性教育中國家、父母、兒童的憲法關(guān)系
——以性教育讀本爭議為例

陳 偉

一、問題的提出

近年來，兒童(1)兒童，是指不滿18周歲的自然人。本文還使用了“青少年”“未成年人”和“未成年子女”等表述，這些均與兒童的含義相同。性教育問題日益引起社會密切關(guān)注。2017年，杭州市蕭山區(qū)高橋小學(xué)一位二年級學(xué)生的媽媽在微博上吐槽學(xué)校發(fā)放的《珍愛生命——小學(xué)生性健康教育讀本》(以下簡稱“《珍愛生命》讀本”)尺度太大，書中配圖引發(fā)網(wǎng)友熱議，高橋小學(xué)事后立即收回了這套讀本。(2)參見《兒童性教育讀本內(nèi)容直白嚇到家長》，載《新京報》2017年3月4日，第A14版。由于沒有處理好兒童性教育中的基本關(guān)系，有關(guān)爭議每隔幾年就會卷土重來。例如，此前《成長的腳步》和《男孩女孩》兩套兒童性教材因尺度太大在北京、上海引發(fā)爭議；此后也有家長反映學(xué)校發(fā)放的《新編學(xué)生字典》出現(xiàn)了“自慰”詞條，認(rèn)為該字典選詞不妥。(3)參見《小學(xué)性教育教材被指“尺度大” 校方稱不可回避》，載搜狐新聞網(wǎng)，http://news.sohu.com/20110819/n316741668.shtml，2021年10月1日訪問；《上海首套性別教材突然下架引爭議 回應(yīng)稱非遭禁》，載中新網(wǎng)，http://www.chinanews.com/edu/2011/10-10/3377919.shtml，2021年10月1日訪問；《學(xué)生字典現(xiàn)“自慰”引爭議，性教育何時能走在陽光下？》，載新京報網(wǎng)，https://www.bjnews.com.cn/detail/155567781114746.html，2021年10月1日訪問。這些現(xiàn)實爭議的發(fā)生，使我國兒童性教育事業(yè)發(fā)展步履維艱。

在杭州性教育讀本等爭議中，社會熱議的話題包括：高橋小學(xué)能否開展性教育、如何開展性教育、《珍愛生命》讀本的尺度大不大。這些話題本質(zhì)上是國家公權(quán)力與公民基本權(quán)利的關(guān)系問題。兒童與父母、學(xué)校、社會、國家在性教育領(lǐng)域的基本關(guān)系是什么？父母性教育權(quán)的內(nèi)容與邊界如何確定？兒童有何種利益，如何表達(dá)，誰來維護？國家性教育權(quán)可否介入、何時介入、如何介入家庭性教育？這些都是需要積極回應(yīng)的憲法和法律問題。

我國關(guān)于兒童性教育的研究主要集中在醫(yī)學(xué)、社會學(xué)以及教育學(xué)領(lǐng)域之中，法學(xué)對此關(guān)注甚少，也較為分散。例如，民法學(xué)與社會法學(xué)從監(jiān)護、婚姻家庭等制度兼論兒童性教育，將兒童性教育寓于家庭暴力、虐童、性侵害等未成年人保護話題之中；(4)參見馮源：《兒童監(jiān)護模式的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型與國家監(jiān)護的司法承擔(dān)》，法律出版社2020年版，第54-58頁；王寧霞、黃海燕、董歡：《未成年人性侵害現(xiàn)狀分析與對策研究》，九州出版社2020年版，第228-240頁；佟麗華主編：《未成年人法學(xué)·學(xué)校保護卷》，法律出版社2007年版，第140-144頁；陳慧女：《性侵害被害人的社會工作與輔導(dǎo)》，載林明杰主編：《家庭暴力與性侵害的問題與對策》，臺灣元照出版有限公司2013年版，第308-312頁；等等。刑法學(xué)側(cè)重預(yù)防兒童性犯罪和侵犯兒童性權(quán)利犯罪、兒童性犯罪后矯正；(5)參見黃教珍、張停云：《社會轉(zhuǎn)型時期青少年犯罪的心理預(yù)防和教育對策》，法律出版社2008年版，第83-84頁；顧軍主編：《未成年人犯罪的理論與司法實踐》，法律出版社2010年版，第211-213頁；龍正鳳：《侵犯未成年人性權(quán)利犯罪與防治研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2020年版，第272-275頁；等等。國際法學(xué)關(guān)注兒童性權(quán)利的國際法保護義務(wù)。(6)2000年5月25日，聯(lián)合國大會通過了《兒童權(quán)利公約》的兩個任擇議定書，其中之一即《關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》，相關(guān)研究詳見王勇民：《兒童權(quán)利保護的國際法研究》，法律出版社2010年版，第52-53頁；王雪梅：《兒童權(quán)利論：一個初步的比較研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018年版，第144-145頁；等等。綜合前述研究可以發(fā)現(xiàn)，部門法關(guān)于兒童性教育的研究集中在兒童性權(quán)利的保護、預(yù)防兒童實施性犯罪、預(yù)防他人性侵害兒童的問題，沒有關(guān)注家庭性教育與國家性教育之間的具體關(guān)系，不足以全面分析、有效回應(yīng)兒童性教育中的法律問題。兒童性教育中的爭議實質(zhì)上是憲法問題，應(yīng)當(dāng)從憲法層面建構(gòu)一套適用于兒童性教育的理論模型，積極回應(yīng)社會關(guān)切。

本文以整體性視角考察兒童性教育，努力通過憲法整合現(xiàn)有的理論和制度，厘清國家、父母、兒童在性教育中的基本關(guān)系，以期推進對兒童性教育的實質(zhì)性認(rèn)識。

二、性教育中的權(quán)力與權(quán)利

在現(xiàn)代社會中，對兒童施教的主體包括國家、學(xué)校(教師)、社會、家庭(父母)。教育法學(xué)將這些主體的權(quán)利和權(quán)力歸納為：國家教育權(quán)、學(xué)校教育權(quán)、社會教育權(quán)、家庭教育權(quán)(父母教育權(quán))。(7)參見尹力主編：《教育法學(xué)》，人民教育出版社2012年版，第97-99頁；勞凱聲主編：《變革社會中的教育權(quán)與受教育權(quán)：教育法學(xué)基本問題研究》，教育科學(xué)出版社2003年版，第142-143頁；秦惠民：《走入教育法制的深處——論教育權(quán)的演變》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第170-175頁。其中，社會教育權(quán)對兒童在性領(lǐng)域的受教育權(quán)利不產(chǎn)生直接影響；基于學(xué)校公立或者私立的性質(zhì)，學(xué)校開展性教育實質(zhì)上要么屬于國家性教育權(quán)，要么屬于父母性教育權(quán)。因此，兒童性教育中基本的權(quán)利、權(quán)力類型可化約為兒童性受教育權(quán)、父母性教育權(quán)、國家性教育權(quán)。

(一)兒童性受教育權(quán)的雙重要求

兒童是一類特殊的群體，其憲法地位呈現(xiàn)獨立性與受保護性的雙重特征。一方面，他們同成年人一樣，具有獨立的基本權(quán)利主體資格(個別有特殊限制的除外，例如選舉權(quán)與被選舉權(quán))，另一方面，他們又不同于成年人，兒童欠缺充足的行為能力和權(quán)利意識，需要得到來自家庭、學(xué)校、社會、國家的保護。例如，我國《憲法》第49條第1款規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。”該條第4款規(guī)定：“禁止虐待……兒童?！薄稇椃ā返?6條第2款規(guī)定：“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展。”結(jié)合我國《憲法》第33條第3款“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，這些表明針對兒童的成長與發(fā)展，憲法要求國家承擔(dān)特殊的保障和促進義務(wù)，這些義務(wù)對應(yīng)的是兒童擁有人格全面發(fā)展的權(quán)利，且這項權(quán)利屬于憲法上的基本權(quán)利。兒童受教育權(quán)(第46條)與人格全面發(fā)展權(quán)(第46、49條)是兒童特殊基本權(quán)利的核心內(nèi)容。兒童的受教育權(quán)、人格全面發(fā)展權(quán)在性領(lǐng)域具體表現(xiàn)為兒童性受教育權(quán)、性健康權(quán)。

