形式主義模式下離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權變動

●夏江皓

根據(jù)《民法典》第209、224條的規(guī)定，不動產(chǎn)經(jīng)過登記、動產(chǎn)經(jīng)過交付發(fā)生物權變動的效力，法律另有規(guī)定的除外。夫妻之間因婚姻關系的締結或解除必然會涉及雙方財產(chǎn)的物權變動，《民法典》婚姻家庭編對夫妻之間是否存在特殊的物權變動規(guī)則從而不適用物權編中的物權變動規(guī)則似乎并未詳細釋明，《民法典》第205條規(guī)定，物權編調(diào)整因物的歸屬和利用產(chǎn)生的民事關系，該條也并未對婚姻家庭領域的物權變動進行特別的說明或排除。那么，夫妻之間因婚姻關系的締結、解除發(fā)生的財產(chǎn)關系變動或者在婚姻關系存續(xù)期間一方給予另一方特定的財產(chǎn)，是否應當遵循物權編規(guī)定的一般物權變動規(guī)則？夫妻的特殊身份關系是否構成物權法規(guī)則適用的例外？對以上問題的回答在《民法典》的統(tǒng)一體系下尤為重要。

學界對夫妻雙方在婚姻關系存續(xù)期間采用法定財產(chǎn)制下的物權變動〔1〕參見賀劍：《論婚姻法回歸民法的基本思路——以法定夫妻財產(chǎn)制為重點》，載《中外法學》2014年第6期，第1510-1516頁；許莉：《夫妻財產(chǎn)歸屬之法律適用》，載《法學》2007年第12期，第48-51頁；田韶華：《婚姻領域內(nèi)物權變動的法律適用》，載《法學》2009年第3期，第118-120頁；夏吟蘭、薛寧蘭主編：《民法典之婚姻家庭編立法研究》，北京大學出版社2016年版，第45-63頁。和約定財產(chǎn)制下的物權變動〔2〕參見賀劍：《夫妻財產(chǎn)法的精神——民法典夫妻共同債務和財產(chǎn)規(guī)則釋論》，載《法學》2020年第7期，第32-33頁；林承鐸：《論夫妻約定財產(chǎn)制度的適用困境——由夫妻二人公司出資協(xié)議性質(zhì)爭議引發(fā)的思考》，載《法學雜志》2012年第3期，第146-150頁。問題相對關注較多，但是對于婚姻關系結束時雙方當事人通過訂立協(xié)議進行財產(chǎn)關系安排中的物權變動則討論較少。對于夫妻通過約定財產(chǎn)制協(xié)議處理婚姻關系存續(xù)期間的物權變動，絕大多數(shù)學者幾乎“一邊倒”地認為，夫妻約定財產(chǎn)制協(xié)議具有直接發(fā)生物權變動的效力，當事人無須遵循登記或交付的要件，由此構成了物權法上一般物權變動規(guī)則的例外。〔3〕支持此種觀點的文獻可參見冉克平：《夫妻之間給予不動產(chǎn)約定的效力及其救濟——兼析〈婚姻法司法解釋（三）〉第6條》，載《法學》2017年第11期，第160-164頁；裴樺：《夫妻財產(chǎn)制與財產(chǎn)法規(guī)則的沖突與協(xié)調(diào)》，載《法學研究》2017年第4期，第4-12頁。然而，對于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議是否也具有產(chǎn)生物權變動的效力，有學者提出疑問但尚未解答，〔4〕參見王雷：《論身份關系協(xié)議對民法典合同編的參照適用》，載《法學家》2020年第1期，第45頁。少有的討論大多是法官圍繞具體案例展開的?！?〕參見趙晉山、王赫：《“排除執(zhí)行”之不動產(chǎn)權益——物權變動到債權競合》，載《法律適用》2017年第21期，第14-18頁；孫美華、饒群：《離婚協(xié)議關于房屋產(chǎn)權的約定排除執(zhí)行的標準》，載《人民司法（案例）》2018年第17期，第103-106頁。實際上，無論是夫妻約定財產(chǎn)制協(xié)議還是離婚財產(chǎn)分割協(xié)議，認為協(xié)議本身即具有物權效力的結論都有待進一步商榷。

司法實務對此問題也存在較大爭議。筆者通過“北大法寶”案例檢索平臺檢索到有關離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的目標案例共282個?！?〕為盡量更全面地覆蓋過往司法實踐中的相關案例，本文分別檢索了標題和全文中包含“離婚協(xié)議”的案例，同時以《民法典》第1076條（原《婚姻法》第31條），原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2017〕6號）第8、9條為基礎進行法條聯(lián)想檢索案例。案例審判日期檢索區(qū)間為2003年1月1日至2021年2月15日。經(jīng)過檢索、剔重、補遺后，通過隨機數(shù)方法選取其中800個案例逐個進行全文閱讀，剔除不相關案例后共選取282個目標案例。有47個案例涉及離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中的物權變動（大多數(shù)是不動產(chǎn)物權的變動），其中，在53%的案例中，法院認為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不能直接產(chǎn)生物權變動的效力；而在47%的案例中，法院認為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議可以直接產(chǎn)生物權變動的效力。

據(jù)此，本文以離婚財產(chǎn)分割協(xié)議是否能夠直接發(fā)生物權變動的效力為主題，探討離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中的物權變動規(guī)則，明晰其是否構成婚姻家庭領域的特殊規(guī)則對物權編一般規(guī)則適用的例外，并對婚姻家庭編與物權編適用關系的相關問題予以討論。需要特別說明的是，本文討論的離婚財產(chǎn)分割協(xié)議主要是指當事人離婚時締結的協(xié)議，而不包括婚前和婚后尚無離婚計劃時締結的協(xié)議。

一、意思主義與形式主義的“第一次交鋒”：從婚姻關系當事人內(nèi)部關系的視角

在辨析離婚財產(chǎn)分割協(xié)議究竟應當選擇意思主義模式抑或形式主義模式之前，須探討離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中物權變動的體系定位問題。詳言之，物權變動的原因可以分為非基于法律行為的物權變動和基于法律行為的物權變動，在這兩種情形下物權變動的條件、結果不同。前者的特殊性在于，無須經(jīng)過登記或交付的公示要件即發(fā)生物權變動，但在處分該物權時依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記不發(fā)生物權效力。〔7〕參見《民法典》第232條。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權變動屬于前者還是后者存在不同觀點?！?〕因《民法典》就此問題并未對原《婚姻法》、原《物權法》的相關條款作出較大調(diào)整，本文直接使用《民法典》的相關條款。

