我國少年刑法立法的體系化*

葉小琴

一、引言

少年刑法立法的體系化重點關(guān)注涉罪未成年人刑法保護制度創(chuàng)新，屬于我國促進人口長期均衡發(fā)展的重大問題之一。2021年《中共中央 國務(wù)院關(guān)于優(yōu)化生育政策促進人口長期均衡發(fā)展的決定》指出：“人口是社會發(fā)展的主體，也是影響經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵變量”。涉罪未成年人是我國人口少數(shù)而重要的部分，涉罪未成年人刑法保護制度屬于提升優(yōu)育服務(wù)水平并提高人口素質(zhì)政策的貫徹落實。因此，結(jié)合科學(xué)解釋未成年人犯罪原因的犯罪學(xué)理論，進一步研究我國少年刑法立法的體系化是充分發(fā)揮人力資源稟賦優(yōu)勢的重大問題之一。

少年刑法立法的體系化是未成年人權(quán)益保護及犯罪預(yù)防法律制度的基礎(chǔ)性理論問題和全局性實踐問題。涉罪未成年人刑法保護制度是探索刑法如何對未成年人實行“雙向保護”的核心理論問題。未成年人犯罪的大多數(shù)被害人也是同齡的未成年人，因此貫徹“雙向保護”原則要求刑法既保護未成年被害人權(quán)益，又保護涉罪未成年人權(quán)益并有效進行犯罪預(yù)防。如何做到對涉罪未成年人“寬容而不縱容”是一項非常艱巨的任務(wù)，只有勇于探索、善于創(chuàng)新，才能逐步健全最有利于未成年人的刑法保護制度。2019年大連的13周歲蔡某某故意殺人后被公安機關(guān)決定收容教養(yǎng)3年，2020年4月安徽又發(fā)生一起12周歲楊某某涉嫌殺人的案件。前述警情迅速引發(fā)網(wǎng)絡(luò)圍觀現(xiàn)象，“刑法保護傷害別人的未成年人”觀點引起全社會強烈共鳴，刑法在未成年人犯罪國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中的作用受到高度關(guān)注。實際上未成年人犯罪的低齡化和暴力化并非新問題，實踐中甚至發(fā)生不滿14周歲未成年人重復(fù)侵害被害方的極端案例，如2006年趙某強奸、故意殺人案中行為人對被害人及其母親連續(xù)施暴。(1)參見李克杰：《是否降低刑事責(zé)任年齡 立法機關(guān)不應(yīng)沉默》，載《檢察日報》2006年4月5日第6版?；趯π塘P和非刑罰處罰措施治理未成年人犯罪成效的思考，理論研究提出兩種刑法立法完善路徑。第一種建議完善最低刑事責(zé)任年齡制度，提出降低說、(2)參見康樹華：《青少年犯罪低年齡化提出的新課題》，載《青年研究》1984年第11期。彈性說(3)參見陳艷：《刑事責(zé)任年齡彈性規(guī)定之我見》，載《青少年犯罪問題》2000年第2期。和惡意補足刑事責(zé)任年齡說(4)參見郭大磊：《未成年人犯罪低齡化問題之應(yīng)對——以“惡意補足年齡”規(guī)則為借鑒》，載《青年研究》2016年第6期。三種方案，分別主張直接或附條件將最低刑事責(zé)任年齡降低至12周歲或13周歲。第二種主張最低刑事責(zé)任年齡維持說并提出少年刑法概念，認(rèn)為現(xiàn)行刑法系成年人刑法，堅持少年刑法與成年人刑法的二元分離理念，從而建議通過法典化創(chuàng)制保護處分措施等制度。(5)參見姚建龍：《少年刑法與刑法變革》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第28-48、170-173頁?！吨腥A人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《修正案十一》對第17條作出兩項重大修改，借鑒惡意補足刑事責(zé)任年齡說的思路，附條件降低了最低刑事責(zé)任年齡，并引入2020年《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》(以下簡稱《預(yù)防法》)的“專門矯治教育”概念，完善了“未成年人實施的有刑法規(guī)定、因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予刑事處罰的行為”(以下簡稱“低齡未成年人涉罪行為”)的非刑罰處罰措施。不過，治理未成年人犯罪低齡化和暴力化問題涉及所有年齡段未成年人涉罪行為的系統(tǒng)性刑法制度安排，既有理論研究與《修正案十一》只提供了羅盤，而非制度藍(lán)圖。結(jié)合犯罪學(xué)理論繼續(xù)思考少年刑法立法的體系化仍然具有重要理論和實踐意義。

《修正案十一》對17條的修改是我國繼續(xù)推進未成年人犯罪國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的新起點。《修正案十一》針對實踐中反映突出的低齡未成年人嚴(yán)重暴力犯罪問題，進一步貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，對低齡未成年人故意致人死亡的涉罪行為保持高壓態(tài)勢，對低齡未成年人其他的嚴(yán)重涉罪行為旨在適用《預(yù)防法》的專門矯治教育制度，具有立法的科學(xué)性，不過在兩個方面仍然具有繼續(xù)探討的余地。一是“刑法規(guī)范與犯罪現(xiàn)象捆綁思維”的立法思路?！缎拚甘弧芬欢ǔ潭壬象w現(xiàn)了將最低刑事責(zé)任年齡制度的規(guī)范問題簡單替代為未成年人犯罪低齡化和暴力化趨勢事實問題的立法思路，這可能形成對未成年人涉罪問題犯罪化和刑罰化治理路徑的依賴性，也可能導(dǎo)致難以發(fā)揮刑法對重視挽救教育涉罪未成年人工作的引領(lǐng)作用。二是偏重犯罪化的制度安排。刑法的24個涉未成年人條文中，僅有第17條、第49條、第65條、第72條和第100條規(guī)定未成年人涉罪行為寬緩的法律后果，其他19個條文都與特殊保護未成年被害人有關(guān)?？傊谭ㄉ嫖闯赡耆朔缸锏?個專門條文不僅數(shù)量少，而且治理措施呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)失衡狀態(tài)，最突出的問題是未成年人非犯罪化和司法化非刑罰處罰措施的制度缺失。因此，《修正案十一》對于最低刑事責(zé)任制度的調(diào)整是補齊前述立法短板的新起點。

綜上，論文采用少年刑法作為研究未成年人犯罪刑法立法的概念工具，并主張體系化修改刑法涉未成年人條文是最能保證少年刑法制度科學(xué)性的立法體例。少年刑法與少年司法程序法、少年司法組織法并列，是指根據(jù)未成年人需要適當(dāng)法律保護等特別照顧這項所有國家努力實現(xiàn)的共同標(biāo)準(zhǔn)，(6)共同標(biāo)準(zhǔn)的主要國際法依據(jù)為：《世界人權(quán)宣言》、《兒童權(quán)利宣言》和《兒童權(quán)利公約》。針對未成年人涉罪行為，制定的定罪條件、刑罰和非刑罰處罰措施種類及其具體運用方法的專門刑事實體規(guī)范。論文以發(fā)展犯罪學(xué)理論為切入點，闡述保護未成年人免予犯罪化權(quán)利的基本立場，然后提出未成年人定罪條件特殊化和非刑罰處罰措施司法化這兩項制度創(chuàng)新的建議。

二、少年刑法立法的基本立場

少年刑法立法的基本立場有助于回答保護、預(yù)防、教育和懲罰這些價值的相互關(guān)系及選擇標(biāo)準(zhǔn)，從而以《修正案十一》為新起點繼續(xù)發(fā)展刑法立法。對于刑法如何合理處置涉罪未成年人的問題，2020年《中華人民共和國未成年人保護法》(以下簡稱《未保法》)側(cè)重保護，《預(yù)防法》注重預(yù)防，2006年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》則貫徹“教育為主，懲罰為輔”的原則，因此涉罪未成年人刑法保護制度的價值包括保護、預(yù)防、教育和懲罰。然而前述價值之間關(guān)系如何，刑罰和非刑罰處罰措施應(yīng)當(dāng)以什么方式發(fā)揮作用，才能使刑法的制度安排符合正義，這個問題只能由基本立場來回答。應(yīng)當(dāng)堅持實踐思維，全面分析解釋未成年人犯罪原因的犯罪學(xué)理論，從而明確基本立場。