兒童性受教育權(quán)具有兩方面的基本要求。第一，兒童性受教育權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺轿坏膶崿F(xiàn)。從核心要義上看，受教育權(quán)是以受教育者為中心的自我發(fā)展、自我實現(xiàn)的權(quán)利。(8)參見許育典：《教育行政法》(修訂二版)，臺灣元照出版有限公司2018年版，第28頁。人格全面發(fā)展權(quán)要求自我發(fā)展、自我實現(xiàn)必須是全方位的。在兒童性教育中，兒童性健康權(quán)是兒童接受性教育的目的，兒童性教育的內(nèi)容、方法、權(quán)限應(yīng)當(dāng)與兒童的自由成長、健康發(fā)展相匹配。因此，兒童的性受教育權(quán)與性健康權(quán)相互交織、互為表里，二者的結(jié)合意味著兒童性教育應(yīng)當(dāng)立足于促進兒童自由成長、全面發(fā)展，滿足兒童在生理、心理、智識等方面的發(fā)展需求，推動形成健全的人格、促進自我成就的實現(xiàn)。

第二，兒童性受教育權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊皶r、準(zhǔn)確的實現(xiàn)。兒童受教育權(quán)具有依賴性，受教育權(quán)的充分實現(xiàn)必須依賴于父母、國家的教育實踐。兒童成長過程中對性產(chǎn)生好奇或者困惑心理是身心發(fā)展的必然過程?，F(xiàn)實問題是，雖然兒童享有性受教育權(quán)，但不知何時主張、向誰主張、如何主張。隨著年齡的增長，兒童要經(jīng)歷生理、心理、智識由不成熟向成熟過渡的急劇變化期。這個階段的生理特征顯著表現(xiàn)為性腺的發(fā)育與成熟，并在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生相應(yīng)的性意識和性心理變化。根據(jù)相關(guān)調(diào)查，受訪小學(xué)生中大部分認(rèn)為欠缺性與生殖健康知識、不清楚自己是否存在這方面問題，絕大部分認(rèn)為學(xué)校有必要開設(shè)性與生殖健康相關(guān)課程。(9)參見武俊青、李玉艷、趙瑞主編：《青少年性與生殖健康教育：現(xiàn)狀和干預(yù)效果評價》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2021年版，第27-29頁。有研究表明，青少年對性教育具有很高的期待，迫切希望了解生理發(fā)育的知識、異性交往的儀式和方法、愛情和性對人生的意義、處理性欲的知識和方法等。(10)參見楊雄：《青春期與性——中國大城市青少年性意識性行為跟蹤研究》，上海大學(xué)出版社2010年版，第89-92頁。我國兒童普遍開始經(jīng)歷性早熟，他們在性意識和性心理上需要獲得及時、正當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)和教育，國家和父母應(yīng)當(dāng)及時、主動、準(zhǔn)確地幫助兒童化解因成長而產(chǎn)生的迷茫和惶恐，正視并且主動接受這些變化。

(二)父母性教育權(quán)的三重特征

父母性教育權(quán)是指父母教育其未成年子女性知識的權(quán)利，是父母教育權(quán)中特殊的分支。對未成年人實施性教育，首先屬于父母教育權(quán)的范疇。父母性教育權(quán)具有三重特征。

第一，在權(quán)利的屬性上，父母性教育權(quán)既屬于民法上的監(jiān)護權(quán)，又屬于憲法上的基本權(quán)利。在民法監(jiān)護制度中，父母以監(jiān)護人的身份撫養(yǎng)和教育未成年子女。父母教育權(quán)是基于血緣關(guān)系、撫養(yǎng)監(jiān)護關(guān)系產(chǎn)生的，父母對兒童擁有最初的、天然的撫養(yǎng)與教育權(quán)。父母將性教育寓于日常的撫養(yǎng)教育之中，是自然而然的行為。因此，法律確認(rèn)“家庭是第一個課堂、家長是第一任老師”。(11)《家庭教育促進法》第14條第1款。有些國家憲法明確規(guī)定了父母教育權(quán)，(12)例如，《德意志聯(lián)邦共和國基本法》(1949年)第6條第2款規(guī)定：“撫養(yǎng)和教育子女是父母的自然權(quán)利”；《愛爾蘭憲法》(1937年)第42條第1款規(guī)定：“國家承認(rèn)兒童最初和天然的教育者是家庭，國家保證尊重父母不可剝奪的權(quán)利和職責(zé)”；《菲律賓共和國憲法》(1987年)第14章第2條規(guī)定：“國家應(yīng)：……(2)建立和保持免費公立中小學(xué)制度，對一切學(xué)齡兒童實行小學(xué)義務(wù)教育，但不限制父母教養(yǎng)子女的天然權(quán)利”。有些國際公約明確規(guī)定了父母對未成年子女的教育責(zé)任與自由。(13)例如參見《世界人權(quán)宣言》(1948年)第26條第3款；《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》(1966年)第13條第3款；《兒童權(quán)利公約》(1989年)第3條第2款。雖然我國《憲法》第49條第3款只規(guī)定了“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)”，但這并不代表《憲法》不保護這項權(quán)利。制憲者可能認(rèn)為父母教育權(quán)是理所當(dāng)然、不言自明的。(14)參見李震山：《多元、寬容與人權(quán)保障——以憲法未列舉權(quán)之保障為中心》，臺灣元照出版有限公司2005年版，第18-19頁?！案改附逃x務(wù)”條款主要是強調(diào)父母教育權(quán)的不可放棄性，并沒有否定其權(quán)利屬性。在我國《憲法》上，如何論證父母教育權(quán)具有基本權(quán)利的性質(zhì)呢？曾有學(xué)者總結(jié)出三種路徑：(1)從父母履行義務(wù)的角度，反向推導(dǎo)出父母權(quán)利；(2)以父母對未成年子女享有的利益為依據(jù)；(3)以人權(quán)條款為基礎(chǔ)，并將第(1)種和第(2)種論證中的文本解釋和法理思考結(jié)合起來。(15)參見葉強：《論作為基本權(quán)利的家庭教育權(quán)》，載《財經(jīng)法學(xué)》2018年第2期，第80-84頁。本文認(rèn)為，《憲法》第49條第3款的字面含義清楚規(guī)定了“父母教育義務(wù)”，并沒有直接表達(dá)出“父母教育權(quán)”的內(nèi)涵，不宜從“權(quán)利義務(wù)一致性”的角度推導(dǎo)出“父母教育權(quán)”。最佳的論證路徑應(yīng)是結(jié)合我國《憲法》第33條第3款這一人權(quán)條款，將父母教育權(quán)解釋為《憲法》上的未列舉權(quán)利，因為人權(quán)條款“作為我國憲法中基本權(quán)利的概括性條款，可以作為目的論解釋的基礎(chǔ)?！?16)張翔：《憲法釋義學(xué)：原理·技術(shù)·實踐》，法律出版社2013年版，第156頁。所以，父母教育權(quán)屬于我國憲法層面的基本權(quán)利。

第二，在權(quán)利行使的目的與方式上，父母性教育權(quán)兼具利他性與權(quán)威性。費孝通先生認(rèn)為，生殖是“損己利人”的行為，因為“新生命的產(chǎn)生沒有不靠母體的消耗和虧損”“孩子的生活既須父母供養(yǎng)，在父母說來總是自己的犧牲”。(17)費孝通：《生育制度》，天津人民出版社1981年版，第13頁。父母對兒童的教育與撫養(yǎng)緊密相連，父母行使性教育權(quán)并非直接為了自己的利益，而是為了提升子女在性領(lǐng)域的智識水平和判斷能力。也就是說，父母性教育權(quán)本質(zhì)上是為了兒童在性領(lǐng)域的受教育權(quán)服務(wù)的，兒童是父母性教育活動的直接受益人。例如，《家庭教育促進法》要求父母對兒童進行“防性侵等方面的安全知識教育”，目的是幫助兒童“掌握安全知識和技能”，增強兒童“自我保護的意識和能力”，(18)《家庭教育促進法》第16條第5項。而不是提升父母自己的能力。這種利他性也就構(gòu)成了對父母性教育權(quán)的內(nèi)在限制?；诶栽恚改感越逃龣?quán)相對于兒童而言還有具有權(quán)威性，具體表現(xiàn)為管教、約束、糾正兒童的行為。這里體現(xiàn)了父母子女關(guān)系的不平等性。例如，出于保護子女身心健康的目的，父母往往傳授與自己性觀念相一致的性知識，要求子女保持與自己相同的性價值觀。

