線65個國家(9)根據(jù)《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》界定，“一帶一路”沿線應“基于但不限于古代絲綢之路的范圍，各國和國際、地區(qū)組織均可參與”。這就意味著國家層面持開放態(tài)度，僅劃定大致區(qū)域，對具體國家不作明確限定，從而賦予“一帶一路”倡議開放性與靈活性。目前，學界主流觀點認為，“一帶一路”共涉及65個國家和地區(qū)(加上中國共66個)，為了研究需要，本文沿用學界主流觀點界定的范圍進行展開。共簽訂了55個BITs。其中，1995年及其之前簽訂的有39個(包括80年代簽訂的8個)，占比高達72.2%；21世紀只簽署了6個，到期重簽的只有兩個(2011年中烏BIT重簽、2015年中土BIT重簽)，(10)根據(jù)商務部條法司《我國對外簽訂雙邊投資條約一覽表》歸納整理，http:∥tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2021年9月30日。即使加上我國與東盟10國通過簽訂《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議(投資協(xié)議)》而更新的BITs，也只有18個，占比為31.5%，條約內(nèi)容陳舊，更新嚴重滯后。尤其是20世紀80年代簽署的BITs，有關(guān)投資界定、征收補償、爭議管轄等條款簡單粗陋，已無法適用我國在“一帶一路”沿線雙向投資關(guān)系中地位的新變化和新形勢，應及時對現(xiàn)有條約的陳舊條款進行更新、迭代。(11)史曉麗：《“一帶一路”倡議下中蒙雙邊投資協(xié)定的升級》，《當代法學》2022年第2期。

其次，沿線65個國家中，尚未與我國簽訂BIT的國家還有10個，(12)截至2021年底，“一帶一路”沿線65國中共有10個國家未與中國簽訂BIT，即：文萊、伊拉克、約旦、阿富汗、尼泊爾、馬爾代夫、不丹、拉脫維亞、波黑、黑山。據(jù)商務部條法司《我國對外簽訂雙邊投資條約一覽表》歸納整理，http:∥tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml， 2022年1月10日。包括風險較高的伊拉克、阿富汗等國，須盡快啟動條約談判進程，尤其是我國投資存量較大的伊拉克和尼泊爾等。盡快實現(xiàn)BIT條約的全覆蓋，為投資者提供充分的條約保護機制。此外，若《中歐雙邊投資保護協(xié)定》(又稱《中歐全面投資協(xié)定》，CAI)能夠順利簽署，不但可以填補我國與拉脫維亞BIT的空白，亦可實現(xiàn)我國與沿線12個歐盟成員國家之間BITs的更新與迭代。

最后，當前國際投資法的發(fā)展呈現(xiàn)兩種趨勢，一是純粹、單一的BIT條約持續(xù)繁榮，二是把投資法納入綜合性的雙/多邊FTA中,如《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(RCEP)、CPTPP等，獨立成章，替代傳統(tǒng)的BIT條約。我國與沿線國家間BITs條約的更新迭代，兩種路徑可以并行不悖，但須保持協(xié)定內(nèi)容上的協(xié)調(diào)一致和邏輯上的銜接互補。因此，倘若我國與沿線國家間已簽署FTA，(13)截至2021年底，我國已與26個國家簽訂了19個自由貿(mào)易協(xié)定，包括“一帶一路”沿線的東盟、新加坡、巴基斯坦、格魯吉亞、馬爾代夫。且包含了投資法規(guī)則，即可通過FTA實現(xiàn)對原來BIT條約的替代，無須耗費心力談判更新相應的BIT條約。反之，則需要對BIT條約進行及時更新。

(二)及時迭代條約中的滯后規(guī)則

無論從全球抑或“一帶一路”沿線國家視角觀之，我國均已成為典型的資本輸出大國。(14)王軍杰：《“一帶一路”沿線投資風險法律應對研究》，北京：法律出版社，2019年，第28頁。故BIT文本規(guī)則須及時回應這一變化，進一步強調(diào)對投資者利益的公平保護。另，《中華人民共和國外商投資法》(以下簡稱《外商投資法》)已于2020年1月1日生效，BIT內(nèi)容亦應與之保持協(xié)同。詳而言之，要點如下：

1.應盡快實現(xiàn)代位求償權(quán)條款的全覆蓋。BITs中的代位權(quán)條款是中國出口信用保險公司后續(xù)追償?shù)臈l約基礎(chǔ)，亦是實現(xiàn)國內(nèi)法“域外延伸”適用的前提。在我國與沿線國家已經(jīng)簽訂的55個BITs中，絕大多數(shù)規(guī)定了代位求償權(quán)條款，但還有哈薩克斯坦、土庫曼斯坦、塔吉克斯坦、吉爾吉斯斯坦和白俄羅斯五國沒有該條款，應盡快修約或簽署補充協(xié)議予以彌補。此外，需要把現(xiàn)有條約中的“代理機構(gòu)”統(tǒng)一界定為“締約國一方或其指定的代理機構(gòu)”，(15)參見《中泰雙邊投資協(xié)定》(全稱為《中華人民共和國政府和泰王國政府關(guān)于促進和保護投資的協(xié)定》，為方便敘述，以下雙邊協(xié)定均使用簡稱。)和《中烏雙邊投資協(xié)定》第7條、《中國與印度上邊投資協(xié)定》第6條等。把代位權(quán)的追償范圍明確為“投資者的全部損失”，把代位求償權(quán)的來源設(shè)定為既可以是“保險合同”也可以是BIT條約等。

2.征收補償標準應與《外商投資法》保持一致。我國《外商投資法》采用了“及時、公平、合理”的補償標準，即按照“被征收投資的市場價值”給予及時充分的補償，(16)參見《中華人民共和國外商投資法》第20條和《中華人民共和國外商投資法實施條例》第21條。此標準基本達到了“赫爾原則”條件。然而，我國與沿線國家不同時期的BIT規(guī)定的補償計算“時間點”不盡相同，分別采用了“征收發(fā)生時或征收前一天”“征收公告發(fā)布時”“征收為公眾所知時”“以征收締約方法律法規(guī)規(guī)定為準”等完全不同的時間認定節(jié)點。(17)如中國和土耳其BIT第5條、中緬BIT第4條規(guī)定：補償額等于征收發(fā)生、采取征收或為公眾所知前被征收投資的市場價值；中孟BIT第4條、中國與土庫曼斯坦BIT第4條規(guī)定：補償額應等于征收公布時被征收投資的市場價值；中日韓投資協(xié)定第11條規(guī)定：補償額應與被征收投資在公開宣布征收和實施征收中較早時間的公平市場價值相當；中國和印尼BIT第6條、中越BIT第4條、中國和伊朗BIT第4條規(guī)定：補償額應等于投資在征收決定被宣布或公布前一刻的價值；中哈BIT第4條規(guī)定：補償應根據(jù)投資在通過或宣布征收決定前一天的實際價值計算；中巴BIT第4條規(guī)定：補償標準應符合采取征收措施締約一方的法律和法規(guī)；中馬BIT第5條規(guī)定：補償應按征收公布或為公眾知道前一刻投資的市場價值為基礎(chǔ)計算。尤其是“為公眾所知”的時間難以判定。此外，若以“征收締約方國內(nèi)法”的補償標準作為BIT標準的話，投資者將無法獲得BIT的保護，故此標準毫無意義。由此，須盡可能明確統(tǒng)一征收補償標準，避免不必要的混亂。另，我國《外商投資法》、RCEP以及擬申請加入的CPTPP均采用負面清單模式對外資準入進行管理，(18)王彥志：《RCEP投資章節(jié)：亞洲特色與全球意蘊》，《當代法學》2021年第2期。而沿線所有的BITs均未對此進行約定，在后續(xù)更新時，應斟酌考量。