(一)發(fā)展犯罪學(xué)理論對少年刑法立法的啟示

少年刑法立法體系化應(yīng)當(dāng)根植于實踐思維，關(guān)注犯罪學(xué)理論對未成年人犯罪原因的科學(xué)解釋?！霸谝?guī)范性研究中，如果不運用大量的實踐思維，那么沒有人能提出取得進步的方式?！?7)See Douglas Husak,Overcriminalization:the Limits of the Criminal Law,Oxford University Press,2008,p.vi.實踐思維源于法社會學(xué)的理論支撐。根據(jù)法社會學(xué)的社會系統(tǒng)論，既不能根據(jù)與某種應(yīng)然固有的相似性定義法律，也不應(yīng)從國家制裁這樣的特定事實性機制分析法律，而應(yīng)從功能性和選擇性的角度理解法律，由此法律是制度化過程中獲得的選擇一致性。(8)參見[德]尼克拉斯·盧曼：《法社會學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海世紀(jì)出版集團2013年版，第133-134頁。因此，法律是社會系統(tǒng)中的一個規(guī)范性結(jié)構(gòu)，法律體系化的精髓在于事實和規(guī)范理論之間的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。刑法史和刑事法學(xué)科發(fā)展史都證明，必須實現(xiàn)刑法學(xué)與犯罪學(xué)理論的貫通。犯罪學(xué)可以提供源自事實的對刑法立法非常重要的知識，如此刑法規(guī)范方可能“公正合理”，近代刑法史上少年刑法等許多刑事政策的重大進步均要歸功于犯罪學(xué)。(9)參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(上)》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第67頁。同時學(xué)科發(fā)展史表明，犯罪學(xué)中的古典學(xué)派為了懲罰而研究犯罪、實證學(xué)派為了預(yù)防而研究犯罪，刑法學(xué)中的實證學(xué)派實際是犯罪學(xué)理論的刑法化，沒有犯罪學(xué)理論的支撐就沒有刑法的現(xiàn)代化。(10)參見王牧：《犯罪學(xué)與刑法學(xué)的科際界限》，載《中國法學(xué)》2004年第1期?？傊?，從刑事一體化的視角整合刑法學(xué)和犯罪學(xué)的理論體系，可以發(fā)現(xiàn)刑法學(xué)將犯罪作為一種法律現(xiàn)象即規(guī)范加以研究，犯罪學(xué)將犯罪作為一種規(guī)范性事實加以考察，犯罪在一定程度上受到規(guī)范的制約與限定。(11)參見陳興良：《刑法的知識轉(zhuǎn)型(方法論)》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第57-62頁。因此，少年刑法立法的體系化應(yīng)當(dāng)堅持現(xiàn)實主義法學(xué)的基本立場，根據(jù)對未成年人犯罪現(xiàn)象的科學(xué)解釋挖掘刑法制度安排的理論基礎(chǔ)，從而在法律體系整體范圍內(nèi)思考犯罪化和非犯罪化治理手段的理性配置。

犯罪學(xué)理論對未成年人犯罪原因的科學(xué)解釋能夠為少年刑法立法的體系化提供需罰性根據(jù)。起初，年齡與犯罪關(guān)系的犯罪學(xué)研究形成了犯罪傾向和犯罪生涯理論的不同路徑。經(jīng)典的犯罪傾向理論運用交叉組合調(diào)查方法即在相同時段對不同群體展開對照研究，發(fā)現(xiàn)一些人更傾向于實施犯罪而另一些人傾向性較小，而且每個人的犯罪傾向在約8歲以后的一生都遵循相對穩(wěn)定的年齡與犯罪曲線，即在13-19歲晚期參與犯罪的可能性更大，之后可能性降低。(12)See Travis Hirschi & Michael Gottfredson, Age and the Explanation of Crime, The American Journal of Sociology, Vol. 89,No. 3, p. 564-565(1983).后續(xù)基于犯罪傾向理論的研究運用縱向調(diào)查即跟蹤調(diào)查違法犯罪未成年人群體在數(shù)年內(nèi)實施犯罪情況的方法，發(fā)現(xiàn)超過三分之二的犯罪在15至25歲期間隨年齡的增長而降低，進而認(rèn)為從青春期到成人期轉(zhuǎn)變期間同步發(fā)生的社會和生理變化能夠解釋犯罪原因。(13)See Gary Sweeten, Alex R. Piquero & Laurence Steinberg, Age and the Explanation of Crime, Revisited, Journal of Youth & Adolescence,Vol. 42, p. 934-935(2013).與此相對，犯罪生涯理論也根據(jù)縱向調(diào)查數(shù)據(jù)提出，兒童晚期實施了反社會行為的未成年人并不一定在青春期繼續(xù)實施反社會行為，反社會行為與未成年人向成年人轉(zhuǎn)變時期不良的家庭養(yǎng)育、學(xué)校教育和同伴交往相關(guān)。(14)See Ronald L. Simons, Christine Johnson, Rand D. Conger & Glen Elder, Jr. ,A Test of Latent Trait Versus Life Course Perspectives on the Stability of Adolescent Antisocial Behavior, Criminology, Vol. 36, No. 2, p.237-239(1998).后續(xù)基于犯罪生涯理論的研究還發(fā)現(xiàn)，紐約市1773至1874年期間暴力犯罪高峰期在20到30歲之間，而1976年到1995年期間的高峰期年齡降低至20歲早期，由此挑戰(zhàn)了經(jīng)典犯罪傾向理論認(rèn)為年齡與犯罪之間存在穩(wěn)定關(guān)系的觀點。(15)See Eric H. Monkkonen, New York City Offender Ages: How Variable Over Time? Homicide Studies, Vol. 3, No. 3, p.264-266(1999).

犯罪傾向與犯罪生涯理論支持的少年刑法立法具有不同側(cè)重點。犯罪傾向理論聚焦于解釋不同群體具有不同犯罪傾向的原因，認(rèn)為具有最大犯罪傾向的群體通常具有最大的實際參與犯罪可能性。根據(jù)該理論的刑事立法強調(diào)兩點，一是識別慣犯并剝奪其犯罪的能力，二是剝奪20歲之后仍繼續(xù)高頻率犯罪群體的犯罪能力。犯罪生涯理論則認(rèn)為，未成年人并不具有一種潛在的反社會人格，未成年人犯罪是兒童期反社會行為與家庭養(yǎng)育、學(xué)校教育和兒童交友三種因素之間互動發(fā)展的產(chǎn)物。根據(jù)該理論，立法規(guī)定多元化措施以對兒童期反社會行為實行早期干預(yù)成為當(dāng)然主張。