第三，在權(quán)利行使的時間范圍與實質(zhì)影響上，父母性教育權(quán)在一定時間范圍內(nèi)逐漸弱化，教育的權(quán)威和實質(zhì)影響終將為零。父母性教育權(quán)是一種“有時間限制”的權(quán)利，始于兒童出生、終于兒童成年，對兒童在性知識、性觀念、性道德上的影響從“全方位包辦”演變?yōu)椤敖ㄗh和說服”。費孝通先生曾經(jīng)指出：“孩子總是會長大的，撫育作用本身是在促成孩子的獨立能力……撫育的目的是在結(jié)束撫育?！?19)費孝通：《生育制度》，天津人民出版社1981年版，第123頁。隨著兒童的不斷成長，父母性教育權(quán)對兒童的影響逐漸下降，兒童對父母性教育的需求也逐漸下降，兒童身心成長與父母性教育權(quán)的實質(zhì)影響之間呈現(xiàn)出此消彼長的特征。兒童的身心成長是一個不可逆的過程，所以父母應(yīng)當(dāng)及時調(diào)整家庭內(nèi)部性教育的內(nèi)容、方法和強度，以對接、適應(yīng)兒童的成長。

(三)國家性教育權(quán)的基本定位

國家性教育權(quán)就是國家在性教育領(lǐng)域中擁有的權(quán)力，兒童的社會化與培養(yǎng)合格公民是國家履行性教育職權(quán)的基本定位。

與通識基礎(chǔ)課程(數(shù)學(xué)、語文、英語等)不同，性教育在功能上與兒童的身心健康直接相關(guān)，在內(nèi)容上與多方面能力交織，呈現(xiàn)出多面性的特征。這表明性教育涉及的內(nèi)容很多，不僅僅包含性知識。“一個人的性發(fā)育過程包含生理、心理、感情、社會和文化等多個層面，還與一個人身份認(rèn)同的形成密不可分，并且展現(xiàn)于特定的經(jīng)濟社會和文化環(huán)境之中。”(20)參見聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織：《國際性教育技術(shù)指導(dǎo)綱要 第I卷：性教育的基本原理》，聯(lián)合國教科文組織出版2010年版，第5頁。這意味著，性教育不僅要準(zhǔn)確地傳播性知識，而且還應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)兒童獨立思考、善于交流、勇于表達(dá)、自我保護、做出負(fù)責(zé)任決策等能力，與此同時還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)尊重、平等、公平、正義、自由、民主、多元、包容等價值觀念，這也是落實《憲法》第24條第2款關(guān)于“倡導(dǎo)社會主義核心價值觀”的要求。性教育的多面性有利于促進兒童的社會化。所謂個人的社會化，是指“個人為適應(yīng)社會的要求，在與社會的交互作用過程中，通過學(xué)習(xí)并內(nèi)化社會文化從而勝任與社會所期待承擔(dān)的角色，并相應(yīng)地為發(fā)展自己的社會化與個人的過程?！?21)方建移、張英萍：《學(xué)校教育與兒童社會性發(fā)展》，浙江教育出版社2005年版，第45頁。勝任的前提，是兒童認(rèn)知能力的增強。兒童首先是生物意義上的人，是家庭內(nèi)部的重要成員，需要在家庭中了解家庭成員的性別構(gòu)成、親屬關(guān)系并且承擔(dān)家庭角色；兒童將來必然要邁入社會、融入社會，在社會化的過程中必然要了解社會性文化、履行法律規(guī)范、遵守社會公德。

經(jīng)過社會化的熏陶、訓(xùn)練，兒童成長為“社會人”，其中最根本的是成長為合格的公民。公民是指“具有某個國家國籍并有權(quán)參與該國公共權(quán)力行使與監(jiān)督的人”(22)韓大元主編：《中國憲法學(xué)說史研究(下)》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第771頁。。公民這一政治共同體下的角色，意味著應(yīng)當(dāng)在共同體中參與公共生活、關(guān)注共同體的利益超越自己的私人利益。國家性教育權(quán)之所以要介入家庭內(nèi)部，不僅僅因為國家承擔(dān)對兒童的保護義務(wù)，還因為國家應(yīng)當(dāng)對兒童的未來負(fù)責(zé)、促進兒童成長為合格的公民，以期正確行使憲法上公民的基本權(quán)利、履行公民的憲法義務(wù)。

實現(xiàn)從生物意義上的人到公民的轉(zhuǎn)變，初步工作在家庭，主要工作在學(xué)校。學(xué)校性教育的形式可以包括專門的性教育課、學(xué)科滲透的課程、班會，學(xué)校性教育的活動可以包括演講、展覽、觀影、咨詢等，總之，學(xué)?？梢蕴峁╈`活多樣的性教育。(23)參見方剛：《性權(quán)與性別平等：學(xué)校性教育的新理念與新方法》，東方出版社2012年版，第89-93頁。

三、性教育中權(quán)力、權(quán)利的三方緊張關(guān)系

在性教育領(lǐng)域，父母教育權(quán)的特殊性在于，其反映的不是父母與國家之間的雙方關(guān)系，而是父母、兒童與國家的三方關(guān)系。原因在于，為了維護未成年子女的權(quán)益，父母既有權(quán)對子女灌輸自己持有的性知識、性觀念、性道德，還要監(jiān)督甚至抵御國家與其性價值觀不一致的性教育。性教育領(lǐng)域所存在的緊張關(guān)系，本質(zhì)上是基本權(quán)利之間、基本權(quán)利與國家公權(quán)力之間的沖突，應(yīng)當(dāng)建構(gòu)一個能同時容納三者的分析框架，即“國家-父母-兒童”三方關(guān)系理論模型，這個理論模型涵蓋了兒童性受教育權(quán)、國家性教育權(quán)、父母性教育權(quán)之間的多重關(guān)系。

(一)性教育的特殊性與若干矛盾

性文化與性教育的敏感性、兒童性教育權(quán)的特殊需求，共同導(dǎo)致了兒童性教育的特殊性。與德國性教育課程爭議來源于不同的宗教信仰和世界觀相比，我國社會的性文化與性觀念決定了性教育比其他教育更為特殊。中國人曾經(jīng)對性保持開放和肯定的態(tài)度，但是自宋代以后，“以性為恥”的思想逐漸占據(jù)上風(fēng)，性是不登大雅之堂的茍且之事，是只可以做不可以說的。(24)參見李銀河：《性的問題》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社2009年版，第28-30頁。進入現(xiàn)代社會以后，在移風(fēng)易俗和階級斗爭的口號下，性逐被視為革命的政治敵人，以至于在“文革”時出現(xiàn)了無性文化。即便經(jīng)過40多年的改革開放、思想解放，以及性教育的復(fù)蘇和不斷發(fā)展，社會上的性禁錮觀念依舊深厚，“談性色變”依然是當(dāng)下性文化的寫照。在這種性文化的影響下，性教育的觀念會存在偏差。父母往往對于性問題難以啟齒，無法給予兒童充足的、適當(dāng)?shù)?、及時的性教育，再加上學(xué)校忽視性教育，老師對性知識躲躲閃閃，這些因素共同導(dǎo)致了我國兒童性教育的窘境。

