論刑法司法解釋的限度

梁成意，何婉芬

（華東交通大學 人文社會科學學院，江西 南昌 330013）

不可否認，刑法司法解釋在明確刑法具體適用、填補刑法漏洞等方面起到了積極作用。但其超越刑法規(guī)范解釋限度問題，同樣不能忽視。因為該問題影響了刑法規(guī)范體系的完善，亟待解決。

一、刑法司法解釋超出刑法規(guī)范限度之現(xiàn)象

《立法法》第104條規(guī)定，兩高制定的司法解釋要與立法的精神和要旨相符合，不可隨意突破。但目前，兩高制定的刑法司法解釋存在大量超越刑法限度的現(xiàn)象。

（一）擴大犯罪主體

2000年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第二款規(guī)定，“……乘車人指使肇事人逃逸……以交通肇事罪的共犯論處”。筆者認為，這一規(guī)定不妥，交通肇事罪本身屬于過失型犯罪，行為人（肇事人和指使人）主觀方面表現(xiàn)為過失，如果其須負刑事責任，應按照他們所犯的罪型分別處理。將指使人過失犯罪的行為，納入共同故意犯罪范疇，無異于擴大了犯罪主體，甚至與《刑法修正案十一》第25條規(guī)定的共同過失犯罪構(gòu)成原理違背。無論是從文義解釋，還是從刑法立法目的角度考慮，該解釋都超越了刑法規(guī)范的限度。

在司法實踐中，法官根據(jù)該解釋第5條第二款規(guī)定處理指使人。如在“胡某、張某、陳某交通肇事罪案”①中，二審法院維持了一審法院的觀點，張某作為同乘人，在胡某交通肇事后指使胡某逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡，其行為符合該解釋第5條第二款規(guī)定，以交通肇事罪處理。

（二）將結(jié)果犯解釋為行為犯

一般說來，刑法司法解釋應嚴格根據(jù)其所解釋罪名的性質(zhì)解釋?！靶谭ㄋ痉ń忉寣τ诜缸锍闪⑶樾蔚囊?guī)定一般采用行為和結(jié)果兩種判斷標準，但是卻忽略了行為犯的成立不應以結(jié)果作為判斷標準，而結(jié)果犯的成立也不應以行為作為判斷標準，一味混用行為和結(jié)果兩種標準判斷犯罪成立的情形其實并不合理。”[1]如污染環(huán)境罪。有人認為，“刑法第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪，在立法上是故意的實害結(jié)果犯，對于‘嚴重污染環(huán)境’的解釋只能包含環(huán)境污染的結(jié)果內(nèi)容，不能包含污染環(huán)境的行為內(nèi)容”[2]。筆者贊同該罪屬于結(jié)果犯的觀點。

然而，兩高聯(lián)合于2016年公布《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2016解釋》）。該解釋第一條將污染環(huán)境罪規(guī)定為行為犯與結(jié)果犯的結(jié)合體。具體而言，第一條前八項規(guī)定為行為犯，只要行為人實施了上述八種行為，并達到一定標準，都以該罪處理。不以產(chǎn)生其他物理性結(jié)果為前提。后十項規(guī)定為結(jié)果犯，明確了只有造成嚴重危害后果的，才能定此罪。從環(huán)境保護法益角度考慮，對當前日益嚴峻的環(huán)境形勢，確實可以嚴厲打擊環(huán)境違法行為，有力保護生態(tài)環(huán)境。但從刑法的罪行法定原則考慮，《2016解釋》第一條沒有根據(jù)刑法第338條原文的立法原意及目的解釋，與罪行法定原則的理念相違背。

在司法審判活動中，法官幾乎都是根據(jù)《2016解釋》第一條認定行為人的犯罪行為。如“陳某、彭某污染環(huán)境案”②。法院認定，陳某、彭某等人在無危險廢物經(jīng)營許可證的情況下，實施了非法處置危險廢物的行為，數(shù)量超過三噸以上，符合污染環(huán)境罪的構(gòu)成要件。