后來，犯罪傾向與犯罪生涯理論逐步融合為發(fā)展犯罪學(xué)，科學(xué)解釋了刑事司法機關(guān)制裁經(jīng)歷與未成年人發(fā)展機會被阻礙后形成犯罪穩(wěn)定性的相關(guān)關(guān)系。犯罪傾向與犯罪生涯理論的實證研究設(shè)計和爭辯逐漸變得非常復(fù)雜，不過兩類理論并未被視為極端對立的立場。有學(xué)者的實證研究發(fā)現(xiàn)，犯罪傾向和犯罪生涯理論對于行為人個體層面的犯罪行為生成模式都有解釋力。(16)See Daniel S. Nagin & Kenneth C. Land, Age,Criminal Careers,and Population Heterogeneity: Specification and Estimation of a Nonparametric,Mixed Poisson Model,Criminology, Vol. 31, No. 3, p.357(1993).由此20世紀(jì)90年代末期開始，逐步形成融合犯罪傾向與犯罪生涯理論觀點的發(fā)展犯罪學(xué)理論。該理論認(rèn)為不同的生物、心理和社會因素對于不同年齡段行為人具有不同程度影響，主張用不同理論解釋人生歷程中不同時點的犯罪，形成非正式社會控制論、互動論和身體攻擊的發(fā)展起源論三個重要分支。(17)See Thomas J. Bernard, Jeffrey B. Snipes & Alexander L. Gerould, Vold’s Theoretical Criminology, Seventh Edition, Oxford University Press,2016, p.310-320.非正式社會控制論認(rèn)為，人生歷程中的變化性即未成年犯罪人沒有變?yōu)槌赡攴缸锶说默F(xiàn)象是普遍存在的，因為未成年人犯罪是和諧家庭關(guān)系缺失等結(jié)構(gòu)性背景因素的產(chǎn)物，緊密的社會關(guān)系發(fā)展可以降低未成年人違法犯罪的可能性；人生歷程中實施犯罪的穩(wěn)定性即未成年犯罪人成為成年犯罪人的情況也很常見，但這種穩(wěn)定性是“累積的連續(xù)性”產(chǎn)物，連續(xù)性是未成年人被刑事司法機關(guān)制裁的經(jīng)歷使其在很多方面的發(fā)展“被關(guān)閉了大門”。互動論認(rèn)為社會約束是解釋未成年人犯罪的主要因素，提出未成年人與同伴的交往可以影響行為，而行為反過來也可影響其挑選交往的同伴，并認(rèn)為青春期早期(11-13歲)、中期(15-16歲)、晚期(18-20歲)的犯罪模型隨著青春期的時間經(jīng)過而發(fā)生變化。身體攻擊的發(fā)展起源論提出，人類使用暴力是與生俱來的，暴力行為的高峰期出現(xiàn)在兒童早期，沒有學(xué)會身體暴力可替代性方法的學(xué)齡前兒童，成長以后會變得不適應(yīng)社會，未來實施犯罪的風(fēng)險很高。

綜上，發(fā)展犯罪學(xué)的非正式社會控制論科學(xué)解釋了刑罰與未成人犯罪原因的關(guān)系，有助于明確少年刑法立法應(yīng)堅持保護涉罪未成年人權(quán)利的基本立場，為立法提供了方向指引。互動論和身體攻擊的發(fā)展起源論對于社會約束、學(xué)齡前兒童暴力行為與未成年人犯罪相關(guān)性的解釋具有科學(xué)性，不過非正式社會控制理論更加全面解釋了未成年人整個人生歷程中實施犯罪的變化性與穩(wěn)定性的原因及其相互關(guān)系，能夠為我國少年刑法體系化提供科學(xué)指導(dǎo)。我國學(xué)者對未成年人犯罪相關(guān)因素的定量研究也發(fā)現(xiàn)，不良家庭教養(yǎng)方式、對學(xué)生加入幫派等與犯罪較為接近“特殊錯誤”的放任式學(xué)校教育、與違法亂紀(jì)者和校內(nèi)外幫派成員的不良交往、暴力資訊、“歌廳酒吧”“電游網(wǎng)吧”“非法鄰居”集中區(qū)域的不良社區(qū)環(huán)境可能會增加未成年人犯罪的概率；根據(jù)對未成年人犯罪原因的經(jīng)驗研究有針對性控制相關(guān)因素，能提高犯罪預(yù)防的實效。(18)參見趙軍：《未成年人犯罪相關(guān)因素定量研究》，人民日報出版社2017年版，第204-213頁。這些發(fā)現(xiàn)在相當(dāng)程度上與發(fā)展犯罪學(xué)的非正式社會控制論相互印證。因此，少年刑法的立法應(yīng)當(dāng)注意“保護”而非剝奪涉罪未成年人的權(quán)利，不能將對未成年人施加刑罰作為特殊“預(yù)防”的工具；與其在未成年人實施犯罪以后通過刑罰“懲罰”他們，不如通過控制家庭、學(xué)校和同伴這些結(jié)構(gòu)性背景因素提前提高未成年人的“教育”質(zhì)量。

(二)保護未成年人免予犯罪化權(quán)利的內(nèi)涵

基于發(fā)展犯罪學(xué)理論，少年刑法立法應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)從責(zé)任本位到權(quán)利本位的轉(zhuǎn)變,堅持保護未成年人免予犯罪化權(quán)利的基本立場。根據(jù)發(fā)展犯罪學(xué)的非正式社會控制論，人生歷程中未成年人停止犯罪的變化性是普遍存在的，其實施犯罪的穩(wěn)定性是刑事制裁使未成年人喪失多方面發(fā)展機會后的累積效應(yīng)。所以，少年刑法的制度安排應(yīng)當(dāng)最大限度通過非犯罪化和非刑罰化制度保護未成年人，以促成未成年人停止犯罪的變化性，預(yù)防形成未成年人犯罪的穩(wěn)定性。因此，少年刑法的價值在于保護，即將未成年人作為權(quán)利主體進行保護。預(yù)防、教育和懲罰都是責(zé)任本位的立場，均將未成年人視為承擔(dān)刑事責(zé)任的對象展開制度安排。少年刑法實現(xiàn)從責(zé)任本位到權(quán)利本位的轉(zhuǎn)變，應(yīng)當(dāng)明確特殊保護未成年人免予犯罪化權(quán)利的基本立場。美國學(xué)者提出，免予犯罪化的權(quán)利是一項基本的法律權(quán)利，旨在保護公民免受政府通過不合理刑罰干預(yù)其自由；憲法有關(guān)正當(dāng)程序等公民基本權(quán)利的明確規(guī)定及相關(guān)人權(quán)國際條約形成了這項權(quán)利的法律基礎(chǔ)。(19)See Dennis J. Baker,The Right Not to be Criminalized:Demarcating Criminal Law’s Authority,Ashgate Publishing Limited,2011,p.9-10.在我國，《憲法》《未保法》特殊保護未成年人發(fā)展權(quán)的明確規(guī)定提出了刑法保護未成年人免予犯罪化權(quán)利的根本要求。

保護未成年人免予犯罪化權(quán)利是刑法特殊保護未成年人發(fā)展權(quán)的根本要求。發(fā)展權(quán)屬于國際社會公認(rèn)和我國立法明確規(guī)定的未成年人基本人權(quán)?！秲和瘷?quán)利公約》第6條將發(fā)展權(quán)確立為未成年人基本權(quán)利之一。我國《憲法》第46條規(guī)定國家培養(yǎng)兒童全面發(fā)展，《未保法》第3條也規(guī)定保障未成年人發(fā)展權(quán)，并在第4條提出特別、優(yōu)先保護的要求。根據(jù)聯(lián)合國大會1986年《發(fā)展權(quán)利宣言》序言和第1條，發(fā)展權(quán)利是一項不可剝奪的人權(quán)，發(fā)展機會均等是組成國家的個人一項特有權(quán)利，所有各國人民均有權(quán)參與、促進并享受經(jīng)濟、社會、文化和政治發(fā)展，在這種發(fā)展中，所有人權(quán)和基本自由都能獲得充分實現(xiàn)。因此，機會均等是發(fā)展權(quán)的核心內(nèi)容?！鞍l(fā)展權(quán)的實現(xiàn)就是為了不斷改善全體人民和每一個人的福利，確保全體人民和每一個人都有權(quán)參加、推進和取得各方面發(fā)展成果?！?20)參見汪習(xí)根、吳凡：《論中國對“發(fā)展權(quán)”的創(chuàng)新發(fā)展及其世界意義——以中國推動和優(yōu)化與發(fā)展中國家的合作為例》，載《社會主義研究》2019年第5期。在思考刑法體系的范式轉(zhuǎn)型問題時，應(yīng)當(dāng)自覺地將相關(guān)的思考置于憲法的籠罩之下，重視基本人權(quán)的制約作用，防止對刑法的功能化追求溢出憲法的邊界。(21)參見勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，載《中國法學(xué)》2020年第1期。未成年人發(fā)展權(quán)強調(diào)未成年人借助現(xiàn)有物質(zhì)和制度條件實現(xiàn)社會化過程中的進步，故而有利于促使未成年人獲取更好發(fā)展機會的法律制度都屬于保護未成年人發(fā)展權(quán)的規(guī)范。(22)參見郭寧華：《改革開放40年我國未成年人權(quán)益法律保護的沿革與展望》，載《少年兒童研究》2019年第10期。我國現(xiàn)行刑法的犯罪化和刑罰化制度涉及對人身等權(quán)利的剝奪，對被告人將來的就學(xué)、就業(yè)乃至組建家庭方面獲得均等發(fā)展機會造成嚴(yán)重障礙，因此刑法屬于特殊保護未成年人發(fā)展權(quán)法律制度的支柱。少年刑法保護未成年人發(fā)展權(quán)，要求具體制度安排方面應(yīng)最大限度避免給未成年人“貼罪犯標(biāo)簽”，以幫助其重新建立社會聯(lián)系。因此，保護未成年人免予犯罪化的權(quán)利是刑法特殊保護涉罪未成年人發(fā)展權(quán)的根本要求。