我國兒童性教育領(lǐng)域呈現(xiàn)的首要矛盾是，兒童性受教育權(quán)中正當(dāng)?shù)?、日益增長的性教育需求得不到國家和父母性教育的充分實現(xiàn)。雖然接受教育與自我學(xué)習(xí)是終身的，但是性領(lǐng)域的受教育權(quán)具有較強的時間特征。如果父母不愿意或者無法提供性教育，如果學(xué)校師資力量薄弱、課時短缺、教材匱乏，就會使處于成長關(guān)鍵期的兒童延遲獲得或者無法獲得規(guī)范的性教育。由此帶來的“性教育真空”可能會被良莠不齊的廣告、小說以及其他錯誤信息填充，將對兒童的成長帶來持續(xù)的負(fù)面影響。除了兒童性侵害案件呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢外，兒童性教育缺失還可能導(dǎo)致的問題有：艾滋病病毒感染人數(shù)不斷攀升，危險性行為、非意愿妊娠和重復(fù)性流產(chǎn)居高不下。(25)參見楊素萍：《中國-新加坡性教育比較研究》，北京理工大學(xué)出版社2021年版，第2-3頁。

我國兒童性教育領(lǐng)域呈現(xiàn)的次要矛盾是，人們更加關(guān)注性教育在預(yù)防性侵害、促進青春期健康上的“工具意義”，忽視對兒童性觀念、性意識、性道德全方位的規(guī)范引導(dǎo)。從實踐情況看，我國性教育的基本內(nèi)容包括：性知識講授、傳授人際交流技能與性自我防衛(wèi)能力、預(yù)防艾滋病與性病。(26)參見楊素萍：《中國-新加坡性教育比較研究》，北京理工大學(xué)出版社2021年版，第63-64頁。無論是家長還是社會各界，在預(yù)防兒童性侵害方面基本沒有異議，因為這與兒童身心健康具有直接的、顯著的聯(lián)系。性侵害是對身體與心靈的雙重傷害，受到性侵害的兒童有可能將這些痛苦和創(chuàng)傷外部化，產(chǎn)生一系列的行為和人際關(guān)系問題，也會嚴(yán)重影響他們的社會適應(yīng)能力。(27)參見李春漫：《怎樣預(yù)防兒童性侵害》，中國青年出版社2014年版，第20-21頁。但是，“出于功利性目的而進行性教育，對完善人、陶冶人、提升人的一面重視不夠，表現(xiàn)出了人文精神的缺失。”(28)王雪峰：《教育轉(zhuǎn)型之鏡——20世紀(jì)上半葉中國的性教育思想與實踐》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，第370頁。例如，當(dāng)某個兒童屬于性少數(shù)群體時(具有同性戀、雙性戀傾向)，對該兒童自身而言，如果不能被以一種客觀的、中立的性教育引導(dǎo)，或者被不規(guī)范的教育、不正規(guī)的教材污名化，那么該兒童可能會認(rèn)為這是自身疾病，因而產(chǎn)生自卑心理；對其他兒童而言，如果不能樹立平等、尊重的觀念，那么一旦發(fā)現(xiàn)了某同學(xué)處于性少數(shù)群體，就會導(dǎo)致兒童歧視、校園欺凌現(xiàn)象的發(fā)生。兒童的人格全面發(fā)展權(quán)、受教育權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺轿坏谋Ｕ虾痛龠M，在性教育領(lǐng)域落實這些基本權(quán)利的具體途徑是開展全面性教育。如果性教育只是以“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的方式推進，那么兒童性受教育權(quán)必然處于“虧損”狀態(tài)，這也將導(dǎo)致性教育的實際效果大打折扣。

(二)性教育中的具體緊張關(guān)系

在兒童性教育三方關(guān)系中，國家、父母、兒童三方呈現(xiàn)三足鼎立的主體關(guān)系，其中任何一方的主體與其他兩方之間，均可能發(fā)生直接的、明顯的權(quán)利(權(quán)力)/義務(wù)緊張關(guān)系。

1.國家性教育權(quán)與父母性教育權(quán)

父母性教育權(quán)具有基本權(quán)利屬性，首先具有防御國家干涉的功能。兒童最初的性知識是從家庭中獲得的，對兒童開展性教育首先屬于父母教育權(quán)，父母在子女性教育上享有直接的權(quán)威。由于性問題具有高度的個體性和隱秘性，兒童因為害羞而不愿意向外界透露性困惑與性焦慮問題，最先求助的對象是父母。國家性教育權(quán)首先要尊重父母性教育權(quán)，如果過度介入，則有侵害父母權(quán)利的嫌疑。

學(xué)?；趪业氖跈?quán)而開展性教育，父母性教育權(quán)可能因?qū)W校開展性教育而受到限制，因而在性教育領(lǐng)域產(chǎn)生特殊的緊張關(guān)系。學(xué)校性教育最直接的影響是，《憲法》第49條第1款保護的家庭私密空間受到侵犯，性教育不再是父母壟斷于家庭內(nèi)部的事項。

父母能否壟斷對孩子的性教育呢？德國聯(lián)邦憲法法院在1977年性教育課程案中援引了關(guān)于性教育的傳統(tǒng)觀點：“性教育的基本觀念只能由父母提供，因為只有父母自己要對孩子的身體健康以及精神和性格教育負(fù)責(zé)。性教育屬于對孩子的人格進行照顧的概念范疇?！?29)趙宏：《性教育課程案》，載張翔主編：《德國憲法案例選釋(第1輯)：基本權(quán)利總論》，法律出版社2012年版，第214頁。這種觀點認(rèn)為，性觀念和性知識的唯一施教主體是父母，排除了其他主體施教的可能。根據(jù)我國《憲法》第19條第1和第2款、第24條、第46條第2款、第89條第7項、第107條第1款的規(guī)定，性教育權(quán)首先屬于父母但并不只屬于父母。國家在教育目的的設(shè)定、學(xué)校機構(gòu)的組織建設(shè)、教學(xué)課程的內(nèi)容設(shè)置等方面享有法定權(quán)力，國家原則上不需要經(jīng)父母同意，就可以按照自己的教育目的組織開展兒童性教育。例如，《憲法》第46條第2款規(guī)定：“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”，這意味著國家應(yīng)當(dāng)積極保障并促進兒童人格全面發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)，如果父母性教育權(quán)損害了兒童性受教育權(quán)和人格全面發(fā)展權(quán)，那么國家可以介入家庭內(nèi)部，對父母性教育實施必要的干預(yù)。

學(xué)?；趪沂跈?quán)開展性教育或許會產(chǎn)生更深層次的影響：父母的宗教信仰和世界觀受到?jīng)_擊。兒童在其成年之前(尤其是幼年階段)，常常保持與父母相同的宗教信仰和世界觀，在兒童是否信仰宗教、信仰哪一種宗教的問題上，父母常常擁有決定權(quán)，兩個國際人權(quán)公約對此予以尊重。(30)參見《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(1966年)第18條第4款；《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》(1966年)第13條第3款。如果父母持有保守主義、禁欲主義的宗教觀或世界觀，那么學(xué)校性教育課程將會沖擊兒童的認(rèn)知自由，進而可能侵犯到兒童和父母的宗教信仰自由。

2.父母性教育權(quán)與兒童性受教育權(quán)