（三）不當限縮解釋

最高人民法院于1998年出臺的《關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第5條將犯罪分子的立功時間規(guī)定為“到案后”。并且在審判活動中，法官也引用了這一解釋。如在“黃某、張某、盧某走私、販賣、運輸、制造毒品案”③，法院認為，盧某到案后協(xié)助××機關(guān)抓獲張某，有立功表現(xiàn)，可以從輕處罰。

但《刑法修正案十一》第68條并沒有對立功作時間限定。筆者認為，將立功時間限定為到案后，縮小了立功時間范圍，屬于不當?shù)南蘅s解釋。刑法第68條規(guī)定的目的是鼓勵犯罪分子及時有效揭發(fā)他人犯罪行為、幫助偵破案件立功，在量刑時獲得從輕或減輕刑罰的機會。而該解釋將立功時間縮小至到案后，相當于變相地延遲舉報時間，犯罪分子想獲取立功機會，只能等到案。公安機關(guān)無法及時制止犯罪行為，維護社會秩序。由此可知，該解釋規(guī)定的內(nèi)容過分縮小刑法條文原意范圍，屬于越權(quán)解釋。

二、司法解釋超出刑法規(guī)范限度有違刑法基本理念

在司法實踐中，刑法司法解釋超越刑法規(guī)范限度的現(xiàn)象較為普遍，該現(xiàn)象是非正常的存在。這一現(xiàn)象的存在，不僅與我國的刑法基本理念相違背，也不利于推動我國法治進步。具體表現(xiàn)為如下幾種情形。

（一）與罪行法定原則相悖

《刑法修正案十一》第3條明確了罪行法定原則的法律地位。判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪，要嚴格按照法律規(guī)定；法律無規(guī)定，不得擅自定罪處理。具體來說，定罪和量刑的權(quán)限，只能由最高立法機關(guān)行使，最高司法機關(guān)無權(quán)行使。前文所述擴大犯罪主體范圍的例子，說明司法解釋超越刑法限度。司法機關(guān)代位行使了立法機關(guān)權(quán)限，違反罪行法定原則。

罪行法定原則具有指引和制約刑法司法解釋的功能。刑法司法解釋須在該原則的指引和制約下，一方面要按照刑法立法原意和目的方向發(fā)展，發(fā)揮其對刑法規(guī)范補充說明的作用，另一方面解釋內(nèi)容要在合理范圍內(nèi)。本文所述不當限縮解釋的例子，恰恰說明當前我國刑法司法解釋并沒有合理解釋刑法規(guī)范，超出條文語意范圍，與罪行法定原則的指引功能不符。

（二）有違人權(quán)保障機能

人權(quán)保障機能是指刑法保障公民個人的人權(quán)不受國家刑罰的不當侵害的功能[3]。該人權(quán)保護的對象，包括無罪公民和犯罪行為人。對無罪公民來說，該機能保護其不受刑事追究；對犯罪行為人來說，保護其免受法定刑外的侵害。如何發(fā)揮人權(quán)保障的作用是當前亟需考慮的問題。筆者認為，最直接、有效的方法是規(guī)范刑法司法活動。因為該活動不僅有助于司法機關(guān)定罪、量刑，還可促進司法機關(guān)刑事懲罰權(quán)的有效行使，維護刑事司法秩序。為達到上述規(guī)制效果，司法機關(guān)須注意兩點：一方面在懲治犯罪行為時，既要依據(jù)刑法條文規(guī)定的含義與范圍，正確適用刑法司法解釋；另一方面，也要保障犯罪行為人基本人權(quán)，不可隨意損害其權(quán)益。

如前文所述，《2016解釋》第1條第一項至第八項將沒有嚴重侵犯環(huán)境質(zhì)量法益的行為，解釋為“嚴重污染環(huán)境”，進而納入罪狀中。從某種程度上講，將一般的行政違法行為以犯罪論處，降低了污染環(huán)境罪的入罪門檻，與刑法謙抑性原則相違背。并且，“在司法實踐中，97%以上的案件均為‘行為犯’，可見《2016解釋》已經(jīng)實質(zhì)性地改變了刑法對于污染環(huán)境罪的定性”[4]。筆者認為，對一般行政違法行為，以犯罪追究其刑事責任，減損了行為人的權(quán)益，加重了行為人承擔不利后果的義務。該做法不僅違反了刑法人權(quán)保障的理念，還與憲法規(guī)定的“尊重與保障自由權(quán)利”相違背。