保護未成年人免予犯罪化權(quán)利的基本立場注重保護而非強調(diào)社會防衛(wèi)的特殊預(yù)防。特殊預(yù)防是指刑法對于涉罪未成年人群體具有的特別犯罪預(yù)防職責(zé)。德國學(xué)者馮·李斯特首先提出特殊預(yù)防的三重形式：通過對行為人的監(jiān)禁保護一般公眾免受侵害，通過對行為人適用刑罰威懾后來實施的犯罪行為，通過對行為人的矯正即重新社會化防止其再犯罪。(23)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論(第1卷)：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第39頁。現(xiàn)代德國刑法基于特殊預(yù)防理論的制度安排主要包括四方面：對于未成年犯罪人給與剝奪自由相關(guān)的刑罰時格外慎重，以幫助、保護和懲戒措施為主；對于具有根深蒂固犯罪嗜好的習(xí)慣犯和具有犯前罪可能的傾向犯，前科成為加重刑罰的當(dāng)然理由，并可以適用不定期保安監(jiān)督這類保安處分；對于有精神疾病或心理變態(tài)、神經(jīng)官能癥或不同程度弱智形式、非疾病的心理障礙等心理缺陷的犯罪人，可以適用收容于戒毒機構(gòu)、收容于精神病院、接受康復(fù)治療等保安處分；對于過失犯罪行為人，可以適用禁止駕駛等特殊制裁以及吊銷駕駛執(zhí)照和禁止執(zhí)業(yè)等保安處分。(24)同前注⑨，漢斯·海因里?！ひ惪藭?，第6-9頁。因此，針對不同人群的特殊預(yù)防制度具有不同的理論基礎(chǔ)和制度內(nèi)容。針對涉罪未成年人的特殊預(yù)防是基于矯正可能性的保護，針對習(xí)慣犯和傾向犯、心理缺陷犯、過失犯行為人的主要是基于人身危險性的社會防衛(wèi)。特殊保護未成年人免予犯罪化權(quán)利要求少年刑法立法在非犯罪化和犯罪化、非刑罰化和刑罰化的范圍內(nèi)全面展開特殊預(yù)防的制度安排，既非僅局限于犯罪化框架內(nèi)，也不單單限制在涉罪未成年人司法保護、刑罰具體運用方法和刑罰執(zhí)行處遇這三個方面針對未成年人的具體制度。

保護未成年人免予犯罪化權(quán)利的基本立場并非局限于教育刑論的主張。少年刑法權(quán)利本位的基本立場要求優(yōu)先通過非刑罰處罰措施，積極幫助和懲戒涉罪未成年人，改善其社會適應(yīng)性，使其不再實施違反刑罰規(guī)范的行為。權(quán)利本位的基本立場與教育刑論在強調(diào)矯正犯罪人這一點上有共通之處，不過兩者有顯著區(qū)別。教育刑論主張通過刑罰對犯罪實行社會防衛(wèi)，同時將對個人法益的剝奪限制在很小的程度上，并形成對被害人的損害賠償制度。(25)參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2016年版，第424-425頁。教育刑論的制度導(dǎo)向是刑罰個別化、刑罰輕緩化和刑罰執(zhí)行制度的教育性處遇。權(quán)利本位的基本立場實際上是倡導(dǎo)一種處置刑法，主張優(yōu)先適用非刑罰措施處置涉罪未成年人，其制度導(dǎo)向是非犯罪化和非刑罰化優(yōu)先，并輔之以刑罰輕緩化。德國少年刑法的立法就體現(xiàn)了此種導(dǎo)向。1882年德國學(xué)者馮·李斯特提出傳統(tǒng)的行為刑法應(yīng)該轉(zhuǎn)向為旨在特別預(yù)防之行為人刑法，這種現(xiàn)代學(xué)派思想成為制定1923年《帝國少年法院法》和1953年制定并施行至今之《少年法院法》的基礎(chǔ)，其核心觀點為：對于絕大多數(shù)未成年犯罪人不再處以刑罰，而是代之以教育性措施制裁；極端的個別案件之中考慮適用成人刑法的刑罰處罰時也應(yīng)有所緩和。(26)參見[德]維爾納·薄逸克：《德國少年刑法論綱》，程捷譯，載《青少年犯罪問題》2017年第2期。因此，少年刑法具有行為人刑法的屬性，要求將涉罪未成年人視為權(quán)利主體并主要通過非刑罰處罰措施實現(xiàn)懲戒功能，而非將行為人視為接受刑罰處罰的責(zé)任主體從而成為社會防衛(wèi)的工具。

保護未成年人免予犯罪化權(quán)利的基本立場要求不忘初心、砥礪前行，始終以非犯罪化和非刑罰化為導(dǎo)向探索制度安排。實證研究發(fā)現(xiàn)，過去兩百年來歐美國家的少年司法刑事政策形成了以下兩種模式的循環(huán)：嚴(yán)厲刑罰和完全不干預(yù)這兩個極端之間的“被迫選擇”模式、改革增加大量對未成年犯罪人寬緩處置措施的“中間地帶”多元化模式，但未成年人犯罪率被認(rèn)為特別高的現(xiàn)狀都導(dǎo)致多元化模式被指責(zé)并被放棄。(27)See Thomas J. Bernard & Megan C. Kurlychek,The Cycle of Juvenile Justice,Second Edition,Oxford University Press,2010,p.4.我國少年刑法制度發(fā)展正處于立法增加“中間地帶”處置措施時期，如果我國未成年人犯罪的低齡化和暴力化趨勢無法短期內(nèi)出現(xiàn)“拐點”，又如果未成年人極端暴力犯罪事件時有發(fā)生，很可能造成基本立場的搖擺，進而使制定安排陷入矛盾狀態(tài)，嚴(yán)重削弱少年刑法立法體系化的制度效果。美國就是如此，我們應(yīng)該吸取教訓(xùn)。

