刑事政策的刑法展開

焦占營，桑 宇

(河南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，鄭州 450046)

風(fēng)險社會下的刑法應(yīng)對離不開刑事政策的指導(dǎo)，傳統(tǒng)成文法無法規(guī)制新型風(fēng)險要素加持下的犯罪，如網(wǎng)絡(luò)犯罪、大數(shù)據(jù)犯罪等。理論總伴隨其無法涵蓋的例外，即使法學(xué)家們孜孜不倦地提出新觀點(diǎn)來自證，也總是滯后于實(shí)務(wù)的，刑法說到底是目的刑法，需要在機(jī)能刑法觀的視角下，改造刑法理論大廈，接納刑事政策思想，為新問題的解決提供理論依據(jù)。

一、刑事政策之匡謬

刑事政策與刑法的關(guān)系，是敏感的話題，其間摻雜誤解，有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事政策是對刑法的不當(dāng)干預(yù)，法律自有其立法指導(dǎo)與前瞻體系，無需外力干涉。這是誤解了刑事政策與刑法的關(guān)系，夾帶著對政治的偏見，刑事政策與刑法是良性互動的關(guān)系，政策不意味著干預(yù)，刑法也需要外界的適度介入。政策是法治下的政策，法治是政策的工具，二者是一個問題的兩個方面。

成文法為追求法的穩(wěn)定性，以規(guī)范將正義局限于文本規(guī)定，但例外幾乎是必然的，故文本無法涵蓋一切情形，那么當(dāng)成文法出現(xiàn)缺口而放縱犯罪時，將如何解決呢？有學(xué)者認(rèn)為，政策是脫離文字限制后最佳的實(shí)現(xiàn)正義的方法，即成文法無法涵蓋法益時，政策可以補(bǔ)缺。刑法學(xué)由“規(guī)范學(xué)” “事實(shí)學(xué)”和“政策學(xué)”組成，它們僅是研究的著眼點(diǎn)與重點(diǎn)各有不同，但其研究對象與目的是相同的，即犯罪與防制犯罪。[1]即將刑事政策納入刑法，將“預(yù)防必要性”納入定罪體系。[2]成為直接影響定罪量刑的因素。此外，刑事政策涵蓋頗廣，有刑事立法、司法、執(zhí)行政策。[3]

總體而言，刑事政策與刑法實(shí)現(xiàn)了從疏離到溝通。[4]反映出刑法體系對政策理念的接納，是刑法機(jī)能主義對于犯罪論邏輯證成大廈的有效沖擊，為例外性實(shí)務(wù)問題的解決提供了理論準(zhǔn)備。

二、刑事政策與刑法的關(guān)聯(lián)

刑事政策屬政策，區(qū)別于法律，其本質(zhì)為刑事政治，[5]是政法的交叉內(nèi)容。我國在相當(dāng)長的一個時期內(nèi)直接以政策代替刑法典，并高于單行刑法，[6]在意識到政策法的不穩(wěn)定與專斷危險后，方著手制定刑法典，但刑法典仍是“刑事政策的具體化、條文化”。[7]即刑法條文與刑事政策是對立統(tǒng)一的，二者對立于屬性不同，統(tǒng)一于效益互補(bǔ)。

(一)刑事政策之于刑法的補(bǔ)充與修正

刑事政策的具體工作原則包括:法確證原則、法益衡量原則、答責(zé)性原則、人格自主原則、功利原則等。皆是從政策角度對刑法的補(bǔ)充與修正，具體如下:

其一，構(gòu)建了合目的性的刑法解釋論。合目的性(功能性)的體系思想認(rèn)為，刑法體系不是與以本體性的先在事物相聯(lián)系，而須定位在刑事政策的任務(wù)上，且只允許從刑法的目標(biāo)設(shè)定中推導(dǎo)出來。故而，目的理性的刑法體系要求受刑事政策目標(biāo)指引的功能化的解釋論，要在方法論上從概念法學(xué)轉(zhuǎn)到利益法學(xué)及評價法學(xué)。[8]新的刑法解釋論將對傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)解釋產(chǎn)生影響，使教條的理論變?yōu)樯鐣膶?shí)在。