三、司法解釋超出刑法規(guī)范限度的原因分析

筆者認為，為避免今后在制定刑法司法解釋時，出現(xiàn)類似的刑法司法解釋超越刑法規(guī)范限度的問題，有必要分析其背后產(chǎn)生的原因，并找到破解路徑。

（一）現(xiàn)行刑事立法的滯后性和立法解釋的有限性

第一，刑法的穩(wěn)定性強。在社會一般人的觀念中，刑法作為規(guī)制公民行為的最后一道防線，應保持其穩(wěn)定性，不應隨意修改變動。因此，長期在追求穩(wěn)定性環(huán)境下生長的刑法，無法及時回應新的社會變化。這也是導致刑事立法滯后性的根本原因。第二，現(xiàn)行刑事立法和修訂的程序復雜、耗時長、數(shù)量有限。刑事立法和修訂要歷經(jīng)法律案的提出、審議、通過、公布四個程序，其中每一個程序花費的時間長。每出臺一部新的修訂案，可能需要經(jīng)過5年的時間。并且每次修訂的條文數(shù)量有限，不可能面面俱到。第三，全國人大常委會未積極行使立法解釋權(quán)。對于出現(xiàn)新的法益侵害問題，現(xiàn)有立法解釋無法解決。最高司法機關(guān)不得不出臺司法解釋，對該類問題作出具體規(guī)定。這一方式雖然能解決新問題，但缺乏對司法解釋的監(jiān)督，久而久之，會給司法解釋“越權(quán)”提供機會。

（二）司法解釋程序過于簡單

司法解釋程序過于簡單體現(xiàn)在：其一，缺乏法律層面的制約?！捌駷橹?，還沒有任何法律對最高司法機關(guān)出臺司法解釋的程序作出規(guī)定?！盵5]這無疑助長了刑事司法解釋權(quán)的隨意性。其二，違反了“既當裁判員又當運動員”的規(guī)定。目前有關(guān)司法解釋程序的規(guī)定，僅僅存在于最高人民法院于2021年6月修訂的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定1》）和最高人民檢察院于2019年修訂的《司法解釋工作規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定2》）中。司法解釋程序由最高司法機關(guān)自己制定，自己監(jiān)督自己，缺少外力的監(jiān)督與制約，不免隨意。

其三，從兩高規(guī)定的形式和內(nèi)容來看，簡單性和隨意性較明顯。例如，在形式上，僅僅規(guī)定司法解釋的制定都必須經(jīng)過立項、起草、審議、通過、簽發(fā)等程序，但是缺乏司法解釋的啟動程序規(guī)定和監(jiān)督程序，無法有效限制兩高制發(fā)大量刑法司法解釋。在內(nèi)容上，有所偏重，不均衡。例如，在立項和起草程序規(guī)定方面，最高法的《規(guī)定1》有14條，占整個規(guī)定的45%；最高檢的《規(guī)定2》有10條，占整個規(guī)定的36%。而在編纂、修改、廢止規(guī)定方面，最高法有3條，占整個規(guī)定的9%；最高檢的有4條，占整個規(guī)定的14%。從占比來看，兩高在立項和起草方面，作了大篇幅的規(guī)定，內(nèi)容詳細具體；而在編纂、修改、廢止方面，只作了少量規(guī)定。上述足以說明，兩高重視司法解釋的制定，不重視修訂廢止。當出現(xiàn)越權(quán)司法解釋時，沒有及時修改廢止，放任其發(fā)展。