3.須進一步明確BIT中的“投資”界定。如1994年與印尼簽訂的BIT列舉了5類可以被認定為投資之標的，2014年《中日韓投資協(xié)定》則列明了8類投資標的，2020年更新的中土BIT又列舉6類投資標的。不同的BIT對知識產(chǎn)權(quán)投資規(guī)定的表述亦不統(tǒng)一，如我國與印度尼西亞、沙特、伊朗及孟加拉國的BIT分別采用了“知識產(chǎn)權(quán)”“著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)”“工業(yè)產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)”和“著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、工藝流程”的不同表述，有的進行了詳盡列舉，有的只規(guī)定了兩個類別。(19)參見《中國與印尼雙邊投資協(xié)定》《中國與沙特雙邊投資協(xié)定》《中國與伊朗雙邊投資協(xié)定》和《中國與沙特雙邊投資協(xié)定》的第1條第4項。在條約后續(xù)的修改完善中，應盡可能明確統(tǒng)一，避免歧義。

4.為投資者尋求仲裁救濟提供適當選擇。當前55個BITs中，只有14個通過“岔路口條款”明確約定投資者可以訴諸國際投資爭端解決中心(ICSID)管轄，(20)截至2021年底，“一帶一路”沿線65個國家中有54個與中國簽訂了BIT，只有14個BIT附條件地約定了投資者可以提交ICSID仲裁。據(jù)商務部條法司《雙邊投資條約一覽表》歸納整理，http:∥tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2022年1月2日。且多數(shù)附加了限制條件。當然，根據(jù)《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議(投資協(xié)議)》第14條第4款之規(guī)定，投資者可以有條件地選擇ICSID中心或者雙方同意的其他仲裁機構(gòu)解決爭議，為投資者避開東道國管轄提供了法律支撐。因此，我國與東盟10國之間BIT中的管轄權(quán)條款可以直接嫁接第14條之規(guī)定，最大限度保持條約的協(xié)同性。尚未提供國際投資仲裁救濟選擇的其他BITs，應在后續(xù)修改中完善。

綜上，須對現(xiàn)有130多個投資條約(BITs)、120余個稅收條約以及FTA等雙邊條約進行修改廢立，并盡快實現(xiàn)65個國家雙邊條約的全覆蓋。其次，盡快完成沿線國家間投資爭端解決程序規(guī)則、RECP、FTA等多邊條約的簽署與實施。最終形成“雙邊+多邊”雙層次、多維度的條約網(wǎng)絡(luò)體系，為“一帶一路”的法治化進程和區(qū)域治理奠定堅實的國際法基礎(chǔ)。

三、推動形成多元、高效的爭端解決機制

爭端解決機制是推動“一帶一路”法治化的重要支柱，亦是保障條約履行與實施的“牙齒”。高質(zhì)量共建“一帶一路”的進程中，將不可避免地遭遇矛盾、沖突與爭議，為了避免糾紛升級，公正高效地解決爭議，不但需要一整套解決爭議的程序性規(guī)范，還需要獨立的第三方爭議解決機制，此舉可以有效避免沿線糾紛的政治化，降低糾紛解決成本。根據(jù)不同的爭議主體，沿線經(jīng)貿(mào)爭議概而有三：一是國家與國家之間的爭議(如條約解釋、違反條約義務、國民待遇、最惠國待遇等)，由于國家主權(quán)豁免的限制，除非被訴國放棄豁免權(quán)，否則沿線國家法院、國際仲裁機構(gòu)無權(quán)管轄此類爭議，再加上作為爭議一方的國家往往對東道國法院及傳統(tǒng)商事仲裁機構(gòu)的管轄持不信任態(tài)度，國際社會綜合博弈的結(jié)果是設(shè)立專門、獨立的多邊爭議解決機構(gòu)來管轄此類糾紛(如WTO、ICSID)等。二是國家與私人之間的爭議(如關(guān)稅壁壘、征收與國有化、知識產(chǎn)權(quán)保護等)。此處，作為爭議方的國家可能是本國政府也可能是東道國政府，如果是本國政府，在本國對本國政府提起訴訟，一般不存在障礙。但如果是東道國政府，通常情況下屬地管轄是此類案件的第一途徑，即在東道國法院起訴東道國政府。問題是屬地保護可能會影響判決的公平性，因此原告一般不傾向于東道國屬地訴訟。如果在本國法院起訴東道國政府，可能涉嫌違反國家主權(quán)豁免原則。故此類爭議亦需要借助第三方獨立的爭議解決機制。三是私人與私人之間的爭議，主要發(fā)生在跨國公司之間，如貨物進出口、投資合作、技術(shù)許可等。此類爭議可以由有管轄權(quán)的法院、雙方同意的仲裁和調(diào)解機構(gòu)進行管轄，尤其是沿線有很多知名的國際商事仲裁機構(gòu)(中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、新加坡國際仲裁中心、香港國際仲裁中心等)基本可以勝任此類爭議的解決。因此，針對前兩大類爭議，可以考慮設(shè)立獨立的“一帶一路”爭議解決機構(gòu)。第三類爭議，即平等主體之間的爭議，可繼續(xù)由傳統(tǒng)的屬地訴訟、商事仲裁調(diào)解等途徑予以消解。如是，有望形成屬地訴訟、商事仲裁與調(diào)解、“一帶一路”爭議解決機構(gòu)“三位一體”的多元化、綜合性糾紛解決框架。

(一)建構(gòu)“一帶一路”爭端解決機構(gòu)的必要性

1. WTO爭議解決機構(gòu)難以勝任沿線國家間爭議之解決。WTO無疑是當前解決國家之間經(jīng)貿(mào)爭議的重要機構(gòu)，但WTO與“一帶一路”沿線國家間爭議解決不甚契合，理由如下：一是無法覆蓋所有的爭議類型。WTO爭端解決機構(gòu)管轄的爭議有兩個限制：必須為國家或獨立關(guān)稅區(qū)之間的爭議，法人無法成為適格的爭議主體；必須為貿(mào)易爭議或與貿(mào)易有關(guān)的爭議，系針對違反WTO一攬子協(xié)議的爭議，對其他條約項下的爭議(投資、稅收、勞工政策等)糾紛無管轄權(quán)。二是與沿線尚未加入WTO的國家即非成員國之間的爭議亦無法訴諸WTO管轄?！耙粠б宦贰毖鼐€65個國家中，至今尚有12個國家不是WTO成員，(21)截至2021年底，“一帶一路”沿線65個國家中尚有伊朗、伊拉克、黎巴嫩、敘利亞、巴勒斯坦、烏茲別克斯坦、土庫曼斯坦、阿塞拜疆、波黑、塞爾維亞、不丹、白俄羅斯這12個國家未加入WTO，https:∥www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm，2022年1月15日。涉及這些國家的爭議無法提交WTO解決。三是由于美國的惡意阻撓，被譽為“WTO皇冠上明珠”的上訴機構(gòu)已經(jīng)停擺。雖然包括中國、歐盟在內(nèi)的20多個成員設(shè)立了“多方臨時上訴仲裁安排(MPIA)”來暫時替代上訴機構(gòu)的程序功能，但該機制存有兩個問題：包括美國在內(nèi)的其他140多個成員并未明確接受MPIA；MPIA能否發(fā)揮原上訴機構(gòu)的機制功能，尚有待觀察。四是WTO專家組報告只有責令修改國內(nèi)法和授權(quán)報復兩種裁決，關(guān)鍵的裁決形式——損害賠償缺失，這嚴重限制了爭議解決的救濟功能，無法滿足推動形成高水平經(jīng)濟一體化的價值需要。