其二，確定了責(zé)任的價值判斷基礎(chǔ)。以社會需要責(zé)任發(fā)揮功能與否為標(biāo)準(zhǔn)，[9]即罪責(zé)加上預(yù)防的制裁必要性才具有答責(zé)性，若缺失，則可采超法規(guī)的答責(zé)阻卻事由阻卻違法性，因?yàn)榇祟愃菩袨槭菫閲衽c立法者接受的。[10]

其三，影響構(gòu)成要件判斷。刑事政策采心理強(qiáng)制說，試圖通過罪刑法定的威嚇性實(shí)現(xiàn)預(yù)防，即以條文的構(gòu)成要件本身來實(shí)現(xiàn)保障機(jī)能，進(jìn)而在犯罪主觀方面、客觀歸責(zé)論、共犯論(尤以義務(wù)犯與支配犯的區(qū)別)等方面影響了構(gòu)成要件判斷。

其四，確認(rèn)正當(dāng)化事由的判斷原則。近年來多發(fā)的正當(dāng)防衛(wèi)誤判案件，使得刑事政策高度重視我國司法界對于出罪案件的保守，故其要求將違法性體系化，以充分發(fā)揮正當(dāng)化事由的政策功能。緊急避險采法益衡量原則，一定情況下有超法規(guī)事由。正當(dāng)防衛(wèi)采法確證原則、自我保護(hù)原則、人格自主原則，且在一定條件下排斥法益衡量原則。不過，體系化的構(gòu)建往往需要不斷地補(bǔ)充例外情況，使其具備靈活性，在出罪事由的價值基礎(chǔ)明確后，問題在于各價值位階的比較，如醫(yī)生為救他人性命而強(qiáng)抽第三人血液的問題，若認(rèn)為生命權(quán)高于健康權(quán)，那么抽血行為就不妨，但若將血液自主權(quán)視為人格自主，上升到憲法人權(quán)高度，又如何判斷？這是具體個例價值與抽象一般價值的沖突。筆者認(rèn)為，此情形屬緊急避險，在第三人身體機(jī)能良好的前提下，適度抽血并不會導(dǎo)致任何生理異常，反而有益健康，即強(qiáng)抽血損害的僅是精神利益，但在生命利益前，拒絕輸血的精神要求就變得不再合理，即利益是相對的，應(yīng)承認(rèn)其在一定條件下的轉(zhuǎn)化，在利益對比問題上，應(yīng)采實(shí)質(zhì)說，以實(shí)用價值判斷位階高下。

在上一的指導(dǎo)下，從上二到上四，皆是以預(yù)防為目的，再次印證了刑法政策預(yù)防犯罪的價值追求，也為后文的論證提供了論據(jù)。

刑事政策既然屬交叉理論，就要同時符合兩者的要求，即既符合罪刑法定，又有政治意義。刑法政策更具政治敏感度，能為刑法改革提供具體目標(biāo)、急切目標(biāo)，這是要強(qiáng)化刑法的應(yīng)變性。[11]此亦是其政策優(yōu)勢，刑法則是以其具體科學(xué)的下位規(guī)則的固有優(yōu)勢為刑法政策設(shè)定邊界，可以認(rèn)為，刑法政策借由刑法實(shí)現(xiàn)其目的并受其約束而免于出格，故要推動刑事政策刑法化與刑法刑事政策化的有機(jī)結(jié)合，形成目的理性或說功能性的刑法體系。只有被標(biāo)識為目的的政策價值，才能被刑法接納，基于此，刑法的刑事政策化，在方法論上會青睞目的論解釋，甚至進(jìn)一步采取問題型的思考方式；與此相應(yīng)，它會偏向于采取實(shí)質(zhì)導(dǎo)向的犯罪論與解釋論。[12]