有觀點認為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議屬于非基于法律行為的物權變動，雖然《民法典》第229-231條明確規(guī)定了因人民法院、仲裁機構的法律文書，人民政府的征收決定，繼承，合法建造、拆除房屋等法定事由引起的物權變動，但這種示例性的規(guī)定并非窮盡，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權變動也應當包括在內(nèi)。原因在于離婚本身具有一定的公示作用，婚姻關系的解除這一法律事實是引起離婚財產(chǎn)分割協(xié)議發(fā)生物權變動的直接原因。〔9〕參見曹守曄、楊曉硯：《房屋登記對婚內(nèi)房屋權屬約定不具有對抗效力》，載《人民司法（應用）》2016年第19期，第41頁；楊曉琰：《物權對抗力規(guī)則在夫妻財產(chǎn)制度中的適用》，載《科技與法律》2016年第3期，第615-619頁。本文認為，這一觀點很有商榷余地。非基于法律行為的物權變動之所以不采公示原則，是由于因此等事由所生物權之變動或有法律可據(jù)，或有政府機關公權力的介入，其變動業(yè)已發(fā)生，存在之狀態(tài)亦甚明確，已無違物權公示之要求，登記之遲速較無礙交易之安全，故不以登記為其生效要件?！?0〕參見謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社2011年版，第72-73頁?；橐鲫P系的狀態(tài)雖然具有一定的公示性，但一方面其公示性不夠強大；〔11〕參見裴樺：《也談約定財產(chǎn)制下夫妻間的物權變動》，載《海南大學學報（人文社會科學版）》2016年第5期，第100頁。另一方面，離婚其實并非引起離婚財產(chǎn)分割協(xié)議發(fā)生物權變動的原因，真正引起物權變動的原因是婚姻關系當事人對離婚后雙方財產(chǎn)關系的合意，如果沒有合意，雙方當事人離婚后即按照《民法典》第1087條規(guī)定的法定方式分割財產(chǎn)，也不會出現(xiàn)合意下對財產(chǎn)的此種分割方式。

相反的觀點則認為，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中的物權變動屬于基于法律行為發(fā)生的物權變動?！?2〕參見趙晉山、王赫：《“排除執(zhí)行”之不動產(chǎn)權益——物權變動到債權競合》，載《法律適用》2017年第21期，第14-16頁；孫美華、饒群：《離婚協(xié)議關于房屋產(chǎn)權的約定排除執(zhí)行的標準》，載《人民司法（案例）》2018年第17期，第104-105頁。本文贊同此種觀點，因為引發(fā)物權變動的原因是離婚財產(chǎn)分割協(xié)議這一法律行為，而非離婚本身?！胺尚袨榈哪康脑谟谑箓€體能夠以意思自治的方式通過制定規(guī)則來形成、變更或消滅法律關系，即旨在實現(xiàn)私法自治原則?！薄?3〕［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第27頁。在這種情況下，發(fā)生物權變動的根源既非婚姻關系結束的法律事實，也非法律的直接規(guī)定，而是雙方當事人的意思表示。

需要注意的是，本文討論的離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中的物權變動是指當事人到婚姻登記機關采用登記方式離婚時達成的協(xié)議。如果當事人訴訟離婚，即使在離婚時對財產(chǎn)分割事由達成一致，僅對子女與何方共同生活存在爭議，此時的離婚財產(chǎn)分割因為得到法院的認可被記載于離婚判決書，由此發(fā)生的物權變動應當屬于《民法典》第229條規(guī)定的因人民法院的法律文書導致的物權變動，沒有進行一般的登記或交付并不影響物權移轉(zhuǎn)的效力?！?4〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權編釋義》，法律出版社2020年版，第42-43頁。“惟其如此，方能清晰地確定物的歸屬，為那些因法律文書而取得物權的權利人提供足夠的保護。”〔15〕程嘯：《因法律文書導致的物權變動》，載《法學》2013年第1期，第80頁。

在大陸法系傳統(tǒng)之下，基于法律行為的物權變動包括兩種具有代表性的模式，即意思主義的物權變動模式和形式主義的物權變動模式，對于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中物權變動的考察也將圍繞這兩種模式進行?！?6〕基于法律行為發(fā)生物權變動的模式主要包括意思主義、物權形式主義和債權形式主義。對于是否存在獨立的物權行為，理論上素有爭議，本文無意陷入此種爭議中，故在討論物權變動模式時僅討論意思主義與形式主義的區(qū)別，即在離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中當事人的意思是否足以發(fā)生物權變動、物權變動是否需要完成公示或交付。下文將從婚姻關系當事人內(nèi)部關系的視角和婚姻關系當事人與第三人外部關系的視角出發(fā)，比較分析意思主義模式和形式主義模式，從而得出形式主義模式更優(yōu)的結論，為我國法上的合理選擇提供正當性論證。

（一）對“婚姻家庭領域倫理性和內(nèi)部性”理由的駁斥

《民法典》第209、224條分別對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的物權變動進行了形式主義模式的一般規(guī)定，同時也設置了“法律另有規(guī)定的除外”之例外。從法經(jīng)濟學的角度看，法律規(guī)則的意義在于為當事人提供確定性指引，以使信息更為經(jīng)濟，而例外的存在在一定程度上會使法律規(guī)則的確定性降低，從而導致交易成本增加、交易效率降低?！?7〕參見［美］理查德·A. 波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第57-59頁。如果認為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議采取意思主義模式，相當于認可不動產(chǎn)無須登記、動產(chǎn)無須交付即在婚姻關系當事人之間發(fā)生了物權變動的效力，導致的后果是財產(chǎn)登記、交付的公示狀況與實際權屬狀況發(fā)生分離，由此將造成制度成本的升高。那么，此種成本升高是否具有必要性，從而為例外情況的設置提供正當化理由，將是接下來需要考察的問題。