吸取美國少年司法制度搖擺的教訓(xùn)，我國少年刑法立法應(yīng)始終堅持保護未成年人免予犯罪化權(quán)利的基本立場，使刑法的非犯罪化和非刑罰化制度逐步發(fā)揮控制和預(yù)防未成年人犯罪的功能。美國學(xué)者反思該國1899年建立全球首個少年法庭以來100年的少年司法制度發(fā)展史后總結(jié)認(rèn)為，少年司法制度的核心反映了美國對未成年人觀念和政策的根本性矛盾狀態(tài)，即在“為兒童的恐懼”和“對兒童的恐懼”之間徘徊：從積極層面看，民主國家中未成年人是將來的公民，是國家最寶貴的資源，為了自身安全，國家必須賦予未成年人受教育權(quán)以使其成長為積極公民；從消極層面看，國家必須保護自身不受這樣一群年輕人的威脅，這群年輕人被放任在無知、沒有紀(jì)律和不尊重他人的環(huán)境中成長。(28)See Margaret K. Rosenheim, Franklin E. Zimring, David S. Tanenhaus & Bernardine Dohrn, eds., A Century of Juvenile Justice, The University of Chicago Press, 2002, p.3.“為兒童的恐懼”觀念將未成年人視為特殊保護的主體，制度安排側(cè)重非犯罪化和非刑罰化；“對兒童的恐懼”觀念則將未成年人作為社會防衛(wèi)的對象，制度安排傾向犯罪化和刑罰化。我國如何選擇？堅持保護未成年人免予犯罪化權(quán)利的基本立場，當(dāng)然意味著非犯罪化和非刑罰化制度的優(yōu)先。因為，非犯罪化和非刑罰化制度的優(yōu)勢需要足夠時間累積才能逐步發(fā)揮其控制和預(yù)防犯罪的功能。如果短期內(nèi)嚴(yán)厲的犯罪化和寬緩的非犯罪化制度都無助于降低未成年人犯罪率，那么我們只能二選其一。根據(jù)發(fā)展犯罪學(xué)理論，具體案件中對一名涉罪未成年人的一次寬緩處罰，很可能使他迎來人生歷程中不再實施犯罪的變化性，而犯罪化和刑罰化對于預(yù)防犯罪的無效性或低成效早已為各國歷史所證明。所以，給與涉罪未成年人寬緩的非刑罰處罰措施是最妥當(dāng)?shù)膬?yōu)先選擇。只要始終堅持保護未成年人免予犯罪化權(quán)利的基本立場，未成年人犯罪問題的科學(xué)治理必然逐步顯現(xiàn)效果。

三、未成年人定罪條件特殊化的制度創(chuàng)新

刑法合理處置涉罪未成年人的現(xiàn)實需求要求圍繞兩個重點問題逐步探索制度創(chuàng)新。第一個重點問題是未成年人定罪條件的特殊化。這個問題旨在分析如何構(gòu)建未成年人涉罪行為的非犯罪化制度，以最大限度降低涉罪未成年人的定罪數(shù)量。只有如此，才能將保護未成年人免予犯罪化權(quán)利的基本立場具體化為規(guī)范，實現(xiàn)涉罪未成年人刑法保護創(chuàng)新制度的可持續(xù)科學(xué)立法。第二個重點問題是未成年人非刑罰處罰措施的司法化。該問題旨在探討如何完善未成年人涉罪行為的法律后果制度，為刑法處罰涉罪未成年人提供更多元、更公正的處置措施。

(一)定罪條件特殊化的理論根據(jù)

未成年人定罪條件特殊化是指刑法總則或分則規(guī)定特殊的定罪條件以縮小未成年人涉罪行為的犯罪圈，其根據(jù)在于合法性和正當(dāng)性。有學(xué)者提出，可以從三方面衡量立法對不同主體的差別對待是否合理：檢驗“強弱”對比，防止出現(xiàn)“強者愈強，弱者愈弱”現(xiàn)象；立法目的是否符合憲法確立的一般原則或是否具有足夠重要的正當(dāng)性理由；平等對待是否也可實現(xiàn)相應(yīng)目標(biāo)，或者差別對待是否成本過高。(29)參見崔志偉：《刑法立法上的主體針對性與平等性之辨》，載《河北法學(xué)》2020年第9期。這三項標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容大體妥當(dāng)，不過其混同了形式與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的基本內(nèi)容。主體針對性立法的科學(xué)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括立法根據(jù)的合法性和實體內(nèi)容的正當(dāng)性。

第一，未成年人定罪條件特殊化是具有充分立法根據(jù)的主體針對性立法。主體針對性立法是指法律對特殊主體規(guī)定有別于普通主體的專門制度?！稇椃ā返?6條和《未保法》第3條均將未成年人視為法律特殊保護的對象之一，《預(yù)防法》第2條規(guī)定，對未成年人的不良行為和嚴(yán)重不良行為及時進行分級預(yù)防、干預(yù)和矯治，進一步提出了少年刑法重視非刑罰處罰措施的要求。未成年人定罪條件特殊化，以最有利于未成年人的非刑罰處罰措施干預(yù)未成年人的輕微涉罪行為，能夠最大限度和《未保法》《預(yù)防法》形成基本立場和制度安排方面的銜接，是國家履行未成年人基本權(quán)利保護義務(wù)的必要措施。

第二，未成年人定罪條件特殊化是具有正當(dāng)性的未成年人特殊保護立法。主體針對性立法通常涉及特殊保護與優(yōu)先保護的要求，《未保法》第4條規(guī)定也對此作了明確規(guī)定。特殊保護是指給與特殊群體比普通主體范圍更廣或程度更高的保護，方式為根據(jù)特殊群體具體特點規(guī)定特殊權(quán)利和特殊保護措施。至于優(yōu)先保護，是指法律給與特殊群體比普通主體更優(yōu)先的保護順序。例如《未保法》第56條規(guī)定，公共場所發(fā)生突發(fā)事件時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先救護未成年人。特殊保護是我國刑法的重要制度之一，優(yōu)先保護則僅在《刑法》第36條犯罪被害人保護領(lǐng)域有零星規(guī)定。少年刑法包括特殊保護涉罪未成年人和未成年被害人的制度，定罪條件特殊化屬于涉罪未成年人特殊保護立法。國際少年司法的特殊保護具體表現(xiàn)為程序設(shè)計和實體處分要適合涉罪未成年人的特點,以利于最大限度地教育、感化和挽救涉罪未成年人。(30)參見狄小華：《“優(yōu)先保護”理念下的我國少年刑事司法模式選擇》，載《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2009年第5期。我國現(xiàn)行刑法針對涉罪未成年人的特殊保護制度主要包括死刑的限制適用等刑罰制度，特殊性定罪條件屬于立法空白。特殊保護的立法技術(shù)包括禁止性規(guī)范中禁止范圍的限縮、授權(quán)性規(guī)范中權(quán)利邊界的增加、義務(wù)性規(guī)范中義務(wù)范圍的縮小、法律責(zé)任規(guī)范中制裁程度的降低。刑法具有禁止性和法律責(zé)任規(guī)范的雙重屬性，針對未成年人涉罪行為規(guī)定特殊的定罪條件，預(yù)期效果是縮小犯罪化范圍?，F(xiàn)行刑法針對未成年人、老年人、婦女、殘疾人、勞動者、國有公司企業(yè)等主體都有特殊保護規(guī)范，立法范圍也涉及追究刑事責(zé)任范圍、入罪范圍和標(biāo)準(zhǔn)。因此，定罪和量刑都屬于刑法特殊保護制度的立法范圍。

第三，未成年人定罪條件特殊化與我國刑法已經(jīng)確立的特殊定罪規(guī)范具有一致性。典型的特殊定罪規(guī)范如侵犯公民個人信息罪的公民個人信息分類保護制度。2017年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條實質(zhì)將公民個人信息分為高度敏感、敏感和普通三類，分別規(guī)定了50條以上、500條以上和5,000條以上的“情節(jié)嚴(yán)重”入罪標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)公民個人信息類型分別設(shè)置入罪標(biāo)準(zhǔn)的理由在于，高度敏感和敏感信息涉及人身安全和財產(chǎn)安全，被非法獲取、出售或者提供后極易引發(fā)綁架、詐騙、敲詐勒索等關(guān)聯(lián)犯罪，具有更大的社會危害性，因此重要程度更高。(31)參見周加海、鄒濤、喻海松：《〈關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2017年第19期。前述司法解釋采取了公民個人信息統(tǒng)一定義與分類保護相結(jié)合的模式，根據(jù)社會危害性的差異給與高度敏感信息、敏感信息特殊保護，具體方式為降低侵犯前述兩類信息涉罪行為的定罪條件。再如，2017年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理污染環(huán)境刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條對于飲用水水源一級保護區(qū)、自然保護區(qū)核心區(qū)的污染環(huán)境行為確定了更低的定罪條件。前述司法解釋認(rèn)為針對特定對象的涉罪行為社會危害性更重，從而以降低定罪條件的方式給與特殊保護。同理，少年刑法旨在保護特殊的涉罪行為人群體，特殊保護立法的方向是提高定罪條件。