這兩種權(quán)利的沖突首先來自父母在性教育領(lǐng)域的主觀意愿與客觀能力。在我國，當(dāng)保守的性文化投射到父母身上，父母在性教育方面就會產(chǎn)生誤區(qū)，其中最大的誤區(qū)是用成年人的心理來猜測兒童。這些觀念主要包括：(1)無師自通論，即不需要性教育，性知識會隨著兒童年齡的增長自然了解；(2)誘發(fā)論，即性教育會造成性刺激，讓兒童過多地嘗試性行為，甚至?xí)T發(fā)兒童性犯罪；(3)封閉保險論，即兒童不懂性知識是道德純潔的表現(xiàn)，對他們封閉知識最保險。(31)參見高亞兵、駱伯巍：《論青少年兒童性教育的誤區(qū)》，載《教育研究》2002年第1期，第76-77頁。這樣的結(jié)果往往是，父母回避家庭性教育，不回答子女關(guān)于性知識的追問。如果父母秉持極端保守的性觀念，那么父母一方面會以“保護孩子”為由讓兒童在家接受保守的、不當(dāng)?shù)纳踔潦清e誤的性教育，使子女“談性色變”；另一方面會干預(yù)兒童通過正當(dāng)途徑獲得性教育，例如排斥兒童所在學(xué)校的性教育課程。當(dāng)父母以這種方式行使性教育權(quán)時，父母性教育權(quán)與兒童性受教育權(quán)處于實質(zhì)沖突之中。除了觀念上存在偏頗外，我國父母還普遍缺乏性教育的能力，不知道如何向兒童傳授性知識、傳播性文化。申言之，即使父母原則上支持性教育，也并不清楚以何種方式施教、講授何種內(nèi)容。不論是主觀上不愿意教育還是客觀上不能教育，直接的結(jié)果是兒童從家庭內(nèi)部能獲得的性教育、性觀念、性指導(dǎo)較少，形成“家庭性教育真空”狀態(tài)，這將實質(zhì)性減損兒童性受教育權(quán)。

這兩種權(quán)利的沖突還可能來自兒童成長過程中的現(xiàn)實矛盾?！巴昶诘奈闯赡耆藢Τ赡耆说囊缿俑小⒁蕾囆暂^強，角色意識、自我中心意識較強。青春期的未成年人心理上漸趨成熟，獨立意識產(chǎn)生，對成年人的依賴性減弱，情感色彩強烈，易沖動，此時的心理矛盾性明顯，心理處于較復(fù)雜的狀態(tài)?！?32)宋英輝、苑寧寧：《中華人民共和國未成年人保護法釋義》，中國法制出版社2020年版，第3頁。兒童心理的變化意味著父母與兒童之間溝通、教育的難度在加大。隨著兒童的不斷成長，兒童性教育是一個動態(tài)變化的過程，如果父母性教育權(quán)沒有與兒童性受教育權(quán)有機對接，子女又日益成熟且勇于反抗父母的權(quán)威，則父母性教育權(quán)與兒童性受教育權(quán)的沖突在所難免。

3.兒童性受教育權(quán)與國家性教育權(quán)

兒童性受教育權(quán)與國家性教育權(quán)之間的緊張關(guān)系，一方面表現(xiàn)為兒童與國家機關(guān)之間的關(guān)系，另一方面表現(xiàn)為兒童與學(xué)校之間的關(guān)系。

在兒童與國家機關(guān)的關(guān)系中，根據(jù)主觀權(quán)利原則，兒童既可以要求國家尊重其在性領(lǐng)域的受教育權(quán)和人格全面發(fā)展權(quán)，又可以要求投入必要的經(jīng)費、配備相關(guān)教育設(shè)施、提供物質(zhì)保障。根據(jù)客觀價值秩序原則，兒童性受教育權(quán)作為“客觀的法”，國家需要建立適當(dāng)?shù)男越逃捅Ｗo制度，建立能夠切實促進和保護兒童性受教育權(quán)的組織和程序。(33)例如，《未成年人保護法》(2020年修訂)第40條第2款；教育部《未成年人學(xué)校保護規(guī)定》(2021年發(fā)布)第18條、第42條。如果國家沒有尊重兒童的權(quán)利，沒有適當(dāng)且充足地履行這些義務(wù)，都可能影響到兒童的性受教育權(quán)。

相比之下，兒童與學(xué)校的緊張關(guān)系更為具體。如果學(xué)校性教育的教學(xué)方式和措施是錯誤的，那么會嚴(yán)重影響兒童未來的發(fā)展。例如，在介紹預(yù)防性侵害的知識和方法時，如果配圖、用語不當(dāng)，性侵害案例會提升孩子作為受害人的現(xiàn)場感和代入感，嚴(yán)重降低兒童的安全感。如果學(xué)校僅以“圖書漂流”的方式開展兒童性教育，既沒有對性教育的重要性與特殊性予以重視，也沒有為兒童提供必要的閱讀指導(dǎo)，更沒有事先和家長溝通，將實質(zhì)減損性教育的效果，本質(zhì)上限制了兒童性受教育權(quán)。

四、化解緊張關(guān)系的目標(biāo)與方法

(一)以三方關(guān)系動態(tài)平衡為目標(biāo)

1.現(xiàn)有化解緊張關(guān)系的嘗試之局限

在化解國家、父母、兒童的緊張關(guān)系時，國際人權(quán)法往往強調(diào)“兒童最大利益”原則，(34)例如，《兒童權(quán)利宣言》(1959年)原則二、原則七第2款；《兒童權(quán)利公約》(1989年)第3條第1款、第9條第1款、第9條第3款、第18條第1款、第21條。民法和社會法均強調(diào)“最有利于未成年人利益”原則，(35)例如，《民法典》第35條第1款、第36條第1款、第1044條第1款、第1084條第2款；《未成年人保護法》(2020年修訂)第4條；教育部《未成年人學(xué)校保護規(guī)定》(2021年發(fā)布)第4條。這兩類原則在本質(zhì)上是一致的。(36)相關(guān)研究詳見曹詩權(quán)：《未成年人監(jiān)護制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版；王勇民：《兒童權(quán)利保護的國際法研究》，法律出版社2010年版；曹賢余：《兒童最大利益原則下的親子法研究》，群眾出版社2015年版；等等。本文認(rèn)為，部門法中的這類原則可以提供價值內(nèi)核與基本目標(biāo)，但如果僅有這類原則作為裁判指引，其實踐效果將十分有限。

具體而言，最重要的問題在于，“兒童最大利益”具有高度的不確定性。以國際人權(quán)法上“兒童最大利益”原則為例，《兒童權(quán)利公約》的主要起草者聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會并沒有定義何為“最大利益”，兒童的最大利益并沒有一個固定且明確的內(nèi)容。幾十年來，聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會及各國學(xué)者為了確定“最大利益”的內(nèi)涵作出了種種努力。(37)關(guān)于《兒童權(quán)利公約》中“最大利益”爭論的梳理，詳見何海瀾：《善待兒童——兒童最大利益原則及其在教育、家庭、刑事制度中的運用》，中國法制出版社2016年版，第154-164頁。其實，“兒童最大利益”如同“公共利益”一樣模糊空洞，什么是最大利益，如何確定最大利益，由誰確定最大利益，通過什么程序確定最大利益等問題，無法得到確定性的結(jié)論，最終導(dǎo)致“兒童最大利益”這一原則欠缺可操作性。

2.應(yīng)追求三方關(guān)系的動態(tài)平衡

兒童利益的保護、合格公民的養(yǎng)成，均需由國家、父母、兒童這三方主體共同參與、長期合作。因此，在處理三方主體間的緊張關(guān)系時，既不能僅站在某一個或者某兩個主體的利益面前思考問題，也不能進行簡單折中，應(yīng)當(dāng)綜合考慮三個主體的權(quán)利或者權(quán)力，追求三方關(guān)系的動態(tài)平衡。

動態(tài)平衡有兩方面的要求：一是動態(tài)，二是平衡。所謂“動態(tài)”，就是性教育的目標(biāo)、具體內(nèi)容、實施方式等都應(yīng)當(dāng)根據(jù)兒童的成長狀況不斷調(diào)整。所謂“平衡”，并不要求任何兩方關(guān)系的親疏距離都相等，因為兒童首先是父母的子女、是家庭中的成員，父母與兒童具有天然的親和性，兒童首先在家庭內(nèi)部接受性教育，這種因家庭親子關(guān)系而產(chǎn)生的緊密度要遠(yuǎn)超過國家與兒童。平衡既要求任何兩方之間產(chǎn)生“權(quán)利-義務(wù)”或者“權(quán)利-權(quán)力”關(guān)系時，都必須考慮第三方的利益，也要求任何一方都擁有足以對其他兩方產(chǎn)生實質(zhì)性影響的能力，這里尤其體現(xiàn)在兒童對國家的要求、父母對國家的要求上。