2. ICSID亦無法完全勝任沿線國家與私人之間的爭議解決。ICSID無疑是當前解決國家與私人之間爭議(民告官)的最重要的機構(gòu)，(22)ICSID仲裁庭在“Gas Natural SDG v the Argentina Republic”案中指出：向外國投資者提供這樣的條款可以向他們保證由投資引發(fā)的爭端不會遭遇被認為是災難性的延誤或國內(nèi)法庭在司法上受到的政治壓力。因此，國際仲裁的前景被設(shè)計成為可以為東道國提供擺脫投資者母國政府所施加的政治壓力。我們?nèi)匀粓孕?，在對投資的保護中，獨立國際仲裁機構(gòu)的保障是至關(guān)重要的，或許是最重要的因素。 Gas Natural SDG v the Argentina Republic， ICSID Case No ARB/03/10 of 17， June 2005， para 29.但ICSID與“一帶一路”沿線國家與私人之間的爭議解決，亦不甚契合。一是ICSID只管轄投資爭議，國家與私人之間的貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)、稅收等爭議無法訴諸ICSID管轄。二是“一帶一路”沿線尚有13個國家未接受ICSID公約，(23)截至2021年底，緬甸、老撾、越南、伊朗、巴勒斯坦、印度、馬爾代夫、不丹、塔吉克斯坦和波蘭10國未加入公約，俄羅斯、泰國和吉爾吉斯斯坦3國未提交批準書，共計13個國家未加入ICSID。其中包括俄羅斯、印度、波蘭等大國，外國投資者與非締約國政府的投資爭端原則上無法提交給ICSID仲裁， https:∥icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx， 2022年1月15日。當爭議一方是非成員國時，原則上ICSID沒有管轄權(quán)。雖然理論上，非成員國可以根據(jù)“附加便利規(guī)則”提交仲裁，但實踐中此種情況并不多見，因為每次的個案同意，程序和時間成本較大。三是ICSID上訴機構(gòu)缺失、透明度問題、矛盾裁決、仲裁員中立等始終困擾著其良好運行，甚至一度引發(fā)國際社會對ICSID的信任危機。(24)有極少數(shù)國家為了表達不滿，根據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約(ICSID公約)》第71條的規(guī)定，宣布退出了公約，玻利維亞2007年5月2日退出，厄瓜多爾2009年7月6日退出，委內(nèi)瑞拉2012年1月24日退出。尤其是上訴機構(gòu)缺失無法實現(xiàn)條約解釋和法律適用的統(tǒng)一，這很可能會侵蝕“一帶一路”法治驅(qū)動和條約治理之根基。

3. 東道國屬地管轄難以克服屬地保護。針對國家與私人之間的糾紛，尤其是投資者與東道國之間的糾紛，東道國屬地管轄具有最高的法律效力。但“一帶一路”沿線大多為發(fā)展中國家，司法不獨立、不透明甚或腐敗，再加上利益團體、民族主義及屬地保護的影響，私人合法利益難獲公平救濟。尤其是當爭端緣于東道國的征收、國有化、稅收等政府管理行為時，在司法缺乏監(jiān)督的情況下，東道國法院很可能偏袒當?shù)匦姓傲⒎Q定，而不是給予外國私人公平裁判。(25)M. Somarajah， The Settlement of Foreign Investment Disputes， The Hague: Kluwer Law International， 2003， p.51.即使在沿線的法治國家，投資者也可能無法獲得公平的司法保護，在社會立法的實施方面，對外國投資者的敵意也是明顯的。(26)Todd Weiler， NAFTA Investment Law and Arbitration: Past Issues， Current Practice， Future Prospects， Ardsley and New York: Transnational Publishers， 2014， p.488.實際上，在某些國家，有關(guān)投資條約甚至不屬于國內(nèi)法淵源，國內(nèi)法院反而可能成為侵蝕私人投資者權(quán)益的“幫兇”，私人權(quán)益保護岌岌可危。

4.“一帶一路”獨立爭議解決機制系推動倡議法治化的“牙齒”與保障。推動倡議法治化有兩大必要條件：一是“有約可依”，即把支持倡議的各國家合作文件轉(zhuǎn)化成載有明確權(quán)利義務關(guān)系的條約，從軟義務變成硬約束，同時完善細化條款內(nèi)容，建構(gòu)協(xié)同、系統(tǒng)的條約網(wǎng)絡(luò)體系；二是“有約必守”，即確保條約各方嚴格履行條約義務，并由獨立的第三方對違反條約義務的一方實施懲罰。而獨立的爭議解決機制是“有約必守”的重要基石，反之只能靠自覺和道義推動條約義務的履行，這樣“一帶一路”國家間條約多半會淪為過往國際法上的“君子協(xié)定”，法治化將不了了之。因此，獨立的爭議解決機構(gòu)不但可以對違約行為進行懲罰、矯正，終局性解決條約文意之分歧，還可以維護守約方利益，確保條約被善意履行。因此，獨立的爭議解決機構(gòu)是“一帶一路”法治化的三大進路之一。

5.“一帶一路”獨立爭議解決機制是有效維護我國沿線利益的最后手段。近年在我國與沿線各國之間的貨物與資本的雙向流動中，我國系典型的貨物、資本輸出國。隨之而來的問題是如何有效保護我國在沿線的巨大利益，尤其是我國貿(mào)易商和投資者與沿線東道國政府之間的糾紛，東道國屬地管轄難以保證客觀公正，歐美主導的ICSID的局限性凸顯，故需要考量面向“一帶一路“沿線爭端解決的獨立公平的第三方裁判機構(gòu)。一則基于沿線經(jīng)貿(mào)與法律的特性，由沿線國家共同參與、共同主導，與實際契合度較高。二則從機構(gòu)框架到條約擬定，從實體救濟到程序規(guī)范，從仲裁員遴選到裁決執(zhí)行，我國可以繼續(xù)發(fā)揮引領(lǐng)作用，有效兼顧作為貿(mào)易資本順差國利益保護之訴求。