一般來說，支持離婚財產(chǎn)分割協(xié)議系基于意思主義物權變動模式的理由主要有以下兩點。其一，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議從屬于特殊的夫妻身份關系，若要求當事人像對普通交易一樣履行登記或交付手續(xù)，則不利于維護和保障婚姻家庭關系，有違婚姻家庭固有的倫理屬性，況且物權法規(guī)則只能調(diào)整婚姻家庭外部的關系。其二，夫妻關系的非交易性決定了其無須嚴格按照一般市場交易規(guī)則在物權變動時履行公示程序，因為公示的意義在夫妻之間的財產(chǎn)權屬變動上并不彰顯。夫妻的離婚財產(chǎn)分割約定是對雙方婚姻關系結束后財產(chǎn)關系的具體安排，所涉財產(chǎn)沒有進入市場進行交易流轉(zhuǎn)，也就不存在保護善意第三人利益的問題?！?8〕參見裴樺：《夫妻財產(chǎn)制與財產(chǎn)法規(guī)則的沖突與協(xié)調(diào)》，載《法學研究》2017年第4期，第7-12頁；范李瑛：《論夫妻財產(chǎn)制契約所致的物權變動》，載《山東社會科學》2016年第5期，第59-61頁。

本文認為，以上兩點理由只具有形式上的意義，無法為意思主義模式提供有說服力的理論支持。

其一，以婚姻家庭的倫理屬性為由突破物權變動的基本規(guī)則，似乎僅僅具有修辭上的價值而欠缺理論上的合理性，婚姻關系當事人特殊的身份關系并不能證成其物權變動無須履行登記或交付手續(xù)，很難說二者具有必然關聯(lián)。更為關鍵的是，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議調(diào)整的是當事人離婚后的財產(chǎn)關系，此時婚姻關系業(yè)已破裂，當事人之間清晰的權利界分和權利保障才是主旨所在，所以，以夫妻身份的親密性與婚姻家庭的情感性為理由免除登記或交付義務不能成立。相反，履行具有公示意義的物權變動程序才能更好地保障婚姻關系當事人的權益。

與之相關的一點是，在婚姻關系結束后，當事人往往傾向于在財產(chǎn)關系上進行“干凈的切分”，以盡量避免未來不必要的財產(chǎn)糾紛，而意思主義的物權變動模式卻起到了反向的效果。意思主義模式使當事人認為依據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議已經(jīng)取得了物權，從而怠于履行登記或交付的義務，造成的后果是當事人未來就名實不副的財產(chǎn)發(fā)生爭議的可能性更大。

此外，無獨有偶，如果認為夫妻之間基于特殊身份關系達成的離婚財產(chǎn)分割協(xié)議具有物權變動的效力，那么夫妻之間根據(jù)《民法典》第1088、1090條達成的離婚家務勞動補償協(xié)議、離婚經(jīng)濟幫助協(xié)議是否也具有同樣的效力？再進一步，父母與子女、（外）祖父母與（外）孫子女、兄弟姐妹等家庭成員之間〔19〕參見《民法典》第1045條?；谔厥馍矸蓐P系達成的調(diào)整財產(chǎn)關系的協(xié)議是否也應當具有同樣的效力？依此邏輯類推，將可能導致意思主義模式泛化的危險，從而對一般的物權變動規(guī)則帶來較大的沖擊。

其二，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議雖然是對雙方當事人之間財產(chǎn)關系的安排，但絕不意味著其中涉及的財產(chǎn)不會波及第三人。當事人一方將根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議分得的財產(chǎn)出賣、贈與或抵押給第三人必然會涉及和交易相對人之間的關系。常見的情況是，雖然根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議某財產(chǎn)（不動產(chǎn)）已經(jīng)分割給一方當事人，但并未進行變更登記，不動產(chǎn)仍登記在另一方當事人名下，登記人將不動產(chǎn)出賣給善意第三人，這時就需要在根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議取得權利的一方當事人和交易相對人之間進行利益的權衡。

（二）對離婚財產(chǎn)分割協(xié)議“具有法律約束力”的解釋

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（法釋〔2020〕22號，以下簡稱《民法典婚姻家庭編解釋（一）》）第69條第2款規(guī)定：“當事人依照民法典第一千零七十六條〔20〕《民法典》第1076條規(guī)定：“夫妻雙方自愿離婚的，應當簽訂書面離婚協(xié)議，并親自到婚姻登記機關申請離婚登記。離婚協(xié)議應當載明雙方自愿離婚的意思表示和對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)以及債務處理等事項協(xié)商一致的意見?！焙炗喌碾x婚協(xié)議中關于財產(chǎn)以及債務處理的條款，對男女雙方具有法律約束力。登記離婚后當事人因履行上述協(xié)議發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理?！睂τ凇胺杉s束力”的含義及其是否包含“產(chǎn)生物權變動的效力”，有必要進行明確解釋。首先，從目的解釋來看，最高人民法院指出實踐中常常遇到的問題是，一些婚姻關系當事人為了達到迅速離婚的目的，就在財產(chǎn)分割協(xié)議中約定自己少要甚至不要夫妻共同財產(chǎn)，一旦離婚目的達到，又單獨就財產(chǎn)分割協(xié)議向法院起訴；或者是一些當事人利用配偶缺乏法律知識，告知對方離婚財產(chǎn)分割協(xié)議是沒有法律效力的，而讓對方接受將某些價值較大的財產(chǎn)寫在己方名下的協(xié)議。該款正是針對這些情況，明確規(guī)定離婚財產(chǎn)分割協(xié)議對男女雙方是具有法律約束力的，當事人應當按照協(xié)議履行自己的義務，不得隨意反悔?！?1〕參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第600-603頁。其次，從體系解釋來看，此處的“法律約束力”應當是指《民法典》第465條第2款〔22〕《民法典》第465條第2款規(guī)定：“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外?！币?guī)定的合同約束力，即當事人應根據(jù)合同的約定履行義務，非依法律規(guī)定或者對方同意，不容任意反悔，不得擅自變更或解除合同，〔23〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第12-13頁；韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第75-76頁。因而并不包括產(chǎn)生物權變動的效力。再者，如果婚姻法規(guī)則意在使離婚財產(chǎn)分割協(xié)議具有產(chǎn)生物權變動的效力，應當作出類似于《民法典》第333條關于土地承包經(jīng)營權設立或第374條關于地役權設立的規(guī)定，明確自離婚財產(chǎn)分割協(xié)議生效時發(fā)生物權變動的效力，或者作出類似于《民法典》第1062條關于夫妻共同財產(chǎn)歸屬的直接規(guī)定，但《民法典》婚姻家庭編并沒有任何類似的特別規(guī)定，由此也為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議系普通的債權合同提供了論據(jù)。最后，在司法實踐中也有判決隱含了對離婚財產(chǎn)分割協(xié)議約束力的解釋，并表明其并不具備發(fā)生物權變動的效力，但一方當事人可依據(jù)協(xié)議要求對方履行變更登記的義務?！?4〕參見廣東省佛山市中級人民法院（2017）粵06民終6090號民事判決書；廣西壯族自治區(qū)賀州市中級人民法院（2017）桂11民終509號民事判決書。