此外，刑事政策屬于政策，若要更好地發(fā)揮刑事政策的作用，應(yīng)自政策開始，其一，先要消解對政策的慣式誤解，不應(yīng)過度區(qū)分政策與法律，而加統(tǒng)一、減對立，不可對政策抱有敵意，在民主中國，政策與法律本質(zhì)是相同的，只是各有側(cè)重，法律為法度嚴(yán)整而追求形式，內(nèi)容穩(wěn)定，但其滯后與緩慢同樣致命。政策更具實(shí)效性，但缺陷在于集體決策機(jī)制的不執(zhí)行導(dǎo)致的程序非正義與高失誤率，但政策并不具有司法權(quán)，至多有傾向，即在自由裁量與合理解釋范圍內(nèi)回歸立法本意，不會因刑法政策指導(dǎo)而改變罪刑法定，如陸勇案。明確的無爭議的規(guī)定亦不會因民意、政策改變，如大連少年殺人案。前述內(nèi)容強(qiáng)調(diào)信任基礎(chǔ)，但即便信任，也應(yīng)預(yù)防政策的不法，屬合理懷疑。其二，提高刑事政策的位階。有學(xué)者認(rèn)為，這是沒有擺正政策與法律的關(guān)系……刑事司法政策應(yīng)當(dāng)在法律給定的框架內(nèi)……體現(xiàn)國家對社會形勢的判斷，在輕重嚴(yán)寬中做出選擇[13]，若不設(shè)限，將使這一政策的確定性不斷喪失，加之政策傳播的速度快、波及廣，決策失誤率也較高，將使得刑事法治的正當(dāng)性受損，并再次墮人“泛政策化”陷阱。[14]筆者以為不然，在我國政治與法律的雙重領(lǐng)導(dǎo)體制下，政策仍要符合法治，但并不意味著政策的效力位階低于法律，如黨大還是法大這一命題即偽在把無比較性的概念強(qiáng)分高下，黨與法是一個問題的兩個方面，即同一內(nèi)核的兩個外觀，都是人民治理國家的手段。黨與法無法比較，但政策與法具有可比性，人民組成黨，黨代表人民制定政策與法，政策與法同是內(nèi)化于黨的而非下位于黨的，即法與政策是黨自身精神的逐個外化，制定時或有物理順序但無哲學(xué)高低，故二者不存在位階意義的次序，而只是程序先后，如同審判并不比逮捕高貴。換種角度來看，黨與法是一個精神的兩個表述，二者無法比較是出于自身無法與自身比較的基本邏輯，但政策為黨的產(chǎn)出，是脫離母體的，故政策與法可比，且是黨的治理的集中表現(xiàn)，那么政策與法律也應(yīng)是平等的。與其說是提高政策位階，不如說是使政策回歸其本來位階。需要強(qiáng)調(diào)，筆者并非希望回歸我國傳統(tǒng)的政法不分體制，由政務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人兼領(lǐng)檢法兩官，而是希望政策與法律實(shí)現(xiàn)互補(bǔ)即刑法的刑事政策化，政策的即時性是對風(fēng)險社會日新月異的最好回應(yīng)。美國國會常以法案形式出臺政策，掩蓋其不法亦提高效力，實(shí)際上是政法的混同，破壞了法的穩(wěn)定性與權(quán)威性，我們要謹(jǐn)防這種趨向。

(二)刑法之于刑事政策的風(fēng)控與限邊

刑法對刑事政策的反作用，如法律對政策的作用——設(shè)界，即刑法是刑事政策的邊界，是毋庸置疑的，刑法的具體規(guī)定是刑事政策的第一道邊界，其將刑事政策整個包圍，那么可以認(rèn)為，刑法以其自身的邊界作為刑事政策的第二道邊界，也是最外圍的界線，抽象卻根本。搞懂這個問題，既回應(yīng)了刑事政策的極限邊界問題，也回答了刑法擴(kuò)張的邊界。

1. 理論準(zhǔn)備。刑法自身的邊界？或是國家觀與國民感情，國家觀有時并不與國民感情重合，而是兩條線，那么其二者相距法益孰近孰遠(yuǎn)？我們應(yīng)當(dāng)選取近的還是遠(yuǎn)的？中間地帶如何賦能呢？我們從法理追查開始。

(1)若以現(xiàn)代自由為準(zhǔn)，認(rèn)為中心為法益保護(hù)(見圖1)應(yīng)當(dāng)以國民情感為準(zhǔn)，因?yàn)閲窀星榫喾ㄒ孑^近，具有天然的相似性，感情上的認(rèn)同決定了一行為被在自由中剝離的正當(dāng)性，大多數(shù)人珍視的，要被納入刑法(保護(hù))，大多數(shù)人反對的，也要納入刑法(規(guī)制)，符合國民感情即不侵犯自由、人權(quán)，為了保護(hù)“自由、人權(quán)”而違背國民感情，是目的與手段的倒置。國家觀是更宏觀的，它有時不會考慮細(xì)微的情感因素，故在更外圈，作為國民情感的邊界，防止其泛濫:國民情感是穩(wěn)定的且具不可收買性，故是極佳的立法風(fēng)向，但要防止群體性煽動。