第四，特殊主體刑法保護的理論探討也能為少年刑法的制度安排提供啟示?！缎谭ā返?0條規(guī)定民族自治地方適用刑法的變通或補充規(guī)定，這也是主體針對性立法的典型。雖然目前沒有生效的補充或變通規(guī)定。不過關(guān)于少數(shù)民族特殊保護方式的討論也涉及定罪條件。有學(xué)者提出，刑法在民族自治地方應(yīng)適當(dāng)調(diào)整強奸罪、非法持有槍支罪、濫發(fā)林木罪等罪名的入罪標(biāo)準(zhǔn)。(32)參見向鵬、張婷、周真剛：《論國家刑法在民族地區(qū)實施的變通規(guī)定》，載《貴州民族研究》2019年第2期。這種觀點的核心就在于立法層面將民族自治地方常見的、輕微的涉罪行為非犯罪化。這種縮小犯罪化范圍從而構(gòu)建刑法特殊保護制度的思路同樣適用于少年刑法。

(二)定罪條件特殊化的制度建議

建議刑法總則規(guī)定縮小未成年人涉罪行為犯罪圈的定罪條件，同時刑法分則結(jié)合未成年人犯罪常見罪名酌情規(guī)定未成年人適用提高的定罪條件。根據(jù)2015-2016年全國法院未成年人刑事案件及2015-2017年校園暴力刑事案件的宏觀數(shù)據(jù)、(33)參見最高人民法院中國司法大數(shù)據(jù)研究院、司法案例研究院：《司法大數(shù)據(jù)專題報告之未成年人犯罪》、《司法大數(shù)據(jù)專題報告之校園暴力》。2013年天津市某區(qū)法院未成年人刑事案件微觀數(shù)據(jù)、(34)參見叢梅：《新時期未成年人犯罪的特征及發(fā)展趨勢分析——基于犯罪調(diào)查的三十年比較》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2018年第1期。2007至2016年H省未成年犯管教所在押未成年犯的時間序列數(shù)據(jù)、(35)參見王愛華、葉小琴主編：《折翅之痛與思：未成年人犯罪啟示錄》，中國檢察出版社2019年版，第24-25頁。2015-2016年6省(市)未成年人犯罪問卷調(diào)查的橫剖面數(shù)據(jù)，(36)參見林毓敏：《中國當(dāng)代青少年犯罪狀況調(diào)查》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報》2017年第2期?？梢詺w納未成年人犯罪的常見罪名。分析前述組合數(shù)據(jù)的初步結(jié)論為：第一，99%以上未成年人刑事案件涉及13個常見罪名，包括搶劫罪、故意傷害罪、盜竊罪、販賣毒品罪、故意殺人罪、強奸罪、強制猥褻婦女罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、賭博罪、詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪；第二，未成年人刑事案件主要集中于搶劫罪、故意傷害罪、盜竊罪；第三，未成年人通過暴力手段實施的常見犯罪是搶劫罪、故意傷害罪、故意殺人罪、聚眾斗毆罪和尋釁滋事罪，實施的常見非暴力犯罪是販賣毒品罪。結(jié)合前述常見罪名有關(guān)數(shù)額、數(shù)量、情節(jié)和次數(shù)的定罪條件，建議刑法總則從以下三方面規(guī)定未成年人涉罪行為的特殊定罪條件，并在常見罪名的刑法分則條文或刑法解釋中進一步酌情規(guī)定未成年人適用提高的定罪條件。

首先，建議刑法總則規(guī)定未成年人犯罪預(yù)備、未遂和中止的不負(fù)刑事責(zé)任制度。行為犯不要求行為具有現(xiàn)實的法益侵害結(jié)果，結(jié)果只影響犯罪未遂等形態(tài)認(rèn)定。在未成年人涉及的常見罪名中，主要包括搶劫罪、故意殺人罪、強奸罪、強制猥褻婦女罪、販賣毒品罪。雖然前述犯罪的暴力化程度比較高，不過對于未成年人實施的犯罪預(yù)備、未遂和中止行為，建議立法規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任，并適用非刑罰處罰措施。因為從權(quán)利主義的基本立場出發(fā)，刑法應(yīng)當(dāng)特殊保護涉罪未成年人免予犯罪化的權(quán)利。同時基于功利主義的立場，犯罪化對于實現(xiàn)懲罰或預(yù)防的價值效果甚微。從行為刑法的角度看未成年人沒有造成嚴(yán)重的危害結(jié)果；從行為人刑法的角度分析，未成年人是刑法特殊預(yù)防的對象，而定罪的標(biāo)簽效應(yīng)和監(jiān)管機構(gòu)的交叉感染，將嚴(yán)重削弱刑法預(yù)防未成年人重新犯罪的效果。

其次，建議刑法總則規(guī)定降低的數(shù)額、數(shù)量或情節(jié)定罪條件不適用于未成年人，同時刑法分則的侵犯財產(chǎn)罪則酌情規(guī)定未成年人適用更嚴(yán)格的數(shù)額、數(shù)量或情節(jié)定罪條件。我國在盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、搶奪罪等侵犯財產(chǎn)罪的司法解釋中普遍規(guī)定“特定情形+50%數(shù)額”這類降低的入罪標(biāo)準(zhǔn)?！疤囟ㄇ樾巍卑ㄎ孱?。第一類是受過刑事或行政處罰的。如2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條、2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條。第二類是針對老人或救災(zāi)款物等特定對象的。如2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《詐騙解釋》)第2條。第三類是在自然災(zāi)害等特定時期或醫(yī)院等特定地點的。如2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條。第四類是采用賑災(zāi)募捐名義等特定行為方式的，第五類是造成被害人自殺等特定嚴(yán)重后果的，《詐騙解釋》第2條對此均有規(guī)定。

現(xiàn)行司法解釋規(guī)定的降低入罪標(biāo)準(zhǔn)也適用于未成年人，這既與少年刑法保護未成年人免予犯罪化權(quán)利的基本立場相沖突，也缺乏立法的現(xiàn)實基礎(chǔ)。未成年人是《憲法》《未保法》規(guī)定的特殊保護對象，刑法屬于規(guī)定禁止性行為和法律責(zé)任的綜合規(guī)范，那么根據(jù)法律邏輯，少年刑法只能限縮禁止性行為的范圍或降低法律責(zé)任的嚴(yán)厲性程度。所以，針對未成年人，只有更嚴(yán)格的入罪條件、更寬緩的刑罰或非刑罰處罰措施這類刑法制度才具有合憲性。前述特定情形中，第一類主要體現(xiàn)特定行為人更高的人身危險性，第二至第五類主要體現(xiàn)特定行為更重的社會危害性。2016年針對H省未成年犯管教所的調(diào)查顯示，未成年人犯罪加害對象多為未成年人，占比51.00%，具有動機形成簡單且單純的特點，只有極少數(shù)慣犯才事前預(yù)謀，68.72%的犯罪動機為獲取經(jīng)濟利益、18.37%的犯罪動機為報復(fù)、發(fā)泄、10.20%的犯罪動機為性滿足、其他動機的2.71%。(37)同前注，王愛華、葉小琴主編書，第23頁。因此，特定情節(jié)在未成年人犯罪中屬于小概率事件，即使出現(xiàn)此類情形，也多屬于未成年人之間犯罪動機簡單化和犯罪對象偶然化的瑣事誘發(fā)犯罪。降低入罪標(biāo)準(zhǔn)的侵犯財產(chǎn)罪不涉及嚴(yán)重暴力手段，特定情形難以體現(xiàn)未成年人更高的人身危險性或犯罪行為更重的社會危害性，建議此類標(biāo)準(zhǔn)不適用于未成年人。