（三）舉重以明輕：《民法典婚姻家庭編解釋（一）》第32條的類推適用

《民法典》并未對夫妻約定財產(chǎn)制協(xié)議和離婚財產(chǎn)分割協(xié)議能否發(fā)生物權變動的效力進行明確規(guī)定，但放眼現(xiàn)行規(guī)則體系，《民法典婚姻家庭編解釋（一）》可以提供支持的依據(jù)?！睹穹ǖ浠橐黾彝ゾ幗忉專ㄒ唬返?2條規(guī)定：“婚前或者婚姻關系存續(xù)期間，當事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方或者共有，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八條〔25〕《民法典》第658條規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。經(jīng)過公證的贈與合同或者依法不得撤銷的具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質(zhì)的贈與合同，不適用前款規(guī)定。”的規(guī)定處理?！睆脑摋l可以看出，即使在婚姻關系存續(xù)期間，一方將其所有的房產(chǎn)給予另一方的約定也不能直接發(fā)生物權變動的效力，變更登記仍然是物權變動的必備程序。最高人民法院明確認為，夫妻之間贈與房產(chǎn)應依照登記生效原則確認房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力。不能以婚姻財產(chǎn)為由將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力置于物權法的調(diào)整范圍之外，不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，確認贈與房產(chǎn)變更登記的依據(jù)是不動產(chǎn)登記簿的記載。〔26〕參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第308-310頁。類似觀點參見吳曉芳：《當前婚姻家庭案件的疑難問題探析》，載《人民司法（應用）》2010年第1期，第54頁。

根據(jù)“舉重以明輕”的原則，既然在婚姻關系存續(xù)期間一方給予另一方特定財產(chǎn)的約定都不能直接發(fā)生物權變動的效力，那么在婚姻關系破裂、當事人個體權利意識愈發(fā)凸顯的情況下，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議就更應當符合物權法上登記或交付的公示要件，以滿足當事人在離婚后快速進行清晰權利界分的要求。

（四）比較法上的鏡鑒：以德國法為對象

“我國物權法的基本框架來自于德國法”，〔27〕莊加園：《登記對抗主義的反思與改造：〈物權法〉第24條解析》，載《中國法學》2018年第1期，第208頁。近年來對婚姻家庭法領域的規(guī)則探討也多有借鑒德國法，因此考察德國法上離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權效力或許可以提供另一個可資參考的視角?！兜聡穹ǖ洹返?408條是對夫妻財產(chǎn)合同的規(guī)定，此處的“夫妻財產(chǎn)合同”應當是指調(diào)整夫妻之間財產(chǎn)關系或者財產(chǎn)安排的合同，而不僅僅限于對夫妻財產(chǎn)制的約定?！?8〕需要注意的是，我國有學者將《德國民法典》第1408條中“調(diào)整夫妻財產(chǎn)關系”的合同譯為“調(diào)整夫妻財產(chǎn)制關系”的合同，可能會導致對該條的理解偏差。參見陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》（第5版），法律出版社2020年版，第520-521頁。事實上，該條不僅適用于夫妻之間的財產(chǎn)關系，同樣適用于離婚時的財產(chǎn)約定，〔29〕Vgl. MünKomm/Münch, 2019, § 1408 Rn. 8.這一點也得到了大量法院判決的支持?！?0〕參見［德］迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第117-122頁?！霸诶碚摵蛯嵺`中，夫妻財產(chǎn)合同的范圍非常廣泛，包括所有調(diào)整離婚后財產(chǎn)性后果的協(xié)議，具體針對婚后扶養(yǎng)費、婚姻財產(chǎn)、婚姻房屋和家庭動產(chǎn)的分配等?！薄?1〕See Anatol Dutta, Marital Agreements and Private Autonomy in Germany, in Jens M. Scherpe （ed.）, Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Hart Publishing, 2012, p. 158-199. See also Anne Sanders, Private Autonomy and Marital Property, 59 International and Comparative Law Quarterly 571, 573-575 （2012）.夫妻財產(chǎn)合同的特殊性在于需要遵循特殊的形式要件（《德國民法典》第1410條）以及對財產(chǎn)管理托付的撤回（《德國民法典》第1413條）之規(guī)定，除此之外，此類合同僅為普通的合同，關于法律行為和合同的一般規(guī)定均能適用。〔32〕Vgl. MünKomm/Münch, 2019, § 1408 Rn. 2-5; 同上注，Anatol Dutta文，第160頁。由此，德國法上的夫妻財產(chǎn)合同并不能產(chǎn)生物權變動的效力，通過夫妻財產(chǎn)合同達成的意思仍然需要遵循物權法上的一般物權變動規(guī)則，婚姻關系一方當事人可以依據(jù)財產(chǎn)合同請求另一方協(xié)助更正不動產(chǎn)登記簿，在更正登記前善意第三人應當視不動產(chǎn)登記簿為正當。〔33〕參見《德國民法典》第892條第1款、第1416條第3款。