（三）缺乏刑法司法解釋的監(jiān)督機制

缺乏越權(quán)司法解釋監(jiān)督機制的原因主要有以下三點。一是缺乏監(jiān)督依據(jù)。到目前為止，我國尚未出臺監(jiān)督刑法司法解釋的法律文件，現(xiàn)有法律文件對此規(guī)定也幾乎處于空白狀態(tài)。以致于在面對越權(quán)刑法司法解釋時，無從下手。二是立法機關(guān)監(jiān)督不到位。全國人大常委會不僅沒有規(guī)范司法解釋工作，而且審查司法解釋備案時，流于形式，沒有實質(zhì)審查。三是缺乏撤銷機制。對現(xiàn)存超越刑法規(guī)范限度的刑事司法解釋，我國既沒有事前預防機制、事中機制，也沒有撤銷機制。目前，對于司法解釋清理廢止方面，僅一小部分存在于兩高制定的《規(guī)定》，且內(nèi)容有限、不完善。如，最高法的《規(guī)定1》第三十條規(guī)定，“需要修改、……由審判委員會討論決定”。最高檢的《規(guī)定2》第二十七條規(guī)定，“定期……進行清理……”。這兩個規(guī)定都沒有明確如何撤銷、廢止越權(quán)司法解釋。

（四）其他法律責任與刑事責任未有效銜接

通說認為，一般違法行為由民事、行政等部門法律調(diào)整；嚴重違法行為由刑法調(diào)整。刑法作為補充法，應在民事、行政等部門法調(diào)節(jié)不力時，及時作出調(diào)整。但現(xiàn)行法律框架下，民事、行政等部門法對一般違法行為規(guī)定的法律責任過輕，且與刑法規(guī)范銜接部分存在巨大鴻溝，當出現(xiàn)一般違法行為時，無法有效規(guī)制。為彌補其他部門法律的不足，立法機關(guān)不得不將一般違法行為納入刑法規(guī)范規(guī)制范圍。在這一情況下，為進一步明晰刑法條文含義，正確適用刑法，不得不借助刑法司法解釋的力量。然而，在已出臺的刑法司法解釋中，包含大量越權(quán)解釋。據(jù)此，其他部門法律責任與刑法未有效銜接，是造成越權(quán)司法解釋的另一重要原因。

“重點排污單位篡改、偽造……排放化學需氧量等污染物”的行為，屬于一般行政違法行為。我國《行政處罰法》《環(huán)境保護法》等部門規(guī)定還沒有作出如何追究行政責任的措施。但兩高聯(lián)合制定的《2016解釋》第一條，已將該行為解釋為污染環(huán)境罪的行為犯，突破了該罪為結(jié)果犯的立法原意。這一行為入刑確實有利于擴大環(huán)境違法行為的打擊面，保護生態(tài)環(huán)境。但從規(guī)制效果考慮，并不能達到預想效果。假設(shè)行為人構(gòu)成污染環(huán)境罪，最輕的刑事責任是三年以下有期徒刑或者拘役外加罰金；最重的是七年以上加罰金。上述刑罰措施僅僅針對行為人的人身自由產(chǎn)生影響，對行為人的生產(chǎn)經(jīng)營活動并未產(chǎn)生影響，其還能正常開展經(jīng)營活動。對生產(chǎn)經(jīng)營者來說，取得的經(jīng)濟效益大于刑事違法成本，利大于弊。在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，行為人還可能會鋌而走險。由此可見，將一般行政違法行為納入刑法規(guī)制的做法，不僅沒有解決環(huán)境污染問題，還產(chǎn)生刑法司法解釋超越刑法規(guī)范限度問題。

四、司法解釋超出刑法規(guī)范限度的破解之道

為了更好解決司法解釋超出刑法規(guī)范的問題，筆者建議從以下四個路徑著手。

（一）加快最高立法機關(guān)更新立法及出臺立法解釋的步伐

為有效應對社會變化發(fā)展帶來的新法益侵害問題，建議我國最高立法機關(guān)從如下兩方面完善路徑。

第一，更新刑事立法。刑法司法解釋超越刑法規(guī)范限度，說到底是司法解釋作了類推等不當?shù)慕忉?，違背了罪行法定原則。在瞬息萬變的時代，與其期待司法解釋不要作類推解釋，不如直接期待最高立法機關(guān)及時更新刑事立法。新型犯罪每年都會出現(xiàn)，我國每五年出臺一個刑法修正案的速度，已經(jīng)滿足不了需求。建議立法機關(guān)將每五年增加、修改五十個左右刑法條文的數(shù)量，改為每年增加、修改十個或二十個左右。每出現(xiàn)一種新型犯罪，立法機關(guān)就及時增設(shè)新罪。立法機關(guān)可視當年情況，決定每次修改的幅度（大改或小改）。換句話說，在司法實踐中，對于一些社會危害性大、事關(guān)人民群眾生命安全的，立法機關(guān)應立即制定、修改完善。例如廣大群眾的安全面臨高空拋物威脅時，立法機關(guān)須及時反應并增設(shè)高空拋物罪。對搶奪公交車方向盤危害到公共安全的行為，立法機關(guān)應立即增設(shè)妨害安全駕駛罪，及時打擊。