綜上所述，猶如WTO爭端解決機構(gòu)這一成功范例(27)Ernst-Ulrich Petersmann, “The Dispute Settlement System of the World Trade Organization and the Evolution of the GATT Dispute Settlement System since 1948,” Common Market Law Review, vol.31, no.6 (1994), p.1229.系WTO條約義務獲得嚴格履行的最后防線，是WTO法治化的基石，被譽為“WTO皇冠上的明珠”和多邊貿(mào)易體制的樞紐。(28)John Ragosta et al.， “WTO Dispute Settlement: The System Is Flawed and Must Be Fixed，” The International Lawyer， vol.37， no.3 (Fall 2003)， p.697; Raj Bhala， “The Myth about Stare Decisis and International Trade Law (Part One of a Trilogy)，” American University International Law Review， vol.14 (1999)， pp.845-856.世貿(mào)組織前任總干事魯杰羅也贊譽WTO爭端解決機制：“如果不提及爭端解決機制任何對WTO成就的評價都是不完整的，從許多方面講爭端解決機制是多邊貿(mào)易體制的主要支柱，是WTO對全球經(jīng)濟穩(wěn)定作出的最獨特的貢獻。”WTO秘書處編：《貿(mào)易走向未來》，北京：法律出版社，1999年，第102頁?！耙粠б宦贰豹毩幾h解決機制亦是推動倡議由政治驅(qū)動向法治化進化、由區(qū)域合作轉(zhuǎn)向區(qū)域治理、增強倡議硬性法治約束的基石，是沿線條約義務履行的“牙齒”與最后保障，是高質(zhì)量共建“一帶一路”的必要條件。

(二)“一帶一路”爭議解決機構(gòu)的關(guān)鍵問題

在主權(quán)林立的國際社會，平等者之間沒有管轄權(quán)，政府間爭議解決機構(gòu)，無論是WTO還是ICSID，其存在的法理基礎(chǔ)均為平等協(xié)商后的條約，通過條約澄清并確立機構(gòu)的法律性質(zhì)、運行模式、管轄權(quán)、基本程序、裁決執(zhí)行等核心問題。因此，首先需要談判簽署專門的“一帶一路”爭端解決機構(gòu)條約或協(xié)定，為機構(gòu)的設(shè)立生成憲法性文件，奠定合法性基礎(chǔ)。其次，由于該機構(gòu)的管轄范圍既包括貿(mào)易糾紛也包括投資糾紛，且主要受理“一帶一路”域內(nèi)案件，故該機構(gòu)可命名為“‘一帶一路’爭議解決機構(gòu)(BRDSB)”。最后，可以參照ICSID與WB的邏輯關(guān)系，把BRDSB設(shè)立在亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行(AIIB)內(nèi)部，依托亞投行進行管理、運行。此外，為了確保BRDSB機制的科學合理以及條約談判的順利推進，須重點考慮以下幾個問題。

1. BRDSB的管轄權(quán)范圍。已如前述，該爭議解決機構(gòu)擬審理兩大類爭議，一是國家與國家之間的糾紛，即締約國之間有關(guān)條約解釋和條約義務的履行；二是國家與另一個締約國私人之間的糾紛。

由于此兩類糾紛的主體均涉及享有主權(quán)豁免的國家，可以預見其協(xié)商難度和談判阻力較大。為了降低難度，增加可接受度，建議采用以下兩個策略：一是嚴格限定BRDSB管轄權(quán)范疇；二是將加入BRDSB條約和接受BRDSB的管轄權(quán)分而行之。

首先，BRDSB管轄權(quán)可以借鑒ICSID之經(jīng)驗，(29)參見《ICSID公約》第25、26、27條。從當事人適格、爭議范圍和雙方同意三個方面進行限定。就第一類爭議而言，須是一個締約國和另外一個締約國之間針對現(xiàn)行有效的“條約”的權(quán)利義務之糾紛，并由雙方書面同意提交BRDSB管轄的，BRDSB方可取得個案管轄權(quán)。此處的“條約”包括WTO一攬子協(xié)定、區(qū)域FTA、雙邊BIT、雙邊稅收協(xié)定等所有現(xiàn)行有效的條約、公約和協(xié)定。如果上述條約中已經(jīng)存在相應的爭議解決機制或其爭議解決機制具有強制性或排他性，那么邏輯上，則可以采用“岔路口”條款予以解決，即爭議雙方可以選擇其一，一旦選擇即產(chǎn)生確定性的法律效力，其間不得反悔。就第二類爭議而言，須是一個締約國和另外一個締約國國民之間的爭議，并由雙方書面同意后，BRDSB方能取得管轄權(quán)。此處的“條約”主要包括旨在保護對方締約國國民權(quán)益的投資條約、稅收條約、民商事司法協(xié)助條約等。針對BRDSB與上述條約中的平行管轄或管轄權(quán)沖突問題，亦可采用“岔路口”條款進行解決。需要強調(diào)的是“書面同意”系BRDSB取得上述兩類糾紛管轄權(quán)的前提條件之一。換言之，締約國不但有權(quán)選擇何時承認BRDSB的管轄權(quán)，而且可以選擇同意管轄案件的范疇，即可以是貿(mào)易糾紛、投資糾紛抑或其他糾紛。如是，可最大限度保留締約國的自主選擇權(quán)，減少條約談判阻力。所謂“書面同意”可以有多種存在方式，例如：爭議發(fā)生后雙方同意BRDSB管轄的文書，條約中同意BRDSB的管轄條款，締約國與另一締約國國民在契約中選擇BRDSB的爭議解決條款，締約國國內(nèi)法同意BRDSB管轄的規(guī)定等。

其次，成員國接受BRDSB管轄權(quán)的方式亦可借鑒ICSID的經(jīng)驗。(30)盡管《ICSID公約》為投資者與東道國投資爭議的解決提供了另外一個選項，但也僅是“選項”，當事人可以選擇ICSID管轄，也可以選擇其他方式?！禝CSID公約》序言指出：“不能僅僅由于締約國批準、接受或核準本公約這一事實而不經(jīng)其同意就認為該締約國具有將任何特定的爭端交付調(diào)解或仲裁的義務。”換言之，加入該公約并不必然等于接受其管轄權(quán)，加入公約時或加入公約后，締約國可以把他考慮或不考慮提交給中心管轄的一類或幾類投資爭議另行通知給ICSID中心。 即使締約國沒有通知接受中心案件的管轄范圍，締約國和投資者也可以采用書面同意的方式，個案選擇ICSID中心的管轄。參見《ICSID公約》第25條第4款。在國際糾紛解決演進實踐中，創(chuàng)設(shè)一個可以管轄“民告官”的國際司法或仲裁機構(gòu)，長期以來是國際法學者的美好夙愿，ICSID只是部分實現(xiàn)了這一理想。因此，賦予 BRDSB所有基于國際條約的“民告官”案件的管轄權(quán)是一項革命性的創(chuàng)舉，在逆全球化的背景下，此種略顯激進的改革措施無疑會帶來很大阻力，但實然上的困難無法否定應然上設(shè)立BRDSB的必要性和合理性。為此，可以設(shè)置緩沖期，把問題交給時間，并分兩步走以緩釋可能遭遇的異議和阻力，即先加入BRDSB公約，再接受BRDSB的管轄權(quán)。換言之，加入BRDSB公約并不必然代表接受BRDSB的管轄權(quán)，BRDSB成員國家想要接受BRDSB的管轄權(quán)，需要另行書面通知BRDSB的秘書處。但是為了避免產(chǎn)生只加入BRDSB公約而遲遲不接受其管轄的情況，可以規(guī)定成員國在加入后的5-10年內(nèi)應考慮接受管轄權(quán)的可能性。