二、意思主義與形式主義的“第二次交鋒”：從婚姻關系當事人與第三人外部關系的視角

持意思主義物權變動模式的觀點一般都認為，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議發(fā)生的物權變動僅限于當事人之間，從外部關系看，基于保護交易安全的考慮，未經(jīng)登記不能對抗第三人，因為婚姻關系當事人之間的約定具有私密性和相對性，如果單憑離婚財產(chǎn)分割協(xié)議本身就能產(chǎn)生對抗外部第三人的效力，勢必會對交易安全和第三人權益造成極大的危害?！?4〕參見裴樺：《夫妻財產(chǎn)制與財產(chǎn)法規(guī)則的沖突與協(xié)調(diào)》，載《法學研究》2017年第4期，第6-7頁；郭志京：《也論中國物權法上的登記對抗主義》，載《比較法研究》2014年第3期，第96頁；莊加園：《登記對抗主義的反思與改造：〈物權法〉第24條解析》，載《中國法學》2018年第1期，第213-214頁。對于“登記對抗”中的“登記”，學界和實務界存在兩種不同的理解：第一種是離婚財產(chǎn)分割協(xié)議本身在婚姻登記機關的登記；〔35〕這種理解方式在司法實踐中并不少見，后文將具體分析。學界觀點參見夏吟蘭、薛寧蘭主編：《民法典之婚姻家庭編立法研究》，北京大學出版社2016年版，第225-226頁。第二種是離婚財產(chǎn)分割協(xié)議所涉特定財產(chǎn)的物權變動在不動產(chǎn)登記機關的產(chǎn)權登記。下文將對這兩種登記分別進行考察，從婚姻關系當事人與第三人關系的視角探究意思主義模式可能存在的弊病。

（一）離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的登記對抗主義

在我國法上，經(jīng)過多年的法律適用與實踐操作，并未形成協(xié)議離婚后專門進行財產(chǎn)關系登記的做法，也沒有合適的相關登記機構?！?6〕在2001年《婚姻法》修改時，草案并未提及財產(chǎn)關系登記問題，主要是考慮到?jīng)]有找到合適的登記方式。參見楊立新、秦秀敏主編：《中華人民共和國婚姻法釋義與運用》，吉林人民出版社2001年版，第181頁。最有可能接近此種登記的一個選擇是，在婚姻登記機關辦理離婚登記時一并記錄當事人對離婚后財產(chǎn)關系的安排，并載入婚姻登記檔案。

《民法典》第1076條第1款規(guī)定：“夫妻雙方自愿離婚的，應當簽訂書面離婚協(xié)議，并親自到婚姻登記機關申請離婚登記?！薄痘橐龅怯洍l例》（國務院令〔2003〕第387號）第11條規(guī)定雙方當事人訂立的離婚協(xié)議書是辦理離婚登記的必備材料，第13條規(guī)定婚姻登記機關應當審查證件、材料并詢問相關情況。《婚姻登記檔案管理辦法》（民政部、國家檔案局令〔2006〕第32號）第7條規(guī)定，當事人的離婚協(xié)議書應當在辦理離婚登記后進行歸檔處理。據(jù)此，有觀點認為，當事人在協(xié)議離婚時向婚姻登記機關提交了離婚財產(chǎn)分割協(xié)議，協(xié)議在婚姻登記機關進行了備案和歸檔，因此具有一定的公示性，〔37〕參見李靜：《離婚協(xié)議中的贈與能否撤銷》，載《人民司法（案例）》2010年第22期，第62頁。產(chǎn)生了對抗協(xié)議外第三人的效力。

司法實踐中也存在類似觀點。以“周延奎、蘇彬民間借貸糾紛案”〔38〕參見河南省南陽市臥龍區(qū)人民法院（2017）豫1303民再10號民事判決書。為例，訴爭房產(chǎn)系蘇保田、趙景新的婚后共有財產(chǎn)，兩人在2014年9月22日離婚時簽訂離婚協(xié)議已將該房產(chǎn)分割給趙景新、蘇彬所有，該協(xié)議經(jīng)見證并提交民政局婚姻登記處備案。2015年3月25日趙景新就該離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的履行向法院提起訴訟。在案件審理中，趙景新、蘇保田先后因故死亡。法院認為，兩人的離婚協(xié)議在民政局登記備案后，訴爭房產(chǎn)發(fā)生協(xié)議約定的所有權轉(zhuǎn)移，因此該房產(chǎn)不屬于蘇保田的遺產(chǎn)?！?9〕類似的案例可參見江蘇省徐州市中級人民法院（2017）蘇03民終2050號民事判決書。

但是問題在于，在我國婚姻登記制度尚不完善的背景下，采用離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的登記對抗主義可能存在如下現(xiàn)實困境。

1.無法在市場交易中起到應有的公示效果。詳細來說，根據(jù)《婚姻登記檔案管理辦法》第15條的規(guī)定，可以查閱婚姻登記檔案的主體為婚姻當事人、人民法院、人民檢察院、公安、安全部門，其他單位、組織和個人要求查閱的，需要婚姻登記檔案保管部門在確認其利用目的合理的情況下，經(jīng)主管領導審核后方可進行。此外，利用婚姻登記檔案的單位、組織和個人，不得公開婚姻登記檔案的內(nèi)容。所以，交易相對人欲了解離婚財產(chǎn)分割協(xié)議約定的某項不動產(chǎn)的權屬狀況存在一定的現(xiàn)實困難，故而在婚姻登記機構進行離婚登記的方式并不能在交易中很好地起到公示的作用。

而且，從《婚姻登記檔案管理辦法》第7、15條以及《婚姻登記工作規(guī)范》（民發(fā)〔2015〕230號）第56條〔40〕《婚姻登記工作規(guī)范》第56條第4項規(guī)定：“夫妻雙方應當在離婚協(xié)議上現(xiàn)場簽名……協(xié)議書夫妻雙方各一份，婚姻登記處存檔一份。當事人因離婚協(xié)議書遺失等原因，要求婚姻登記機關復印其離婚協(xié)議書的，按照《婚姻登記檔案管理辦法》的規(guī)定查閱婚姻登記檔案?！钡囊?guī)定可以看出，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議在婚姻登記機關進行的備案與歸檔實質(zhì)上并非向外界展示以使外界了解其約定內(nèi)容意義上的“公示”。因此，如果將婚姻登記機關對離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的備案、存檔作為公示方法，不免有南轅北轍、似是而非之嫌，無法起到公示應有的效果。