(二)以兼顧三方與個案權(quán)衡為方法

1.不具有通常的優(yōu)先地位

不具有通常的優(yōu)先地位是指在一般情況下不能賦予某一方始終優(yōu)先的地位，即不存在固定的先后位階，不能對某項權(quán)利或者權(quán)力有先入為主的判斷。(38)不具有通常優(yōu)先地位是德國聯(lián)邦憲法法院在處理基本權(quán)利沖突時所遵循的一種慣例，旨在避免對某項基本權(quán)利有先入為主的判斷。參見張翔主編：《德國憲法案例選釋(第2輯)：言論自由》，法律出版社2016年版，第43-44、55-58、147-153、165-166頁。為什么要堅持不具有通常的優(yōu)先地位呢？這取決于憲法內(nèi)部價值、秩序、原則的和諧統(tǒng)一。兒童性受教育權(quán)、父母性教育權(quán)均是憲法所保護的價值，國家性教育權(quán)是保護、促進、實現(xiàn)這些價值的重要基礎(chǔ)。為了維持憲法內(nèi)在秩序的和諧與均衡，不能賦予兒童性受教育權(quán)或者父母性教育權(quán)絕對的、普遍性的優(yōu)先保障，否則會直接貶損其他法益的價值，最終損害憲法的內(nèi)在秩序。有學(xué)者認(rèn)為，從發(fā)生史的角度出發(fā)，可以論證出父母對兒童的教育權(quán)優(yōu)先于國家，國家教育權(quán)要服從于父母教育權(quán)。(39)參見管華：《兒童權(quán)利研究：義務(wù)教育階段兒童的權(quán)利與保障》，法律出版社2011年版，第105-106頁。本文認(rèn)為，發(fā)生史上的順序不等于權(quán)利位階，無法在一般意義上判斷孰輕孰重。如果依據(jù)發(fā)生史的順序就能確定父母性教育權(quán)優(yōu)先于國家性教育權(quán)，那么父母性教育權(quán)就會變得絕對化，國家將無法約束父母濫用權(quán)利、侵害兒童權(quán)利的行為，反之亦然。這種不具有通常優(yōu)先地位的分析方法，也適用于國家與兒童、父母與兒童之間。

從性教育的內(nèi)容、方式和教學(xué)特點上看，父母性教育和學(xué)校性教育各有側(cè)重。作為教育的重要組成部分，對孩子進行性教育當(dāng)然屬于父母的教育權(quán)利。但除父母之外，學(xué)校也是性教育的合適主體，父母和學(xué)校共享對兒童進行性教育的權(quán)威。與父母在私密空間開展性教育相比，學(xué)校的性教育是在公法的秩序范圍內(nèi)進行的。在性教育與性行為的關(guān)系上，國內(nèi)外許多研究結(jié)果都表明，學(xué)校開展性教育不會增加青少年兒童性行為的發(fā)生率。(40)參見潘綏銘、黃盈盈：《性之變：21世紀(jì)中國人的性生活》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第273頁；《關(guān)于性教育對性行為的影響的2008年審查報告》，載聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織：《國際性教育技術(shù)指導(dǎo)綱要(第I卷)：性教育的基本原理》，聯(lián)合國教科文組織出版2010年版，第13-14頁。結(jié)合前文可知，性教育的多面性要求兒童性教育必須得到多樣化的展開，學(xué)校無疑是多樣化展開的最佳場所。如果學(xué)校秉持客觀的、價值中立的教學(xué)態(tài)度，那么學(xué)校性教育并不影響父母在家庭內(nèi)部繼續(xù)開展性教育。

2.互相配合、互為界限

在“國家-父母-兒童”三方關(guān)系中，父母性教育和學(xué)校性教育并列存在、互相補充，父母和學(xué)校都不能壟斷對兒童的性教育，兩者不能互相代替或否定。國家性教育權(quán)、父母性教育權(quán)與兒童性受教育權(quán)之間應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)相互配合、互為界限的狀態(tài)。

首先，國家、父母和兒童三方需要相互配合，相互尊重。對國家而言，“既要尊重父母對兒童的教育權(quán)，同時也要在將兒童視為獨立個體的前提下平衡不同主體之間的基本權(quán)利關(guān)系?！?41)于文豪：《基本權(quán)利》，江蘇人民出版社2016年版，第197頁。父母在行使撫養(yǎng)和教育權(quán)時，既要充分考慮到兒童的主體地位，尊重兒童的意見和建議，又要與國家、學(xué)校共同分享教育權(quán)，例如“信任、尊重學(xué)校教育，并配合學(xué)校的教育教學(xué)工作”(42)尹力主編：《教育法學(xué)》，人民教育出版社2012年版，第166頁。。兒童既要接受父母的撫養(yǎng)和教育，也要接受學(xué)校的教育和管理。

其次，國家性教育權(quán)、父母性教育權(quán)和兒童性受教育權(quán)互相限定、互為界限。除非法律有明確的規(guī)定，直接確定三方主體中任何一方權(quán)利或者權(quán)力的邊界是十分困難的，因為三者之間常?；ハ嗉m纏、互相限定，結(jié)果是因相互碰撞而形成界限。從國家性教育權(quán)角度看，為保護兒童利益，國家不得不涉足家庭事務(wù)，國家既要尊重家庭和兒童的隱私，又要尊重父母性教育權(quán)和兒童性受教育權(quán)。從父母性教育權(quán)角度看，即使擁有對學(xué)校性教育的選擇權(quán)、監(jiān)督權(quán)，父母也不能決定學(xué)校的性教育制度。(43)參見[德]康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007年版，第359-360頁。同時，父母不得濫用性教育權(quán)利侵犯兒童的受教育權(quán)、人格全面發(fā)展權(quán)，否則國家將會限制或者剝奪父母的性教育權(quán)。(44)例如，《民法典》第36條第1款；《未成年人保護法》(2020年修訂)第108條第1款；《反家庭暴力法》第21條第1款，《家庭教育促進法》第49條；等等。

以學(xué)校性教育可能對父母、兒童宗教信仰和世界觀造成沖擊為例，學(xué)校必須與父母合作：第一，學(xué)校應(yīng)當(dāng)在一些敏感或者重要問題上與父母溝通，取得父母的理解和支持，及時、全面地告知父母學(xué)校開設(shè)性教育課程的具體內(nèi)容和方法，讓父母有機會提出批評意見和具體要求；第二，學(xué)校應(yīng)當(dāng)在課程中保持多元開放的價值觀理念，避免機械地灌輸性知識，尊重兒童及其父母在性知識背后的宗教信仰自由。此外，國家還應(yīng)當(dāng)建立家庭性教育信息采集機制，通過兒童或者其他利害關(guān)系人了解兒童在家接受性教育的方式、內(nèi)容與具體過程。如果父母在家堅決抵制學(xué)校性教育，并且采取與學(xué)校性教育相反的或者以極端保守的態(tài)度對兒童施教，那么國家應(yīng)當(dāng)及時介入并糾正父母的行為。

3.在具體情況下權(quán)衡

如前所述，在三方關(guān)系框架下，國家、父母、兒童中的任何兩方均有可能在極其特殊的維度上處于緊張關(guān)系之中。如何取舍，需要在實踐中對不同權(quán)利、價值或者利益進行程度或分量上的比較、權(quán)衡。這種權(quán)衡并非是簡單地犧牲某一方或者兩方來保護其他方，不能讓某一種權(quán)利、權(quán)力“包辦一切”或者限縮為零，而是要在個案中充分地考慮其他方主體的權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任。這就要求在“實踐的調(diào)和”(45)參見[德]康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007年版，第255-256頁。中，通過權(quán)衡讓沖突的基本權(quán)利能夠同時發(fā)揮最佳功效，然后得出具體情形下的優(yōu)先規(guī)則。申言之，國家性教育權(quán)、父母性教育權(quán)、兒童性受教育權(quán)的孰輕孰重，是在個案中堅持實事求是原則，通過具體問題具體分析之后得出的結(jié)果。下文將結(jié)合杭州性教育讀本爭議進行實例分析。