2. BRDSB的主要程序。借鑒WTO、ICSID等現(xiàn)有成功機制的經(jīng)驗與教訓，BRDSB可以設(shè)定三個基本程序。一是磋商。無論是WTO還是《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(TPP)均規(guī)定了磋商程序。(31)參見WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第4條，TPP第九章B節(jié)第9.17-9.29條。爭議發(fā)生后，雙方當事人應首先啟動磋商程序，限定期限內(nèi)磋商未果后，可提起調(diào)解或仲裁請求。磋商可以設(shè)置為前置程序，這樣不但可以促進雙方冷靜行事、化解糾紛，還可以厘定爭議焦點，固定案件事實，框定雙方主張，為后續(xù)程序奠定基礎(chǔ)。尤其是針對國家與國家之間的糾紛，磋商程序具有重要的制度意義和現(xiàn)實意義。二是調(diào)解。調(diào)解制度具有靈活、高效、便捷的優(yōu)勢，可為爭議雙方提供多元化選擇。ICSID和WTO亦設(shè)有詳盡的調(diào)解程序。(32)參見《ICSID公約》第28-35條，WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第5條。磋商無果后，當事人有兩個選擇：調(diào)解或仲裁，即調(diào)解和仲裁是兩個有限的平行程序。調(diào)解成功后，可以出具調(diào)解書，調(diào)解書與仲裁裁決書具有同等的法律效力和執(zhí)行力。三是仲裁。磋商未果當事人可以直接啟動仲裁程序。若磋商失敗后當事人申請調(diào)解，調(diào)解成功則程序結(jié)束，調(diào)解未果，當事人還可繼續(xù)啟動仲裁程序。為了彌補ICSID一裁終局的缺憾，BRDSB仲裁程序可以設(shè)置初裁程序和上訴仲裁程序，并強化兩個程序的銜接和分工，以最大限度確保裁決的公平與公正。

3. BRDSB上訴仲裁程序。設(shè)立獨立的上訴機構(gòu)是WTO爭端解決機制的重要經(jīng)驗，也是ICSID實踐的重要教訓。ICSID由于缺乏上訴機構(gòu)，無法對案件實行有效糾錯和監(jiān)督，不能形成統(tǒng)一的實體法解釋規(guī)則，導致不一致的裁決頻發(fā)，一定程度上影響了締約國對該機構(gòu)的信任。晚近無論是美國(33)美國與智利和新加坡簽訂的FTA規(guī)定，協(xié)定生效后的3年內(nèi)，締約國應協(xié)商建立一個雙邊上訴機構(gòu)以復審仲裁裁決。Dominican Republic-Central America-United States Free Trade Agreement， August 2004， Art.10.20(10); US-Singapore FTA， January 2004， Art.5.19(10); Chile-US FTA， January 2004， Art.10.19(10); US-The Republic of Korea FTA， June 2006， Art.13.16(3); US-The Republic of Panama FTA， March 2007， Art.11.10(6).、歐盟在FTA(34)2016年簽署的《歐盟和越南自由貿(mào)易協(xié)定》(EVFTA)投資法庭制度(Investment Court System， ICS)首次付諸實踐。同年，《歐盟和加拿大綜合經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》(CETA)全面嵌入ICS機制。中對投資仲裁制度的革新，還是聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(UNCITRAL)第三工作組主導的ICSID改革，(35)從2017年12月第34次維也納會議開始至2021年2月第40次會議安排，UNCITRAL第三工作組針對ICSID成員關(guān)切的問題已經(jīng)進行了7次深入討論，其中上訴仲裁程序是五個主要議題之一， https:∥uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state， 2021年11月2日。增設(shè)上訴程序業(yè)已成為國際仲裁的共識。上訴程序可以強化對初裁的監(jiān)督，促進裁決客觀公正，提升BRDSB公信力，助力“一帶一路”條約解釋的一致性與可預期性。為此，BRDSB上訴程序應注意以下幾點：

首先，上訴機構(gòu)須是一個常設(shè)機構(gòu)。借鑒WTO上訴機構(gòu)的成功經(jīng)驗，BRDSB上訴機構(gòu)應該是常設(shè)的，仲裁員應該是專職的。只有相對固定的上訴仲裁員才能保證法律適用和解釋的一致性及終審裁決的統(tǒng)一性。否則，不同仲裁員基于不同的法律文化和價值立場，對同類案件事實和法律適用可能存在分歧，導致同案不同判。汲取WTO的DSU第17條第3款之經(jīng)驗，BRDSB上訴機構(gòu)仲裁員須是國際投資、法律、條約等方面權(quán)威人士。(36)ICSID Discussion Paper， Possible Improvement of the Framework for ICSID Arbitration， 22 October 2004， http:∥www.worldbank.org/icsid/archives.htm， 2021年10月3日。WTO上訴機構(gòu)的危機同時也提示：上訴機構(gòu)常任仲裁員不應少于10人，且應是單數(shù)，兩批次任期最好相互配合。需要注意的是，條約文本應把上訴機構(gòu)仲裁員人數(shù)的確定權(quán)賦予理事會，理事會可以根據(jù)實際需要進行調(diào)整，避免必須修改條約才能調(diào)整人數(shù)，最大限度降低協(xié)調(diào)難度，避免WTO上訴機構(gòu)改革困境重演。其次，上訴審查不應局限于“法律適用錯誤”。借鑒ICSID改革經(jīng)驗，汲取WTO的教訓，上訴審查的范圍可以限定在法律適用錯誤以及明顯、嚴重的事實認定錯誤。一方面，有些情況下法律適用和事實認定難以區(qū)分，如果把上訴審限定在法律錯誤上，不可避免地導致二者人為區(qū)分的困境。另一方面，為了節(jié)約上訴機構(gòu)司法資源，提升審判效率，上訴規(guī)則可以限定對初審已經(jīng)接受的事實，上訴人不得再行提起審查要求，亦即上訴審查的事實范圍只限于初審階段上訴人沒有認可的事實以及重大的事實認定錯誤。又次，上訴期限應適當。WTO上訴程序最長為60天，但在任何情況下都不應超過90天，(37)關(guān)于世貿(mào)組織上訴機構(gòu)案件量和期限的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，https:∥www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/_e.htm，2021年10月5日。然而實踐中超期裁決已成常態(tài)。故BRDSB上訴期限可以確定為3～6個月，過長則可能喪失原本高效、便捷的優(yōu)勢。此外，各方就管轄權(quán)裁定上訴的，上訴審查期限可以進一步限縮。在某些情況下，如果上訴事項僅限于單一問題(如某些程序性問題)，應考慮是否適用加速程序。加速程序除時間期限更短外，還可采用更簡潔的仲裁程序。例如，由一名成員審案并限制訴狀篇幅等。BRDSB可以根據(jù)上訴理由規(guī)定不同的上訴時限。最后，擬定“上訴機構(gòu)規(guī)則”和“上訴機構(gòu)附件便利規(guī)則”。程序性規(guī)則是確保上訴機構(gòu)正常運行的規(guī)范依據(jù)。一方面，基礎(chǔ)性條約應該把立改廢程序規(guī)則的權(quán)限直接賦予理事會，這樣可以最大限度減少觸發(fā)條約修改，保證條約的穩(wěn)定性及運行效率。另一方面，“附件便利規(guī)則”是非締約國同意BRDSB仲裁的規(guī)則依據(jù)。質(zhì)言之，非締約國如果想提交BRDSB管轄，可以根據(jù)“附件便利規(guī)則”進行。如是，即可為BRDSB管轄非締約國之間的糾紛提供一定的靈活性，有助于擴大BRDSB的管轄權(quán)范圍和影響力。