最后，建議刑法總則規(guī)定徐行犯入罪標(biāo)準(zhǔn)不適用于未成年人。我國刑法也規(guī)定了特定情節(jié)獨立作為入罪標(biāo)準(zhǔn)的情形，其中徐行犯條款比較普遍。例如，侵犯財產(chǎn)罪中的“多次搶劫”“多次盜竊”“多次搶奪”“多次敲詐勒索”和第292條的“多次聚眾斗毆”等。徐行犯的理論基礎(chǔ)在于，行為次數(shù)的累積會增加對法益的侵害程度，并體現(xiàn)行為人高頻率實施涉罪行為的危險性。結(jié)果，原本危害性有限的單次行為也因為數(shù)量累積的結(jié)果而被納入刑法禁止范疇。但是對于這種“大錯不犯、小錯不斷”現(xiàn)象，更妥當(dāng)?shù)倪x擇是對未成年人不適用徐行犯的入罪標(biāo)準(zhǔn)，完善少年刑法的非刑罰處罰措施立法并優(yōu)先適用。

四、未成年人非刑罰處罰措施司法化的制度創(chuàng)新

(一)非刑罰處罰措施司法化的實踐價值

非刑罰處罰措施的司法化是指少年刑法立法規(guī)定刑事審判機關(guān)裁決“專門矯治教育”等未成年人非刑罰處罰措施的基本制度，這有助于推動“專門矯治教育”制度的逐步完善?！缎拚甘弧返?條規(guī)定低齡未成年人涉罪行為的法律后果為“依法進行專門矯治教育”，暗含根據(jù)《預(yù)防法》進行處置的制度安排。然而，《預(yù)防法》將該措施的法律性質(zhì)規(guī)定為行政決定，很可能難以有效保障涉罪未成年人的人權(quán)和非刑罰處罰措施決定結(jié)果的公正性。根據(jù)《預(yù)防法》第45條，送專門學(xué)校接受專門矯治教育是教育行政部門會同公安機關(guān)決定的行政化預(yù)防犯罪措施。未成年人及其父母或者其他監(jiān)護人、法定代理人不服的，根據(jù)《預(yù)防法》第49條的規(guī)定，只能依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。因此，《預(yù)防法》僅僅明確了《修正案十一》“專門矯治教育”的執(zhí)行場所為專門學(xué)校以及決定機關(guān)是行政部門，這種簡單的制度安排沒有理順行政部門和刑事司法機關(guān)的關(guān)系，不利于未成年人非刑罰處罰措施的完善。

首先，低齡未成年人涉罪行為和未成年人其他嚴(yán)重不良行為具有不同的性質(zhì)，司法機關(guān)裁決作為前者法律后果的“專門矯治教育”能夠最大程度保證公正性。根據(jù)《預(yù)防法》第38條規(guī)定，低齡未成年人涉罪行為或者其他嚴(yán)重危害社會行為，均屬于嚴(yán)重不良行為。雖然《預(yù)防法》第43條和第45條將其他嚴(yán)重不良行為和涉罪行為的矯治措施分別規(guī)定為專門教育和專門矯治教育，不過處置措施的性質(zhì)相同，都是行政決定；執(zhí)行場所也相同，都是送入專門學(xué)校。但是，未成年人其他嚴(yán)重不良行為主要是違反《中華人民共和國治安管理處罰法》，涉罪行為卻是違反《刑法》。這屬于行為性質(zhì)有本質(zhì)區(qū)別而法律后果相同的制度安排，導(dǎo)致行政違法行為和涉罪行為處置措施的裁量機關(guān)、程序、執(zhí)行場所、救濟措施等形成了混同。“接受專門矯治教育”作為違反刑罰規(guī)范行為的法律后果，雖然限制或剝奪個人權(quán)益的內(nèi)容與刑罰不同，但兩者均屬于刑事制裁的范疇?！额A(yù)防法》規(guī)定專門學(xué)校實行寄宿制，因此接受專門教育實質(zhì)上具有限制人身自由的性質(zhì)，如果其期限超過管制、拘役等短期自由刑但程序保障卻更弱，顯然不符合司法機關(guān)裁決刑事制裁的法治國基本要求。

其次，司法化的制度安排能明確專門學(xué)校屬于監(jiān)管機構(gòu)的法律性質(zhì)，這能有效提高對涉罪未成年人的人權(quán)保障程度。根據(jù)2019年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強專門學(xué)校建設(shè)和專門教育工作的意見》，專門學(xué)校是教育矯治有不良行為未成年人的有效場所，是國家教育體系中的組成部分。實踐中，專門學(xué)校被視為教育機構(gòu)，不屬于刑法中的監(jiān)管機構(gòu)。然而，監(jiān)管機構(gòu)的法律性質(zhì)更有利于涉罪未成年人的基本人權(quán)保護，理由有二。理由一在于，對監(jiān)管機構(gòu)中發(fā)生的虐待行為可以適用保護程度更高的虐待被監(jiān)管人罪。如果專門學(xué)校屬于監(jiān)管機構(gòu)，則適用《刑法》第248條的虐待被監(jiān)管人罪而非266條之一的虐待被監(jiān)護、看護人罪。無論是法定刑配置還是從重處罰情節(jié)的規(guī)定，虐待被監(jiān)管人罪的保護程度顯然更高。因此，不應(yīng)僅僅從形式主義角度認(rèn)為監(jiān)管機構(gòu)的范圍僅限于刑事司法機關(guān)主管的場所，應(yīng)將其界定為任何基于公共權(quán)力機構(gòu)安排從而限制或剝奪公民人身自由的地點。(38)參見葉小琴：《對虐待被監(jiān)管人罪之“監(jiān)管機構(gòu)”的重新審視——以應(yīng)對國際追贓追逃與普遍定期審議的雙重挑戰(zhàn)為切入》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第49卷(2017年第1卷)，法律出版社2017年版，第546頁。專門學(xué)校實質(zhì)上屬于監(jiān)管機構(gòu)，少年刑法應(yīng)明確其法律性質(zhì)，否則當(dāng)前教育機構(gòu)的法律性質(zhì)會降低對涉罪未成年人的人權(quán)保障程度。

理由二在于，刑法規(guī)定的監(jiān)管機構(gòu)可以適用檢察監(jiān)督制度，從而強化對非刑罰處罰措施執(zhí)行場所的外部監(jiān)督?！额A(yù)防法》的制度設(shè)計中專門學(xué)校缺乏外部監(jiān)督，而我國刑罰執(zhí)行檢察部門長期以來對看守所、拘留所和監(jiān)獄實行監(jiān)督，對于維護在押人員合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。社會調(diào)查表明，雖然看守所檢察監(jiān)督機制由于實權(quán)強大的監(jiān)督對象與軟性的監(jiān)督權(quán)力之間、繁重的工作任務(wù)與有限的資源投入之間這兩種矛盾，導(dǎo)致對在押人員權(quán)利保障仍然有需要強化之處，不過駐所檢察官作為第三方國家機構(gòu)，在力所能及的范圍內(nèi)仍然在很大程度上切實維護了在押人員的權(quán)利。(39)參見葉小琴、李婕、王少博：《看守所檢察監(jiān)督實證與比較研究》，中國檢察出版社2014年版，第31-37、163-171頁。因此，少年刑法應(yīng)明確專門學(xué)校等非刑罰處罰措施執(zhí)行場所的監(jiān)管機構(gòu)法律性質(zhì)，以便在日常監(jiān)管層面有效提高對涉罪未成年人的人權(quán)保障程度。