2.與我國民眾習慣存在齟齬?！凹彝ピ谥袊松罾镪P系特見重要，盡人皆知。”〔41〕梁漱溟：《中國文化要義》，上海人民出版社2005年版，第30頁。中國社會的基層結構呈現(xiàn)差序格局，社會關系由親到疏呈同心圓狀擴散，家庭關系自古以來就是最親密柔軟的關系，〔42〕參見費孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度 鄉(xiāng)土重建》，商務印書館2015年版，第27-29頁。人們希望涉及家庭關系特別是婚姻關系的事務能夠保留在個人隱私的范圍內(nèi)。〔43〕參見謝碧珠、陳國賁：《隱私在家庭：中國人的隱私觀念以及隱私在家庭的展現(xiàn)模式》，載《浙江學刊》2006年第2期，第197-202頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》（法發(fā)〔2018〕12號）也特別要求，在處理婚姻家庭案件時要注意保護當事人隱私，涉及個人隱私的家事案件應當不公開審理?！?4〕參見《最高人民法院關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》第2、36條。雖然其規(guī)制的是訴訟離婚，但也可佐證處理離婚案件時保護當事人隱私的態(tài)度。

離婚后當事人的財產(chǎn)關系可能涉及對金錢、房屋、股權、車輛等各項財產(chǎn)的分割，這種分割是對情感、倫理、公平、補償、幫助等復雜和私密因素綜合考量后的結果，當事人很可能并不愿意將離婚財產(chǎn)分割結果公之于眾。然而，登記對抗主義意在使登記的權利狀態(tài)呈現(xiàn)足以讓外界第三人識別的表征，這就相當于要求雙方在協(xié)議離婚時將約定的財產(chǎn)分割狀況予以詳細登記，否則根據(jù)協(xié)議取得的物權將不具備對抗第三人的效力，此種要求可能與我國民眾的傳統(tǒng)觀念和生活習慣存在較大抵牾。

3.離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的登記與不動產(chǎn)產(chǎn)權登記之間的關系難以有效協(xié)調(diào)。根據(jù)《民法典》物權編的規(guī)定，不動產(chǎn)登記是物權歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，也是保護不動產(chǎn)物權交易的基礎，不動產(chǎn)登記具有推定力和公信力，〔45〕參見孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2003年版，第185-189頁。而離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的登記對抗在一定程度上會削弱不動產(chǎn)登記的效力。具體而言，不動產(chǎn)登記簿具有權利表象的作用，凡是不動產(chǎn)登記簿為某人登記物權的，就推定此人按照登記簿上的記載享有該物權?！?6〕參見程嘯：《不動產(chǎn)登記簿之推定力》，載《法學研究》2010年第3期，第110頁；朱廣新：《物權公示原則的立法表達》，載《法學雜志》2019年第10期，第82-83頁。即使此類表征與真實權利不符，對于信賴該物權表征而為之交易，法律仍然承認其具有與真實物權狀態(tài)相同的法律效果?！?7〕參見王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2009年版，第69頁。“對不動產(chǎn)登記簿，愈強調(diào)其公信力，愈能促使人們正確登記權屬狀態(tài)，加強人們對登記的信任，從而最終促成不動產(chǎn)公信力的形成。反之，若過分強調(diào)登記公信力的相對性，將導致人們怠于登記而坐等法律的衡平保護，最終無法形成登記公信力制度。”〔48〕許德風：《不動產(chǎn)一物二賣問題研究》，載《法學研究》2012年第3期，第96頁。如果在進行不動產(chǎn)交易時，除了不動產(chǎn)登記簿外，還需要同時考慮離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的登記狀況，無疑會極大地動搖不動產(chǎn)登記簿的推定力和公信力，在一定程度上將瓦解我國物權法上的不動產(chǎn)交易規(guī)則。此外，在涉及第三人善意取得不動產(chǎn)時，第三人能否僅信賴不動產(chǎn)登記簿的登記狀況進行交易，是否需要考察離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的登記情況？第三人能否基于對離婚財產(chǎn)分割協(xié)議登記狀況的信賴而主張善意取得？

可以試想，如果婚姻關系當事人在完成離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的登記后沒有進行特定不動產(chǎn)的產(chǎn)權變更登記，那么交易相對人可能面對兩個不同的登記狀態(tài)。此時需要依靠法律制度層面的設計和相關實務部門之間的銜接配合，例如通過立法明確規(guī)定婚姻登記機關的離婚財產(chǎn)分割協(xié)議登記與不動產(chǎn)登記簿不一致時應當以何者為準。倘若以前者為準，在我國已施行多年并逐漸步入正軌的不動產(chǎn)登記的公信力將大大降低；倘若以后者為準，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議具有的對抗效力又將大打折扣。另一種可能的辦法是，通過婚姻登記機關和不動產(chǎn)登記機關的自動聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)二者的統(tǒng)一，但在婚姻登記和不動產(chǎn)登記制度的現(xiàn)狀之下，這種做法帶來的制度成本和操作難題是亟需論證的復雜問題。

4.離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的登記對抗主義在動產(chǎn)物權規(guī)則上的齟齬十分明顯。一方面，《民法典》物權編規(guī)定以占有為動產(chǎn)物權的公示要件。另一方面，如果又以離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的登記作為對抗第三人的要件，相當于人為創(chuàng)設了動產(chǎn)物權的另一種公示方式，容易導致當事人之間法律關系的錯亂。

一個典型的例子是，甲、乙雙方訂立離婚財產(chǎn)分割協(xié)議，約定某價值連城的根雕歸乙所有，雙方共同所有并在婚姻期間共同居住的房屋歸甲所有（協(xié)議中關于其他財產(chǎn)的分配暫且不論），且在離婚時對該協(xié)議進行了登記。離婚后由于乙需要重新尋找住處，故暫且把根雕放在原來的房屋中。在此期間甲欲將根雕出賣給第三人丙，那么丙在交易時是否需要了解甲的婚姻狀況并查閱離婚財產(chǎn)分割協(xié)議登記？如果認為無需查閱，那么離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的登記將意義寥寥，也無法體現(xiàn)協(xié)議登記后對第三人的對抗效力；如果認為所有動產(chǎn)交易都需要進行此種查閱，那么無疑將給交易相對人帶來巨大的交易成本和負擔，引發(fā)“動產(chǎn)交易不動產(chǎn)化”的危險。