第二，及時出臺立法解釋?！读⒎ǚā返?5條、第50條規(guī)定，全國人大常委會行使立法解釋權(quán)，其制定的刑法立法解釋，享有與刑法同等的效力。具體而言，當刑事立法無法及時對新型犯罪問題作出回應時，最高立法機關(guān)應積極行使刑法立法解釋權(quán)，對在司法實踐中刑法司法解釋與刑法規(guī)范爭議大的問題，及時出臺刑法立法解釋。

（二）規(guī)范刑法司法解釋程序

《立法法》第104條規(guī)定，兩高行使司法解釋權(quán)。但就司法解釋的制定程序而言，目前除了兩高自己內(nèi)部制定的規(guī)定外，沒有法律規(guī)定。從權(quán)力制衡角度考慮，兩高既當規(guī)則的制定者，又當執(zhí)行者的做法，不利于其正確行使司法解釋權(quán)。為有效避免刑法司法解釋超越刑法規(guī)范的限度，有必要從規(guī)范刑法司法解釋的制定程序著手，據(jù)此，筆者提出了如下兩個具體操作方案。

一是專門制定一部關(guān)于刑法司法解釋的法律，或在《立法法》中，單獨設(shè)一章對刑事司法解釋制定程序和其他問題作規(guī)定。第一，增加兩高聯(lián)合制定司法解釋的法律規(guī)定。目前僅有最高法自己制定的《規(guī)定1》第7條和最高檢制定的《規(guī)定2》第7條。對需要兩高聯(lián)合制定和共同協(xié)商的，還未上升至法律層面。在司法實踐中，也有很多兩高聯(lián)合制定的司法解釋，但因為缺乏法律效力級別的規(guī)定，顯得于法無據(jù)。據(jù)此，建議該法律增加兩高聯(lián)合制定的規(guī)定。第二，將兩高在《規(guī)定》中規(guī)定的：立項、起草、征求意見、審核、審議、發(fā)布、施行與備案等制定程序，在刑法司法解釋法律中作規(guī)定，明確刑法司法解釋制定程序的法律地位。

二是建議直接在兩高內(nèi)部制定的《規(guī)定》中，增加司法解釋啟動的限制性程序和監(jiān)督程序。具體來說，在刑法司法解釋的立項程序前設(shè)立一個前置性規(guī)定，對窮盡一切規(guī)定都無法解決的司法問題，兩高才能啟動司法解釋的制定程序。這一規(guī)定有利于防止兩高在司法實踐中制發(fā)過多刑法司法解釋。最后，在司法解釋編纂、修改和廢止方面，兩《規(guī)定》的內(nèi)容過于簡單，建議兩高對該方面的規(guī)定作進一步地補充和完善。

（三）加強越權(quán)刑法司法解釋的監(jiān)督

在依法治國的背景下，建立和完善越權(quán)刑法司法解釋的監(jiān)督機制，不僅有利于刑法司法解釋朝著法律化、規(guī)范化方向發(fā)展，進一步發(fā)揮其明確刑法規(guī)定、彌補刑法漏洞的作用，還有助于我國社會主義法治體系的建立。筆者建議，從如下三方面著手。

首先，制定監(jiān)督刑法司法解釋的依據(jù)。這一舉措有利于在監(jiān)督越權(quán)刑法司法解釋時，做到于法有據(jù)。例如，可專門制定一部關(guān)于監(jiān)督刑法司法解釋的法律?；蛘咴诂F(xiàn)有的《立法法》中，單獨設(shè)一章關(guān)于監(jiān)督刑法司法解釋的規(guī)定。該章節(jié)規(guī)定的內(nèi)容，應包含司法解釋在發(fā)布之前交由最高立法機關(guān)審查的制度。兩高根據(jù)全國人大常委會審查意見，決定是否公布。若全國人大常委會提出建議公布的建議，兩高可及時向社會公布；若其提出修改完善意見，兩高完善后，再次提交全國人大常委會審查。