圖1 現(xiàn)代自由為準(zhǔn)的法益保護(hù)

(2)若以古典自由為準(zhǔn)，中心為限制國家權(quán)力(見圖2)，此時的線圈為限制的含義，為了防止國家刑法權(quán)的擴(kuò)張，先要依靠國家觀，國家觀若封閉且暴戾，勢必帶來無限擴(kuò)張的刑法權(quán)，而國家觀受國民感情的制約，民怨載道的政權(quán)是不長久的，最外圈為社會危害性，防止國家刑法權(quán)的不作為。

圖2 古典自由為準(zhǔn)的國家權(quán)利(1)筆者認(rèn)為，此處應(yīng)由國家刑法權(quán)代替國家刑罰權(quán)，因刑法條文本身即是制裁。

當(dāng)然，在刑法為刑事政策設(shè)界這問題上，應(yīng)采現(xiàn)代自由的法益保護(hù)思想，但也要注意古典自由的限權(quán)思想。因?yàn)楝F(xiàn)代刑法已轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代自由取代古典自由成為新的價值基礎(chǔ)，但古典自由并不是被拋棄，只是在新時代的立法上，它不被側(cè)重了。其內(nèi)涵是經(jīng)典的，如其他經(jīng)典理論一樣，外延的適度放寬并不意味著滅失。

2. 路徑選取。給刑事政策限邊，需要有極強(qiáng)效力的規(guī)范，只有刑法可以做到，即只有法律能限制政策，且刑法與刑事政策關(guān)系緊密，刑法刑事政策化需要刑事政策刑法化的制約，反之，沒有合刑法的刑事政策，刑法何以刑事政策化？即刑事政策刑法化可加強(qiáng)二者相輔相成的關(guān)系，故應(yīng)選取刑事政策的刑法化，理論支撐如下。

(1)刑事政策刑法化有其憲法淵源。刑事政策的刑法化，涉及法律系統(tǒng)對政治權(quán)力予以規(guī)訓(xùn)的問題，它具有憲法層面的意涵。我國缺失違憲或合憲性審查，憲法在司法上有不可適用性，導(dǎo)致其所架構(gòu)的權(quán)力制約機(jī)制存在缺陷，無法落實(shí)職能，即刑法濫用最傷害的是憲法所保護(hù)的。基于此，有必要讓作為部門法的刑法承擔(dān)一部分的憲法使命。[15]

(2)刑事政策刑法化的二元性。刑事政策刑法化的基本含義，指將刑事政策融貫于刑法，但不意味著刑事政策的消失。政策往往被視為獨(dú)裁，是民主與法制的對立面，但在集體決策的民主機(jī)制下，可以預(yù)防專斷與決策失誤，加之行政處罰的輔助，甚至可以認(rèn)為政策是工具化的法律，即刑事政策是工具化的刑法，這表明得當(dāng)?shù)男淌抡呖善鸬綔?zhǔn)刑法的作用?；诖?，我們要為刑事政策做風(fēng)險控制，即刑事政策刑法化有其第二個含義:刑事政策合規(guī)。有學(xué)者認(rèn)為，刑法公正性與刑事政策功利性關(guān)系緊張。刑事政策并不像刑法那樣是中性的，可以成為追求各種價值的根據(jù)。[16]即刑事政策不必全然遵守刑法的規(guī)范性與中立性，但刑法為其自身設(shè)定的邊界，刑事政策必須遵守。如立法方面，刑事政策可以指導(dǎo)刑法保護(hù)犯罪人的傾向，使刑法選取吸收其理論，認(rèn)為被吸收行為不具有可罰性。司法方面，刑事政策可以組織“掃黑除惡”；可以制定“寬嚴(yán)相濟(jì)”的工作方針；培養(yǎng)“冤案重于懸案”的傾向，使“存疑有利于被告人”得到落實(shí)。前述內(nèi)容皆是在刑法范圍內(nèi)的選取與偏好，是允許的，切不可因?qū)ｍ?xiàng)整治未全然覆蓋刑法典、占用司法資源，就認(rèn)為此類專項(xiàng)整治是濫用職權(quán)，更不可因?yàn)槟乘痉▽ｍ?xiàng)活動具政治意義，就視其為政治運(yùn)動而抹殺其法治意義。