5.導致交易成本的升高。從法經(jīng)濟學的角度看，物權法定原則的意義是在物權形式的多樣化和過度僵化之間達到合理的平衡。物權具有對世性，如果允許物權多樣化、自由化，將會給第三人施加過大的外部成本，因為第三人需要花費大量的精力和成本進行物權權屬狀況調(diào)查。〔49〕See Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle,110 Yale Law Journal 1, 68-70 （2000）.事實上，無論是動產(chǎn)交易還是不動產(chǎn)交易，若在一般的物權變動模式外，再在婚姻法中創(chuàng)設離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的登記對抗要件，那么在一般交易規(guī)則之外，相對人還需要詳細調(diào)查對方的婚姻狀況、婚姻中的財產(chǎn)關系和離婚后的財產(chǎn)分配等，并且還可能存在離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的登記狀態(tài)與特定物權的登記狀態(tài)不符的情況，由此將導致交易成本的攀升以及交易效率的降低。同時，交易成本上升還可能降低甚至排除當事人通過自愿交易實現(xiàn)資源轉(zhuǎn)移的意愿，〔50〕參見［美］理查德·A. 波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第70-73頁。此種不利后果不僅損及交易相對人，而且有損欲通過交易處分自己財產(chǎn)的婚姻關系當事人。

（二）特定財產(chǎn)物權變動的登記對抗主義

對“登記”的另一種解釋是離婚后對特定財產(chǎn)（主要針對不動產(chǎn)）的產(chǎn)權進行變更登記，此種方式雖然不存在上述離婚財產(chǎn)分割協(xié)議登記與不動產(chǎn)登記割裂的問題，但也具有較大弊端。

1. 動產(chǎn)

一般來說，動產(chǎn)以交付為物權變動的生效要件，較少有需要登記的空間，〔51〕除《民法典》第225條規(guī)定的船舶、航空器、機動車的物權變動以外。而意思主義模式使動產(chǎn)無須交付即發(fā)生物權變動，導致動產(chǎn)的占有與實際權屬狀態(tài)不符的情況時有發(fā)生。對此，有學者給出了“藥方”：離婚財產(chǎn)分割協(xié)議導致的動產(chǎn)物權變動不能對抗受領交付的權利人。占有人對一般動產(chǎn)的占有具有合法權利的外觀，因此，如果動產(chǎn)的占有人將動產(chǎn)出賣給第三人，第三人基于對處分人占有狀態(tài)權利外觀的信賴而與占有人進行的交易應當受法律保護，根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議真正取得該動產(chǎn)物權的當事人不得以其在先的物權對抗第三人的受領交付?！?2〕參見范李瑛：《論夫妻財產(chǎn)制契約所致的物權變動》，載《山東社會科學》2016年第5期，第59-61頁。這副“藥方”一方面認為婚姻關系一方當事人基于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的合意取得了動產(chǎn)的物權，另一方面又認為此種物權不能對抗第三人的交付受領，相當于人為炮制出“交付對抗”的物權變動模式，其值得詬病之處顯而易見。更為荒誕的是，倘若不進行交付，根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議獲得所有權的一方當事人對其“所有”的動產(chǎn)至少不能占有、使用，處分也會遭遇巨大障礙，很難說此種意思主義模式下的“所有權”有何意義。

與“合意+交付對抗”相對的另一種方法是“合意+登記對抗”，即根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議取得的所有動產(chǎn)物權在登記后獲得對抗第三人的效力。顯而易見，要求所有動產(chǎn)都進行所有權權屬登記不具備操作性，而且會花費巨大的人力與物力，此種方法完全行不通。

2.不動產(chǎn)

就不動產(chǎn)而言，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權變動采用“合意+物權法上的不動產(chǎn)登記對抗”模式的負面效果遠大于收益，具體表現(xiàn)在以下四個方面。

第一，不當創(chuàng)設具有“中間狀態(tài)的不完全物權”?！?3〕參見［日］我妻榮、有泉亨：《新訂物權法》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第156-158頁。債權與物權的一大區(qū)分要素即相對權與絕對權的區(qū)分，債權只有針對特定人的效力，而物權具有絕對性，法律以一項可針對任何人主張的效力構造物權，任何人對物權都負有尊重義務。〔54〕參見李永軍：《物權與債權的二元劃分對民法內(nèi)在與外在體系的影響》，載《法學研究》2008年第5期，第63-66頁；金可可：《債權物權區(qū)分說的構成要素》，載《法學研究》2005年第1期，第20-31頁。意思主義模式下離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權變動恰恰抹殺了物權本應具有的對世性，在物權與債權之間人為制造了一種具有“中間性質(zhì)”的權利，即只在婚姻關系當事人之間有效的、不具有對世效力的“物權”?！?5〕參見程嘯：《不動產(chǎn)登記法研究》，法律出版社2011年版，第14-17頁。申言之，在此種情況下，通過協(xié)議取得物權的一方當事人擁有的是一種不能對抗他人的物權，而另一方當事人卻仍保有在法律上處分該物的權利，此種效力不完整的物權偏離了物權公示原則的固有旨趣，容易引發(fā)物權自身類型體系的混亂，并將與我國法上物債二分的權利體系發(fā)生摩擦與碰撞，引發(fā)一連串的解釋難題。〔56〕參見劉保玉：《試論物權公示原則在物權性質(zhì)界定與類別劃分中的意義——兼評公示要件主義與對抗主義的立法模式選擇》，載《政法論叢》2007年第3期，第9-11頁；莊加園：《登記對抗主義的反思與改造：〈物權法〉第24條解析》，載《中國法學》2018年第1期，第213-214頁。有學者甚至提出，登記要件主義和登記對抗主義在適用結果上并無任何實質(zhì)差異，“惟在不具有對抗力的權利是否為物權這一點上，兩者有差異”?！?7〕同上注，劉保玉文，第10頁。