此外，如果認為上訴仲裁一步到位過于激進，亦可采用美智FTA中的替代性方案(裁決前評議制度)作為緩沖。該項制度即仲裁庭在發(fā)布裁決前，先把裁決文本發(fā)給雙方當事人，雙方可以針對裁決內(nèi)容反饋書面意見給仲裁庭。(38)美智FTA第10條規(guī)定：在爭端一方的請求下，仲裁庭在做出最終裁決前，應當將裁決草案提交給爭端方和非爭端方，在仲裁庭發(fā)出裁決草案后60天內(nèi)，爭端方可以對裁決草案提交書面意見，仲裁庭應在60天評論期滿后的45天內(nèi)考慮這些意見。Art.10.19(9) of US-Chile FTA.裁決前評議制度在功能和效果上類似于上訴制度，盡管其程序進行了前置，但目的都是為了給爭議雙方提供一次針對裁決提出異議的機會，糾正裁決可能的法律錯誤，減少條約解釋的不一致性。(39)Andrea J. Menaker， “Benefiting from Experience: Developments in the United States Most Recent Investment Agreements，” Journal of International Law & Policy， vol.12 (Fall 2005)， p.128.由此，如果BRDSB直接設(shè)立上訴仲裁程序難度較大，則可以采用兩步走策略，先設(shè)立“裁決前評議制度”，等到時機成熟再升級為“上訴仲裁程序”。當然，一步到位可以避免后續(xù)可能的修約困境。

4.裁決的類型與效力。首先，不同主體間的糾紛決定了BRDSB裁決類型不同。國家間糾紛的裁決類型可以設(shè)定為違反條約義務、責令修改國內(nèi)法等。國家與私人之間的糾紛，其裁決則以履行義務、損害賠償為主。由于前者主要涉及條約解釋及其義務的履行，可以暫時不設(shè)損害賠償類裁決，以降低談判難度。其次，BRDSB裁決效力涉及以下兩個問題。一是裁決須是終局的，未上訴的初裁裁決和上訴機構(gòu)終局裁決在各締約國境內(nèi)具有既判力之法律效力，任何其他司法、仲裁機構(gòu)無權(quán)重新審查，包括但不限于對BRDSB管轄權(quán)問題、程序瑕疵、法律適用錯誤等。二是國內(nèi)法院在承認執(zhí)行該裁決時亦不得進行二次審查，并應嚴格限定公共秩序保留的范圍。最后，應明確上訴裁決之類型。借鑒ICS經(jīng)驗，(40)參見TTIP文本第3.10條、EVFTA第3.39條、CETA第8.28條。對初審尚未生效的裁判，上訴庭可作出維持原判、全部或部分改判、駁回上訴、發(fā)回重審等形式。如果BRDSB初審裁決僅僅不符合程序要求，上訴庭則可以直接發(fā)回重審；如果初審裁決在實體方面有誤，上訴庭在詳盡說明理由的情況下，可推翻原裁決，作出終審裁決；如果初審裁決在程序和實體上都存在問題，上訴庭可分別處理，可以發(fā)回重審或直接改判。當然，如果上訴審查范圍僅僅限定在法律適用錯誤上，則沒有發(fā)回重審的必要，可以直接改判。

5. 裁決的承認與執(zhí)行。在國際社會，裁決獲得普遍的承認與遵守是BRDSB公信力的重要基石。概而言之，有兩條路徑可以確保BRDSB裁決順利執(zhí)行。一是BRDSB條約的內(nèi)部執(zhí)行機制，即由條約明確約定各成員國應把BRDSB裁決視為本國終審裁決予以承認和執(zhí)行，各締約國在本國境內(nèi)負有無條件執(zhí)行仲裁裁決的義務。此約定可以借鑒《ICSID公約》第54條之規(guī)定。各締約國應向BRDSB秘書處指定其負責接收執(zhí)行申請的聯(lián)絡(luò)法院或其他機構(gòu)，確保執(zhí)行的有效銜接。如果成員國拖延執(zhí)行或拒絕執(zhí)行，可由BRDSB秘書處負責督促協(xié)調(diào)，亦可授權(quán)勝訴方締約政府或其母國政府啟動外交磋商，以確保敗訴方履行裁決義務。二是BRDSB裁決的外部執(zhí)行機制，即把BRDSB裁決認定為《紐約公約》或《ICSID公約》多邊條約項下的仲裁裁決，旨在借助此類多邊條約賦予BRDSB裁決的執(zhí)行力。同時，尚需注意以下幾個問題。一則，對于雙方當事人均是國家的裁決，無法借助《紐約公約》或《ICSID公約》，只能依靠BRDSB的內(nèi)部執(zhí)行機制進行承認和執(zhí)行。二則，在擬定BRDSB條約、程序規(guī)范、仲裁員指定規(guī)則、仲裁庭審理甚或名稱用語上，應盡可能增強BRDSB的仲裁屬性，著力避免其司法屬性，確保裁決外部執(zhí)行機制的順利實施。三則，根據(jù)調(diào)解程序生成的調(diào)解書，可以允許當事人根據(jù)實際情況選擇由BRDSB出具調(diào)解書或仲裁裁決書。此外，BRDSB裁決執(zhí)行機制還應避免類似于《ICSID公約》第55條的執(zhí)行豁免。盡管《ICSID公約》對執(zhí)行豁免的后果進行了一系列補救(如27條可以恢復外交保護)，而且援引國內(nèi)法上的執(zhí)行豁免也不能免除國家履行裁決的義務，但該項制度依然為裁決的執(zhí)行留下了一定的隱患。因此，BRDSB條約應盡可能地排除締約國國內(nèi)法上的執(zhí)行豁免，促使其成為一個較為徹底的自足性法律體系。

6. 形成自給自足的閉環(huán)式機制體系。無論是WTO貿(mào)易爭端解決機制，還是ICSID投資爭端解決框架，“自給自足的閉環(huán)式法律體系”是其共同的成功經(jīng)驗，也是與傳統(tǒng)商事仲裁的開放性體系的重大區(qū)別。該閉環(huán)式體系的特征有四：一是爭議解決機構(gòu)對仲裁協(xié)議的效力具有專屬的審查權(quán)，即該機構(gòu)對案件是否具有管轄權(quán)，擁有排他的自我認定權(quán)。從第一個環(huán)節(jié)的案件管轄，就排除了國別司法機構(gòu)可能的審查和干擾。二是對裁決擁有獨立的自我審查機制，要么通過上訴機構(gòu)，要么通過裁決前評議制度，要么效仿ICSID裁決撤銷程序，總之應杜絕國別司法機構(gòu)對BRDSB裁決進行審查的機會。三是與商事仲裁裁決應接受執(zhí)行地法院審查的傳統(tǒng)不同，BRDSB裁決在締約國境內(nèi)具有確定的執(zhí)行力，裁決免受成員國的司法審查，締約國司法機構(gòu)應無條件地履行裁決執(zhí)行義務，確保裁決的既判力和終局性。(41)See AIG Capital Partners Inc and another v Republic of Kazakhstan (National Bank of Kazakhstan Intervening)， High Court， Queen's Bench Division (Commercial Court)， 20 October 2005 [2005] EWHC 2239 (Comm)， 11 ICSID Reports 118.四是條約賦予BRDSB采取臨時措施的自我裁定權(quán)，進而排除傳統(tǒng)商事仲裁機構(gòu)依靠國別法院發(fā)布保全、查封的做法。當然，締約國法院協(xié)助承認執(zhí)行保全裁定也是其承認和執(zhí)行BRDSB裁決的一部分。由此，從管轄權(quán)判定，到裁決的執(zhí)行，再到裁決監(jiān)督和臨時措施，無論是程序上，還是實體上，條約應確保BRDSB是一個完全自足、自治的閉環(huán)式法律體系。