三、刑事政策的基本立場為對置與調(diào)和

而今的時代，是因素對置的年代，20世紀(jì)剩余的問題與新時代的任務(wù)一并到來，還要不時受到更新時代的更新試探，對于刑事法治，現(xiàn)代化維度與后現(xiàn)代維度競合，前者防止法外恣意，規(guī)范裁判的任務(wù)還未完結(jié)，又要面臨法益保護(hù)的任務(wù)，[17]即刑法要完成一次重大轉(zhuǎn)折，它的定位要由民主法轉(zhuǎn)向民權(quán)法?；赝覈淌轮贫绒D(zhuǎn)型的第一個階段——刑事政策向刑事法治的轉(zhuǎn)型，是由國家專權(quán)對階級敵人的一味打擊，轉(zhuǎn)向人民利益與犯罪分子保護(hù)的調(diào)和，這是共和國歷史上首次關(guān)注犯罪人的保護(hù)，在當(dāng)時好惡不兩立的情感下難能可貴。彼時亦是從工具刑法觀到古典自由主義刑法觀，從過渡階段到常態(tài)階段的轉(zhuǎn)型。[18]由此，“國家刑罰權(quán)主義刑法觀”轉(zhuǎn)向“民主主義刑法觀”，即從“政治刑法”到“市民刑法”。[19]

對置與調(diào)和，貫穿我國刑事制度嬗變的三個階段——刑事政策，限制型刑事法治，保護(hù)型刑事法治。對置是本來的，而調(diào)和是規(guī)范的、是對置的限制，需要理性介入。其間，刑事政策退后，即是因其難以在一個漫長的時期里做到調(diào)和。限制型刑事法治，則是基于上一階段的對置向下一階段的調(diào)和的大維度的調(diào)和性過渡，覆蓋1.5階段的承上與2.5階段的啟下。[20]保護(hù)型刑事法治則是刑法內(nèi)部的對置與調(diào)和，涉及更微觀的個罪與執(zhí)法。下階段的目標(biāo)，是實(shí)現(xiàn)分離模式向貫通模式的轉(zhuǎn)變，將刑事政策的價值目標(biāo)內(nèi)化于法教義學(xué)，不可過于強(qiáng)調(diào)邏輯而無視目標(biāo)。[21]

由是，我國刑事政策的基本立場為對置與調(diào)和，也是二十年來中國刑事立法的趨勢。立法擴(kuò)張與司法限縮，是中國刑法謙抑性的展開。[22]以宣示意義與結(jié)果意義并行，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)整體實(shí)質(zhì)謙抑，是中國刑法謙抑性的走向，是積極刑法觀與限縮犯罪對置下的現(xiàn)實(shí)選擇。但是，要對激進(jìn)主義保持警惕，要采用更精確的立法技術(shù)。學(xué)界不要動輒批評立法[23]，即便某個條文存在不足，你的任務(wù)也僅是在立法本意內(nèi)，運(yùn)用解釋方法，對該條文予以補(bǔ)救。[24]在法條或兩高解釋出新時，要引導(dǎo)國民以善意解釋刑法的修正，在考察立法目的與政策考量后提出更合理的立法建議，因?yàn)椤傲⒎ú皇浅靶Φ膶ο?，既然信仰法律，就不要隨意批判……而應(yīng)當(dāng)……將‘不合理’的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定”[25]不要固守己見，要以發(fā)展的眼光看問題，接受刑法在保護(hù)人民范疇內(nèi)的擴(kuò)張。有學(xué)者指出，國家對某一個領(lǐng)域的過度控制來源于對其他領(lǐng)域的控制不足的補(bǔ)償，屬國家人本主義。[26]我們要注意這種觀點(diǎn)，明確刑法并非預(yù)防犯罪的根本手段，應(yīng)當(dāng)依靠全方位的發(fā)展解決問題。