其次，加大立法機關(guān)的檢查監(jiān)督力度?！稇椃ā返?7條規(guī)定，全國人大常委會具有監(jiān)督兩高的職權(quán)。為有效監(jiān)督刑法司法解釋，全國人大常委會可設(shè)置專門機構(gòu)，并在固定和不固定時間開展執(zhí)法檢查等活動，審查刑法司法解釋。

最后，建立撤銷機制。該機制的建立，不僅可有效解決越權(quán)刑法司法解釋問題，還可完善司法解釋體系。建立撤銷機制，應明確提請權(quán)的主體、審查程序。具體來說，在提請權(quán)的主體方面，對刑法司法解釋是否越權(quán)的審查，由全國人大常委會決定。在審查程序方面，經(jīng)全國人大常務會工作機構(gòu)初步審查之后，對符合立案條件的刑法司法解釋提出建議。全國人大常委會委員長會議決定提交常委會會議審議的，提出撤銷該司法解釋的表決草案，由常務委員會全體成員過半數(shù)通過[6]。最高司法機關(guān)內(nèi)部主動提出撤銷越權(quán)刑法司法解釋的，可由其內(nèi)部通過審判委員會或者檢察委員會議程序撤銷。同時，最高司法機關(guān)要及時告知各地司法機關(guān)，被撤銷的刑法司法解釋，以防司法活動中再使用。

（四）強化刑法與其他部門法的責任銜接

刑法是保障法，是維護法治的最后一道防線，是我國法治體系的重要組成部分。為發(fā)揮刑法的保障作用，有必要建立刑法與其他本部門法的責任銜接。

第一，適時非犯罪化。“將那些原本被刑法規(guī)定為犯罪的行為不作為犯罪處理，轉(zhuǎn)而由民事、行政等相關(guān)部門法加以調(diào)整?！盵7]一般認為，刑事懲治力度大于民事、行政等法律規(guī)范。然而，對于懲治行為人在經(jīng)濟活動中實施的違法行為方面，筆者認為，行政處罰的懲治效果強于刑事措施。如《行政處罰法》規(guī)定的“吊銷許可證件”措施，比刑法規(guī)定的短期有期徒刑更嚴格。“重點排污單位篡改……排放化學需氧量……”的行為具有行政違法性，與其直接將該行為納入刑事規(guī)制的范疇，不如將其交由行政法等部門法調(diào)整。在《環(huán)境保護法》第六章法律責任部分，增加該行為的行政責任，如引用《行政處罰法》第九條規(guī)定的“責令停產(chǎn)停業(yè)、責令關(guān)閉、限制從業(yè)”處罰措施。行為人一旦實施該行為，就面臨著停產(chǎn)停業(yè)、倒閉的風險，違法成本較高。行為人比較經(jīng)濟成本后，極大可能不會實施。與刑事懲治措施相比，行政處罰措施的規(guī)制效果明顯優(yōu)于刑事，更有利于打擊環(huán)境違法行為，保護環(huán)境。因此，將原本刑法司法解釋規(guī)定的污染環(huán)境犯罪行為做非罪化處理，不僅可以有效解決污染環(huán)境的根源問題，還可解決部分刑法司法解釋超越刑法規(guī)范限度的問題。

第二，適度犯罪化。刑法作為維護社會秩序的最后一道防線，只能在民事及行政等部門法調(diào)整無能為力時最后出場。根據(jù)社會治理需要，將民事、行政等法律手段調(diào)整不到位的嚴重違法行為，納入刑法調(diào)整范圍。這樣不僅可以有效打擊違法犯罪，還可以遵循刑法謙抑性原則，從而抑制刑法司法解釋的數(shù)量，推動中國刑法法治體系的完善。

注釋：

①參見四川省內(nèi)江市中級人民法院（2019）川10刑終132號刑事判決書。

②參見江西省上高縣人民法院（2019）贛0923刑初29號刑事判決書。

③參見湖南省郴州市蘇仙區(qū)人民法院（2021）湘1003刑初151號刑事判決書。