綜上，BRDSB應該是一個以亞投行為依托，以專門性公約為基石，以條約規(guī)制和程序規(guī)制為驅(qū)動，以體系自足為特色的獨立、閉環(huán)式爭議解決安排。

四、設(shè)立“一帶一路”常設(shè)協(xié)調(diào)機構(gòu)

基于各國共同利益的最大公約數(shù)，“一帶一路”倡議是我國為區(qū)域國際合作提供的優(yōu)質(zhì)公共產(chǎn)品，也為全球治理與可持續(xù)發(fā)展提供了新的路徑與方向。然而，“一帶一路”沿線國家的合作機制主要依靠已有雙多邊框架，尚未建立常設(shè)協(xié)調(diào)的機構(gòu)或?qū)嶓w，合作依然以比較松散的會議論壇等形式展開。長此以往，難以滿足高質(zhì)量共建的現(xiàn)實需要，也不利于“一帶一路”倡議的法治化轉(zhuǎn)向。

(一)設(shè)立常設(shè)協(xié)調(diào)機構(gòu)的必要性

考察UN、WTO、ICSID和WB等運行較好的國際組織，常設(shè)協(xié)調(diào)機構(gòu)或行政機構(gòu)是其高效運行的必要條件，不但負責組織的日常行政工作，協(xié)調(diào)與成員國及其他組織的合作，還可以推動條約的更新，提升組織的國際治理能力。

1.常設(shè)協(xié)調(diào)機構(gòu)是高質(zhì)量共建“一帶一路”倡議的必要條件。常設(shè)協(xié)調(diào)機構(gòu)對條約及其組織發(fā)展具有強大的助推功用，國際貿(mào)易組織(ITO)到WTO的演進實踐是最好的例證。戰(zhàn)后，按照布雷頓森林體系的安排，ITO被設(shè)定為世界經(jīng)貿(mào)體制“三大支柱”之一。但1948年保守勢力把持了美國國會，ITO表決受阻，直到1951年底，美國總統(tǒng)辦公室宣布放棄推動國會批準ITO的努力。故ITO這一組織機構(gòu)及其秘書處始終未能設(shè)立，而GATT已于1948年初開始臨時生效。其間，為了順利推動GATT和ITO的談判工作，與會各國代表在1947年的哈瓦那會議上，同意設(shè)立了一個國際貿(mào)易組織臨時委員會(ICITO)，該委員會實際上在組織協(xié)調(diào)整個談判工作，當ITO確定無法成立后，該委員會即成了事實上的GATT的秘書處。也正是該委員會全力推動了后續(xù)GATT的多輪貿(mào)易談判，包括成功簽署WTO協(xié)定的烏拉圭回合，最終促成WTO誕生。(42)John. H. Jackson， The WTO and Changing Fundamentals of International Law， Cambridge: Cambridge University Press， 2006， pp.98-101.如果沒有ICITO持續(xù)的協(xié)調(diào)與努力，很難想象GATT框架下反傾銷、反補貼、農(nóng)業(yè)等一攬子協(xié)定能夠順利簽署，為彌補ITO之遺憾的WTO可以順利成立?？梢?，常設(shè)協(xié)調(diào)機構(gòu)是推動“一帶一路”倡議不斷升維，并向高水平經(jīng)濟共同體過渡的必要條件。

2.常設(shè)協(xié)調(diào)機構(gòu)是推動“一帶一路”倡議法治化轉(zhuǎn)向的重要依托?！耙粠б宦贰背h的上半場更多基于雙邊互信的政治驅(qū)動，主要形式是“合作文件”“備忘錄”等，但下半場已步入高質(zhì)量共建階段，其路徑是基于多邊合作的條約驅(qū)動，其形式應是公約和協(xié)定組成的條約網(wǎng)絡(luò)體系。那么如何實現(xiàn)“以約而治”的法治化共建，形成貿(mào)易、投資、稅收、爭議解決等完善的條約網(wǎng)絡(luò)體系呢？這無疑需要專門機構(gòu)的組織與協(xié)調(diào)。故而，常設(shè)協(xié)調(diào)機構(gòu)是沿線諸多條約的協(xié)商談判場所，是一攬子條約的保管者，亦是“一帶一路”法治化進程的直接組織者和推動者。因此，常設(shè)協(xié)調(diào)機構(gòu)是該倡議法治化的三大支柱之一。

(二)設(shè)立常設(shè)協(xié)調(diào)機構(gòu)的基本問題

1.名稱及其法理基礎(chǔ)?！耙粠б宦贰钡姆ㄖ位?、一體化進程是一個漸進的過程，未來發(fā)展可能存在兩個遞進的階段。第一個是倡議階段，此階段主要特點是：政府倡議與政治驅(qū)動，以雙邊合作為主，形式比較松散，法理基礎(chǔ)是各國支持倡議的備忘錄等合作文件(軟規(guī)則)。第二個是組織階段，此階段主要特點是：法治化與條約驅(qū)動，以多邊合作為主，形式比較緊密，法理基礎(chǔ)是各國簽署生效的雙多邊國際條約(硬法律)。兩個階段組織形式不同、名稱各異，在初級的倡議階段，可以設(shè)立“一帶一路辦公室”，我國可以負責秘書長及工作人員的選聘、費用支出、規(guī)則擬定等事項。過渡到更高級的組織階段后，應建立“一帶一路”國際組織(BRIO)及其秘書處，我國與其他各國共同負責機構(gòu)人員選聘、費用負擔等。為了方便與亞投行的有機合作，常設(shè)協(xié)調(diào)機構(gòu)總部選址可以考慮北京，必要時，亦可設(shè)立區(qū)域分支機構(gòu)或辦公室。

2.法律性質(zhì)及宗旨功能。根據(jù)國際法理，國際組織設(shè)立必須有成員國簽署生效的條約為基礎(chǔ)，而倡議階段更多的是基于沿線國家的共識和支持倡議的備忘錄文件，因此“一帶一路辦公室”不具有獨立的國際法律人格，無法享有國際法上的權(quán)利，無法履行國際法上的義務，只是一個聯(lián)絡(luò)協(xié)調(diào)機構(gòu)。但“一帶一路”國際組織應基于沿線國家共同簽署的“一帶一路”國際組織協(xié)定而設(shè)立，該組織具有完全的國際法律人格和權(quán)利能力，即包括締結(jié)契約，取得和處置動產(chǎn)和不動產(chǎn)，起訴與應訴等。同時，該組織享有國際法上的豁免權(quán)，組織及分支機構(gòu)在各締約國領(lǐng)土內(nèi)享有豁免和特權(quán)。二是組織及分支機構(gòu)的財產(chǎn)、資產(chǎn)和檔案免于一切法律訴訟和強制措施，免征一切捐稅和關(guān)稅，除非組織放棄此種豁免。三是組織的秘書長、理事會成員、調(diào)解員和仲裁員以及秘書處的官員和雇員，履行職務時的一切行為享有豁免法律訴訟之權(quán)利，其收入和報酬免于征稅，除非組織放棄此種豁免。