(二)非刑罰處罰措施司法化的制度建議

首先，建議繼續(xù)完善刑法第17條的“專門矯治教育”制度，從而為低齡未成年人涉罪行為非刑罰處罰措施的體系化立法提供參考。司法化意味著專門矯治教育制度的適用條件、裁決機構(gòu)、裁決程序、執(zhí)行場所等都能得到刑法和刑事訴訟法實體與程序的雙重保障，能最大限度保障涉罪未成年人的人權(quán)和決定的公正性。當(dāng)然，司法化的制度安排需要全面完善各方面配套措施才能“落地”，現(xiàn)階段立法面臨機構(gòu)、人員、經(jīng)費等現(xiàn)實困難。然而，立法的價值就在于發(fā)揮頂層制度設(shè)計對實務(wù)部門理念和工作的引領(lǐng)推動作用。如果僅僅因為操作層面困難而否定專門矯治教育制度司法化的立法價值，那么就是本末倒置。因此，建議繼續(xù)完善刑法針對低齡未成年人涉罪行為的各類非刑罰處罰措施，將“接受專門矯治教育”列為主要類型，并配置與“刑罰的具體運用”內(nèi)容相似、保護同等的司法化制度安排。

其次，建議刑法第37條增加針對負(fù)刑事責(zé)任年齡階段涉罪未成年人的非刑罰處罰措施種類，同步推進非刑罰處罰措施的司法化和多元化。非刑罰處罰措施的司法化和多元化是處置負(fù)刑事責(zé)任年齡階段未成年人涉罪行為不可或缺的重要內(nèi)容，司法化是非刑罰化制度創(chuàng)新的前提，多元化是非刑罰化制度創(chuàng)新的目標(biāo)。只有充分保障非刑罰處罰措施的司法化制度安排，才能全面推進非刑罰處罰措施的多元化。建議完善《刑法》第37條，規(guī)定特別針對未成年人的非刑罰處罰措施的條件和種類，對實施了犯罪行為但沒有造成重傷、死亡、特別重大財產(chǎn)損失或特別惡劣社會影響的未成年人，可以適用非刑罰處罰措施，以作為刑罰的補充或者替代措施；其中對于實施輕微犯罪的未成年人，應(yīng)當(dāng)適用非刑罰處罰措施。有學(xué)者提出針對未成年人引入教育性的保護處分措施，并建立輕重有別的不良行為早期干預(yù)機制。(40)參見宋英輝：《理性看待刑事責(zé)任年齡制度》，載《檢察日報》2016年10月24日第3版。這種觀點非常妥當(dāng)，也成為《預(yù)防法》完善專門教育和專門學(xué)校等制度的指導(dǎo)思想之一。不過，少年刑法的非刑罰處罰措施與《預(yù)防法》規(guī)定的犯罪預(yù)防措施法律性質(zhì)不同，前者是未成年人涉罪行為的法律后果，具有懲戒功能和司法化性質(zhì)，后者則是側(cè)重教育和幫助的行政性措施。

再次，建議刑法第17條和第37條均規(guī)定人民法院最終裁決未成年人非刑罰處罰措施的實體條件。對于涉罪未成年人適用非刑罰處罰措施的，建議參照簡易刑事審判程序，由公安機關(guān)移送人民檢察院審查是否提交人民法院，再由人民法院決定具體的種類、適用對象、期限。裁決過程中，刑事司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取未成年人本人、監(jiān)護人、其他親屬或老師等相關(guān)單位和人員的意見。而且執(zhí)行過程中，執(zhí)行機關(guān)也能依法向人民法院提請變更非刑罰處罰措施的種類或者期限。非刑罰處罰措施的變更應(yīng)當(dāng)以有利于改善涉罪未成年人的社會適應(yīng)性為標(biāo)準(zhǔn)，并不局限于將嚴(yán)厲的變更為寬緩的決定。所以，非刑罰處罰措施的變更，其種類可以由限制更少的變更為限制更多的種類，其期限也可以延長?？傊?，非刑罰處罰措施的種類、適用對象、期限以及變更條件等實體條件，應(yīng)當(dāng)由刑法系統(tǒng)規(guī)定。

最后，建議刑法第17條和第37條均將非機構(gòu)化的非刑罰處罰措施作為立法完善重點，為完善處罰涉罪未成年人及其監(jiān)護人的刑法立法奠定基礎(chǔ)。非刑罰處罰措施可分為機構(gòu)化和非機構(gòu)化兩類，非機構(gòu)化措施不涉及對人身自由的限制或剝奪。專門矯治教育制度即屬于機構(gòu)化的措施。問題在于，專門矯治教育在專門學(xué)校開展，實踐中專門學(xué)校的主要場所是工讀學(xué)校，但其數(shù)量早已經(jīng)萎縮。全國僅有67所工讀學(xué)校，以致于勞動教養(yǎng)所被廢除之后，有的地方將被決定收容教養(yǎng)的未成年人移交未成年犯管教所或女子監(jiān)獄。(41)參見陳夢琪：《不宜將收容教養(yǎng)少年移交監(jiān)獄》，載《檢察日報》2014年3月19日第3版。所以，專門學(xué)校屬于非常稀缺且難以迅速增加的資源，能夠接收的未成年人數(shù)量有限。少年刑法中非機構(gòu)化的非刑罰處罰措施屬于立法空白點，應(yīng)該大力發(fā)展。建議非機構(gòu)化的非刑罰處罰措施措施既聚焦于未成年人，也關(guān)注監(jiān)護人的行為矯正。2021年《家庭教育促進法》圍繞支持和引導(dǎo)未成年人父母或者其他監(jiān)護人科學(xué)實施家庭教育展開制度設(shè)計。刑法的制度安排也應(yīng)當(dāng)充分考慮刑法干預(yù)家庭監(jiān)護的限度和形式，以便壓實家庭責(zé)任，引導(dǎo)家庭教育高質(zhì)量發(fā)展。建議借鑒《刑法》第72條的禁止令制度，根據(jù)未成年人偏常行為的類型，終身或在一定期限內(nèi)禁止未成年人或其監(jiān)護人從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。同時，也建議針對未成年人監(jiān)護人嚴(yán)重違反家庭教育促進法的行為，具體規(guī)定監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)接受家庭教育指導(dǎo)、從事公益勞動、開展志愿服務(wù)等有助于督促監(jiān)護人開展科學(xué)家庭教育的法律責(zé)任形式，采取引導(dǎo)性措施為主、弱強制性措施為輔的方式矯正監(jiān)護人的不良家庭教育行為。

五、結(jié)論

《修正案十一》對第17條的修改是我國少年刑法逐步實現(xiàn)從刑罰法到犯罪法制度轉(zhuǎn)型的新起點，刑法立法論的思考仍然具有重要理論和實踐意義。歐洲刑法史表明，應(yīng)特別反對認(rèn)為刑罰是最好和最有效犯罪預(yù)防手段的傳統(tǒng)偏見。(42)參見[意]恩里科·菲利：《犯罪社會學(xué)》，郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社1990版，第78-81頁?；谛塘P在國家治理體系中的戰(zhàn)略定位，世界各國逐漸形成刑罰法和犯罪法兩種刑法立法模式。刑罰法模式規(guī)定犯罪行為的成立條件以及作為制裁的刑罰，犯罪法模式規(guī)定哪些人是刑事違法者以及相應(yīng)的刑罰和其他保護社會的處置措施。(43)See George P. Fletcher, The Grammar of Criminal Law: American, Comparative and International (Volume One: Foundations), Oxford University Press, 2007, p.69-70.針對涉罪未成年人的非犯罪化和非刑罰化制度，透射著一國刑法立法模式的屬性。《修正案十一》對第17條的修改是補齊我國少年刑法立法短板的新起點，如何擺脫運用犯罪化和刑罰化制度懲罰涉罪未成年人的路徑依賴仍然需要制度創(chuàng)新。建議堅持保護未成年人免予犯罪化權(quán)利的基本立場，依法采取試點方式，逐步推進未成年人定罪條件特殊化和非刑罰處罰措施司法化這兩方面的制度創(chuàng)新。