五、學(xué)校性教育的合憲性分析

杭州性教育讀本的爭議實際上是對學(xué)校性教育課程的討論。在“國家-父母-兒童”三方關(guān)系的視角下，高橋小學(xué)性教育課程使得該校二年級某學(xué)生、學(xué)生的家長和國家在極其特殊的維度上處于緊張關(guān)系中，在緊張關(guān)系的背后存在基本權(quán)利被限制的問題。本部分將運用基本權(quán)利的三階層審查框架(“保護范圍—限制—限制的合憲性論證”)，分析基本權(quán)利被限制的情況，判斷高橋小學(xué)性教育的合憲性。

(一)是否屬于父母性教育權(quán)的保護范圍

在杭州性教育讀本爭議中，某家長在微博上稱，學(xué)校在沒有告知的情況下發(fā)放了《珍愛生命》讀本，當(dāng)女兒在家朗讀相關(guān)內(nèi)容時，自己被嚇到了。該家長還曾表示：“現(xiàn)在小學(xué)二年級就開始學(xué)習(xí)了嗎？這本書這樣編輯真的好嗎？確定這學(xué)校里發(fā)的不是一本假書？”由此可知，這位家長尚未對其女兒開展性教育，并且認(rèn)為小學(xué)在二年級就進行性教育為時過早。高橋小學(xué)以“圖書漂流”的形式對兒童開展性教育，讓家長感到驚嚇和不舒服，導(dǎo)致家長發(fā)微博批判學(xué)校性教育。

在憲法層面評價該家長的行為，是對學(xué)校性教育合憲性分析的第一步。結(jié)合前文論述，父母基于《憲法》第49條第3款和第33條第3款所享有的性教育權(quán)屬于基本權(quán)利。父母性教育權(quán)的具體內(nèi)容至少應(yīng)該包括：(1)教育內(nèi)容自主權(quán)，即選擇自己認(rèn)為合適的時間、內(nèi)容進行性教育；(2)在家教育權(quán)，即在家庭內(nèi)部(沒有外人在場、不受外人干擾)進行性教育；(3)學(xué)校選擇權(quán)，即選擇性教育課程與自己宗教觀、世界觀相一致的學(xué)校；(4)參與學(xué)校事務(wù)權(quán)，即及時獲得學(xué)校性教育課程的內(nèi)容、教學(xué)方法相關(guān)信息等。(46)參見葉強：《論國家對家庭教育的介入》，北京大學(xué)出版社2018年版，第75-87頁。在爭議中，該家長事先不知道高橋小學(xué)開設(shè)了性教育課程，對其進行公開質(zhì)疑可以獲得學(xué)校的解釋、說明，這屬于“參與學(xué)校事務(wù)權(quán)”的范圍；該家長認(rèn)為二年級就開設(shè)性教育課程為時過早、《珍愛生命》讀本尺度太大，這屬于選擇自己認(rèn)為合適時間、合適內(nèi)容進行性教育的問題，這屬于“教育內(nèi)容自主權(quán)”的范圍。此外，該家長對高橋小學(xué)性教育的質(zhì)疑、批判，還隱含了“性教育應(yīng)該在家進行、學(xué)校不應(yīng)該開設(shè)這樣課程”的想法，這屬于“在家教育權(quán)”的范圍。因此，該家長的行為可以落入作為基本權(quán)利的父母性教育權(quán)的保護范圍。

(二)國家是否限制了父母性教育權(quán)

在“國家-父母-兒童”三方憲法關(guān)系中，父母與兒童之間的關(guān)系尤為特殊。當(dāng)國家性教育權(quán)要介入家庭內(nèi)部這種具有高度倫理性、親密性和身份性關(guān)系的性教育時，需要回應(yīng)的憲法問題包括：國家應(yīng)以何種方式介入父母性教育、介入的邊界何在。

基于《憲法》第19條第1款(發(fā)展社會主義教育事業(yè))和第2款(舉辦各種學(xué)校)、第24條(普及各種教育、倡導(dǎo)社會主義核心價值觀)、第46條第2款(培養(yǎng)兒童全面發(fā)展)、第89條第7項(領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作)、第107條第1款(管理教育事業(yè))的規(guī)定，國家通過學(xué)校自主組織開展兒童性教育，并沒有必要征求父母的同意。高橋小學(xué)開展兒童性教育，實質(zhì)上是讓國家性教育權(quán)進入到家庭內(nèi)部，將具有高度倫理性、親密性和身份性關(guān)系的性知識、性觀念、性道德作為家庭教育和學(xué)校教育共享的內(nèi)容。

但是，何時何地、以何種方式對兒童進行性教育，屬于父母對子女全面發(fā)展、整體教育的規(guī)劃，高橋小學(xué)在家長尚未進行家庭性教育、尚未與家長溝通時，就開設(shè)了性教育課程，無疑打破了父母對兒童的發(fā)展規(guī)劃，實質(zhì)上打破了父母單獨對子女進行性教育的壟斷，這也意味著《憲法》第49條第1款中受國家保護的“家庭”不再是私密的、封閉的空間。長此以往，兒童在家庭內(nèi)部由父母傳授的性知識、性觀念和性道德需要接受國家性教育權(quán)的檢驗。因為當(dāng)這位家長遲延開展性教育或者傳授極端的性知識、性觀念、性道德時，或許會被高橋小學(xué)性教育課程所批判甚至是否定，家長開展性教育的實際方法也或許會被高橋小學(xué)性教育課程所糾正。因此，高橋小學(xué)的性教育課程，實際上讓父母基于《憲法》第49條第3款和第33條第3款所享有的性教育權(quán)受到了國家的限制和妨害。

(三)限制的合憲性論證

接下來需要討論這種限制是否存在“違憲阻卻事由”，即對該限制行為的合憲性進行審查。學(xué)理上，違憲阻卻事由一般有如下層次：法律保留、憲法規(guī)定的限制理由、比例原則與審查標(biāo)準(zhǔn)、本質(zhì)內(nèi)容之保障。(47)參見張翔：《基本權(quán)利限制問題的思考框架》，載《法學(xué)家》2008年第1期，第137-139頁。下文將主要從法律保留、比例原則出發(fā)，檢視國家通過學(xué)校性教育限制父母性教育權(quán)的合憲性。

1.限制是否符合法律保留

法律保留是指憲法將限制基本權(quán)利的權(quán)限保留給法律?；诖耍⒎ㄕ吒鶕?jù)法律得到授權(quán)，可以限制某項基本權(quán)利。我國法律關(guān)于兒童性教育的規(guī)定分散在《未成年人保護法》《預(yù)防未成年人犯罪法》《人口與計劃生育法》以及《家庭教育促進法》之中。《未成年人保護法》早在1991年就規(guī)定了“青春期教育”，經(jīng)過多次修訂完善，該法要求學(xué)校進行青春期教育、開展性教育。(48)《未成年人保護法》(2020年修訂)第30條、第40條第2款?！额A(yù)防未成年人犯罪法》在頒行之初就規(guī)定了“加強青春期教育”(49)《預(yù)防未成年人犯罪法》(2020年修訂)第12條。，雖然該法經(jīng)過數(shù)次修改，但是這一規(guī)定始終沒有變動。《人口與計劃生育法》綜合了這兩部法律的表述，要求學(xué)校開展“生理衛(wèi)生教育、青春期教育或者性健康教育”(50)《人口與計劃生育法》(2021年修訂)第13條第3款。。以上法律的明確授權(quán)，使得國家通過高橋小學(xué)開展的性教育對父母性教育權(quán)的限制能夠符合法律保留原則。