常設(shè)協(xié)調(diào)機構(gòu)的宗旨是推動“一帶一路”倡議的法治化，促進沿線經(jīng)貿(mào)關(guān)系一體化與可持續(xù)發(fā)展，為全球經(jīng)濟發(fā)展提供新動力。其職能有四：一是組織職能。負責組織協(xié)調(diào)沿線所有的經(jīng)貿(mào)談判，雙多邊磋商，提供公共平臺和支持。二是管理職能。對沿線所有的條約及其實施進行監(jiān)督管理，推動“一帶一路”法治化轉(zhuǎn)向，實現(xiàn)法治化治理。三是協(xié)調(diào)職能。協(xié)調(diào)各國立場，提煉關(guān)鍵議題，尋求最大共識，推進談判與合作，助力形成亞太經(jīng)貿(mào)共同體和利益共同體。四是推動BRDSB高效、有序運行，為“一帶一路”倡議的法治化提供硬約束。

3.常設(shè)協(xié)調(diào)機構(gòu)的組織架構(gòu)。借鑒WTO及ICSID的治理經(jīng)驗，BRIO宜采用扁平化的雙層次治理機構(gòu)，即理事會和秘書處。理事會是權(quán)力機構(gòu)，秘書處是日常工作機構(gòu)。理事會由各成員國委派的1名理事和1名副理事組成，任期3或5年。但除非理事缺席，副理事無投票權(quán)。為了方便與亞投行展開合作，建議由亞投行行長兼任BRIO理事會主席，任期5年。理事會會議分為年度會議和臨時會議，理事會主席或5個以上成員國可以提議召開臨時理事會。理事會會議法定人數(shù)是代表成員國總數(shù)2/3以上的理事參加，理事會決議由參加會議的2/3以上的理事表決通過。理事和副理事任職期間，沒有薪資待遇，相關(guān)費用由委派的成員國承擔。

秘書處由秘書長、副秘書長各1名以及若干職員組成，主要負責BRIO日常行政事務性工作。秘書長和副秘書長由理事會主席提名，2/3以上多數(shù)通過，任期5年，可以連任。秘書長是BRIO的法律代表和主要官員，履行該組織協(xié)定和理事會規(guī)則規(guī)定的職權(quán)。

4.“三位一體”的組織框架。從法律邏輯上講，盡管三者(BRIO、BRDSB和AIIB)有著各自的憲法性基礎(chǔ)(協(xié)定)，但價值目標趨同，都是為了推動“一帶一路”倡議的法治化，實現(xiàn)高質(zhì)量均衡發(fā)展。為此，BRIO價值定位是綜合性協(xié)調(diào)機構(gòu)，負責組織磋商、協(xié)調(diào)談判，并擔任條約協(xié)定的保管人。作為具有獨立國際法律人格的BRDSB，可以借鑒WTO與其爭議解決機構(gòu)的組織架構(gòu)，設(shè)在BRIO組織之內(nèi)并獨立運行。AIIB則通過在基礎(chǔ)設(shè)施及其他生產(chǎn)性領(lǐng)域的投資，改善基礎(chǔ)設(shè)施，實現(xiàn)互聯(lián)互通，共同促進區(qū)域經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展。為了強化我國對“一帶一路”倡議法治化的引領(lǐng)，實現(xiàn)三大支柱的有效協(xié)同，AIIB行長可以同時兼任BRIO理事會主席和BRDSB的秘書長。同時，BRIO和BRDSB的總部亦可設(shè)在AIIB所在的辦公地點，在物理空間可以共享與同構(gòu)。

其次，三者在宗旨上亦有趨同，BRIO是推動倡議法治化、一體化的重要依托，BRDSB是倡議法治化的憑借與保障，而AIIB則為推動沿線互聯(lián)互通與營商環(huán)境改善奠定了堅實基礎(chǔ)。前兩者為倡議法治化轉(zhuǎn)向提供了“軟資源”，后者則為倡議的深度融合提供了“硬設(shè)施”。又次，三者在功能上存在互補。通過多邊協(xié)調(diào)，BRIO可以提升條約法律的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性，借助公正裁決以及裁決的有效執(zhí)行，BRDSB 將有力改善沿線投融資環(huán)境，同時為解決AIIB投融資糾紛提供了多元化選擇，而AIIB 可以為二者提供資金支持。最后，三者涵蓋的區(qū)域范圍基本一致。毫無疑問，“一帶一路”倡議是開放性、包容性的區(qū)域合作倡議，而非排他性、封閉性的“小圈子”，但其主要覆蓋范圍依然在亞洲，尤其是東南亞、中亞、西亞及中東。由此，三者功能各異，但地理范圍基本統(tǒng)一?！叭笾е毕噍o相成，有機銜接，有望成為高質(zhì)量共建“一帶一路”，助力法治化升維的“三駕馬車”。

五、結(jié) 語

在中美博弈不斷加劇以及高質(zhì)量共建“一帶一路”的背景下，借鑒戰(zhàn)后國際經(jīng)貿(mào)秩序演進的基本經(jīng)驗，貼近“一帶一路”沿線治理實況，應全面推動“一帶一路”倡議從“政治驅(qū)動”向“法治驅(qū)動”升維，實現(xiàn)倡議的法治化和機制化。一是通過構(gòu)建完善的條約網(wǎng)絡(luò)體系，促進區(qū)域法律體系的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一；二是通過設(shè)立獨立的“一帶一路”爭議解決機構(gòu)，為條約實施和區(qū)域治理裝上“牙齒”；三是通過創(chuàng)建“一帶一路”國際組織，為法治化進路提供平臺依托。再加上亞投行業(yè)已積累的影響力，可以形成高質(zhì)量共建“一帶一路”“三位一體”的治理框架，進而推動倡議的條約化升維與法治化轉(zhuǎn)向。這興許是我國深度引領(lǐng)區(qū)域全球化進程的必由之路，也是我國能否引領(lǐng)建構(gòu)“一體兩翼”(43)一體是指“一帶一路”倡議，兩翼是CPTPP和中歐經(jīng)貿(mào)共同體?！耙粠б宦贰背h把我國周邊，尤其是亞歐大陸的“心臟地帶”整合在一起，是我國深度參與，不斷步入全球化中心的前提和基石，而CPTPP和中歐經(jīng)貿(mào)共同體，一翼連接海洋經(jīng)濟圈，一翼連接大陸經(jīng)濟圈，如是，中國即可成為全球經(jīng)濟秩序的世界鏈接和世界樞紐，這在一定程度上可能會影響大國復興的未來和經(jīng)濟全球化的走向。國際經(jīng)濟新秩序格局的基石。只有團結(jié)周邊，才能放眼世界，這將在一定程度上影響中美博弈的未來走向，也將關(guān)乎民族復興之路的前行方向。