2.限制是否符合比例原則

在通過了法律保留原則的審查之后，需要進行比例原則的審查。比例原則的審查可以分為四步：

第一，目的正當(dāng)性原則，審查限制手段是否追求正當(dāng)?shù)哪康摹ｉ_展兒童性教育，具有如下兩個不同層面的目的：(1)提高兒童智識能力、保護身心健康。性教育可以提高兒童身體和心理健康水平，讓兒童樹立保護生命的意識并且提高自我保護能力、預(yù)防艾滋病、防止性侵害。(2)培養(yǎng)兒童正確價值觀、遵守社會公德。性教育可以使兒童明白自我實現(xiàn)需要一種有意識的生活引導(dǎo)，“在確立自我負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上，強化個人與他人和社會的關(guān)系……以使他們的性生理沖動能夠適應(yīng)其與他人共同構(gòu)成的社會生活的整體”(51)趙宏：《性教育課程案》，載張翔主編：《德國憲法案例選釋(第1輯)：基本權(quán)利總論》，法律出版社2012年版，第217頁。。因此，本文認(rèn)為高橋小學(xué)開展兒童性教育，正是為了追求正當(dāng)?shù)墓材康摹龠M在校學(xué)生身心健康發(fā)展、培養(yǎng)兒童樹立正確價值觀，符合目的正當(dāng)性原則。

第二，適當(dāng)性原則，要求限制的手段必須能夠促成所追求的目的。根據(jù)聯(lián)合國教科文組織發(fā)布的《國際性教育技術(shù)指導(dǎo)綱要》，全面性教育需要有六個關(guān)鍵概念的要求，分別為關(guān)系，價值觀、態(tài)度和技能，文化、社會和人權(quán)，人體發(fā)育，性行為，性和生殖健康。(52)參見聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織：《國際性教育技術(shù)指導(dǎo)綱要 第II卷：主題和學(xué)習(xí)目標(biāo)》，聯(lián)合國教科文組織出版2010年版，第7-33頁?！墩鋹凵纷x本在每冊都設(shè)計了六個單元，分別是：家庭與朋友、生活和技能、性別與權(quán)利、身體發(fā)育、性與健康行為、性與生殖健康。《珍愛生命》讀本的編寫方——北京師范大學(xué)兒童性教育課題組在回應(yīng)相關(guān)爭議時指出：“這六個單元涉及的教育內(nèi)容廣泛，包括家庭生活教育、人際關(guān)系教育、生活技能教育、道德教育、價值觀教育、法治教育、性別平等教育、人權(quán)教育、媒體素養(yǎng)教育、生命教育、安全教育、性傳播感染/艾滋病教育、生殖健康教育、人口教育、計劃生育教育、衛(wèi)生保健教育等。”(53)參見劉文利：《〈珍愛生命——小學(xué)生性健康教育讀本〉內(nèi)容框架》，載微信公眾號“愛與生命”2017年4月19日，https://mp.weixin.qq.com/s/QNVDDJMQ-9BS_Ry8S5-GVQ，2021年10月1日訪問?？梢姡墩鋹凵纷x本的設(shè)計和編排符合國際專業(yè)規(guī)范，并且涵蓋面較廣。使用該套讀本能夠?qū)崿F(xiàn)前文所述的目的，符合適當(dāng)性原則。

第三，必要性原則。根據(jù)必要性原則，適當(dāng)?shù)氖侄慰赡苡卸喾N，但是必須選擇最溫和的手段，也就是給被限制對象干預(yù)最小、帶來負(fù)擔(dān)最少的手段。如果高橋小學(xué)不開展性教育，那么將不會限制父母性教育權(quán)；反之，如果國家剝奪了父母監(jiān)護和教育的資格，那么這將是對父母性教育權(quán)最嚴(yán)厲的限制。因此在“無限制”和“最嚴(yán)厲的限制”之間的限制均是相對溫和的手段。那什么是最溫和的手段呢？雖然高橋小學(xué)性教育打破了父母單獨對兒童進行性教育的壟斷，但并沒有限制父母在家開展性教育的權(quán)利?！墩鋹凵纷x本的配圖、文字僅僅是針對客觀情況的描述，并沒有表達(dá)任何具有特定傾向的性觀念。書中李阿姨與小軍的對話雖然涉及生殖器官的科學(xué)名稱，但是對話也僅局限于表達(dá)“拒絕熟人觀看、觸摸隱私部位”，沒有其他誘導(dǎo)性的作用。(54)參見劉文利主編：《珍愛生命——小學(xué)生性健康教育讀本(二年級下冊)》(第2版)，北京師范大學(xué)出版社2014年版，第27頁?！墩鋹凵纷x本配圖和用語的尺度與域外兒童性教育的手繪本、漫畫、教材類似，均沒有超過應(yīng)有的尺度，更不可能達(dá)到淫穢、色情的限制級別，不會產(chǎn)生教壞兒童的后果。因此，這種干預(yù)手段是必要的，目前暫時也找不出比這種方式更溫和的手段。所以，使用這套《珍愛生命》讀本開展的性教育，是對父母性教育權(quán)影響最小的手段，符合必要性原則。

第四，狹義比例原則，要將被設(shè)定為目的的公共利益與基本權(quán)利主體所受到的損害進行衡量，如果后者大于前者，則不應(yīng)采取此限制措施。在本爭議中，需要衡量因高橋小學(xué)開展兒童性教育后實現(xiàn)的利益與父母性教育權(quán)受損的利益。如前所述，高橋小學(xué)性教育實踐可以實現(xiàn)兒童性教育中幾乎所有的目標(biāo)，滿足兒童在性領(lǐng)域正當(dāng)?shù)?、緊迫的需求，最終實現(xiàn)兒童的健康成長和發(fā)展。父母在教育中獲得的利益大致是：“可以通過教育將自己的價值傳遞到子女身上，作為自身生命價值的延續(xù)和對生命愿景的期許?！?55)張楊：《西方兒童基本權(quán)利理論及其當(dāng)代價值研究》，中國社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2016年版，第135頁。當(dāng)國家通過學(xué)校開展兒童性教育時，這種手段就打破了父母的壟斷和權(quán)威，父母失去的壟斷地位和權(quán)威無法與兒童性受教育權(quán)、性健康權(quán)所實現(xiàn)的利益相比。所以，高橋小學(xué)開展兒童性教育可以通過狹義比例原則的審查。

綜上所述，高橋小學(xué)性教育對父母性教育權(quán)構(gòu)成了一定的限制，但是滿足違憲阻卻事由。因此，國家應(yīng)當(dāng)肯定高橋小學(xué)的性教育實踐，支持使用《珍愛生命》讀本。

六、余論

兒童性教育關(guān)乎兒童的終身發(fā)展與家庭幸福，也關(guān)乎國家發(fā)展、民族進步與社會和諧穩(wěn)定?！皣?父母-兒童”憲法關(guān)系理論模型要求充分考慮三方的地位，處理好三方之間的有機關(guān)系，這既可以為與兒童性教育相關(guān)的立法、改革留有充分的憲法空間，也可以為解決兒童性教育中的具體爭議提供理論支撐。

性教育的重要性日益凸顯，國家和父母必須理智地合作，積極地推進兒童性教育。關(guān)鍵問題在于國家與父母應(yīng)怎樣合作、如何提升性教育的實際效能。在三方關(guān)系的框架下，國家基于憲法賦予的教育職權(quán)推行兒童性教育，必須考慮到整個社會的性文化背景，應(yīng)當(dāng)朝著更加多元、開放的方向改善全社會的性觀念，為普及和提升兒童性教育凝聚社會共識，主動增強兒童性教育政策的包容性。國家還應(yīng)當(dāng)關(guān)注父母的性觀念，努力改善他們在兒童性教育領(lǐng)域中的認(rèn)知水平，既要幫助他們提升教育子女性知識的能力，更要推動他們支持學(xué)校依法開展性教育。在開設(shè)性教育課程時，學(xué)校應(yīng)當(dāng)考慮學(xué)生差異、尊重兒童的天然羞恥感與人格尊嚴(yán)，尊重父母在性領(lǐng)域的宗教信仰、價值觀和世界觀。針對學(xué)校性教育的時間、內(nèi)容、方式以及選用的教材和施教人員，兒童應(yīng)當(dāng)享有獨立的或者與父母共同行使的表達(dá)意愿權(quán)、事件事后評價權(quán)，這些權(quán)利必須能夠?qū)W(xué)校性教育產(chǎn)生實質(zhì)性影響。