第二，不登記不得對抗的第三人范圍存在爭議。對于未經(jīng)登記不得對抗的第三人范圍，學界已有大量討論，特別是借鑒自采登記對抗要件主義的日本法之學說，先后有第三人有限制說和第三人無限制說，前者又有惡意者排除說、背信惡意者排除說、善意惡意不問說等，〔58〕參見龍?。骸吨袊餀喾ㄉ系牡怯泴怪髁x》，載《法學研究》2012年第5期，第138-140頁。而我國《民法典》物權編則采取了“不登記不得對抗善意第三人”的立場。〔59〕參見《民法典》第335、374條。一個影響甚廣的觀點認為應當對“第三人”作進一步限制，其是指就該不動產(chǎn)處于有效交易關系的第三人，對其他第三人無須登記亦可對抗，〔60〕參見［日］我妻榮：《日本物權法》，有泉享修訂，李宜芬校訂，五南圖書出版公司1999年版，第143頁。繼承人、受贈人等都不在此列?！?1〕參見“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”，載《最高人民法院公報》2014年第12期，第31-35頁。據(jù)此，凡經(jīng)協(xié)議離婚者在進行贈與等非交易行為時，可能都需要證明標的物未被離婚財產(chǎn)分割協(xié)議約定分配給原配偶，否則受贈人的權益有無法得到保護之虞。

第三，登記對抗還涉及與善意取得制度的協(xié)調(diào)問題，因為二者的目的都是為了保護第三人利益及交易安全。有學者提出，就不動產(chǎn)而言，“登記對抗解決的是第三人否定他人物權以維護自己權利的問題，即第三人否定物權變動的信賴保護；而善意取得則是解決第三人取得物權的信賴保護”?！?2〕郭志京：《也論中國物權法上的登記對抗主義》，載《比較法研究》2014年第3期，第103頁。但此種區(qū)分的意義更多地體現(xiàn)在他物權的登記對抗效力上，即所有權的讓與人否定未登記的他物權存在，而對所有權來說，第三人否定他人所有權的目的就是為了取得所有權，據(jù)此登記對抗和善意取得在功能上似乎并無二致。有學者基于善意取得規(guī)則界定對抗的第三人范圍，認為未經(jīng)公示不得對抗第三人，實際上就是指不得對抗善意取得物權的第三人。〔63〕參見戴永盛：《論特殊動產(chǎn)的物權變動與對抗（上）——兼析〈最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉第十條》，載《東方法學》2014年第5期，第54頁。另有學者直接提出登記對抗規(guī)則實質(zhì)上就是善意取得制度的重復。〔64〕參見韓強：《我國船舶物權的變動公示方法與善意取得》，載《法學》2008年第11期，第120-122頁。概言之，如果認為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議采意思主義模式下的登記對抗，就不可避免地會陷入與善意取得制度關系的爭議與討論中，因為與善意取得可能存在的功能重疊，登記對抗制度本身的獨立價值受到質(zhì)疑?！?5〕參見莊加園：《登記對抗主義的反思與改造：〈物權法〉第24條解析》，載《中國法學》2018年第1期，第215-223頁。即使認為登記對抗具有風險提示的作用，即鼓勵依據(jù)合意取得物權的當事人為了獲得穩(wěn)定的具有對世效力的物權而積極進行變更登記，〔66〕參見郭志京：《也論中國物權法上的登記對抗主義》，載《比較法研究》2014年第3期，第95頁。這一作用也可被善意取得制度所涵蓋。

第四，更容易造成婚姻關系雙方當事人的關系緊張。在賦予離婚財產(chǎn)分割協(xié)議物權變動效力的同時規(guī)定未經(jīng)不動產(chǎn)產(chǎn)權變更登記不得對抗第三人，其本意是為了彌補婚姻關系當事人的合意缺乏外部表征、有礙交易安全的弊端，卻造成了如下局面：一方面，肯定了婚姻關系當事人通過合意取得物權的合法性；另一方面，公示對抗又肯定了在物權變更登記前第三人可以基于對登記簿的信賴而取得該物權。其結果是由于對抗力造成依意思表示已生效的物權變動關系被否定，已經(jīng)通過合意取得物權的一方當事人的利益將被犧牲，比起形式主義模式下犧牲的是當事人的債權，前者似乎更不易為民眾觀念所接受，也更不利于雙方當事人婚姻關系的順利解除。換言之，盡管犧牲婚姻關系的一方當事人依據(jù)協(xié)議取得的不動產(chǎn)物權是基于對第三人信賴保護的法政策考量，〔67〕在我國法體系下用“信賴保護說”的理論構造解釋物權登記對抗的詳細討論，可參見龍?。骸吨袊餀喾ㄉ系牡怯泴怪髁x》，載《法學研究》2012年第5期，第140-143頁。但導致這種犧牲的直接原因是另一方當事人對已經(jīng)不屬于自己的財產(chǎn)的無權處分，在法感情上，這種做法顯然比形式主義模式下當事人處分自己仍然獨立享有或共同享有所有權的財產(chǎn)更不易被接受。

三、離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中當事人利益的保護：形式主義與意思主義的比較

通過上述討論可知，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議若采意思主義的物權變動模式將導致內(nèi)外部關系中的巨大弊端。然而，盡管意思主義模式千瘡百孔，形式主義模式也并非無懈可擊。后者可能受到的主要詬病是，婚姻關系一方當事人只能通過離婚財產(chǎn)分割協(xié)議取得債權，由此對其保護不力，此種擔憂是否必要。本文認為答案是否定的。下文以不動產(chǎn)為例對此進行論證，動產(chǎn)亦同理。

如果離婚后不動產(chǎn)登記在其名下的當事人一方甲擅自處分財產(chǎn)分割協(xié)議已經(jīng)約定分給另一方當事人乙的不動產(chǎn)，在意思主義模式下乙誠然得以不動產(chǎn)物權人的身份主張權利（但也涉及交易相對人善意取得的問題），但形式主義模式對此也并非無計可施。在日常生活中很可能出現(xiàn)的一種情況是，在婚姻期間當事人沒有特別約定的情況下，根據(jù)《民法典》第1062條關于法定夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定，雖然不動產(chǎn)登記在甲名下，但實為甲、乙雙方共同共有，〔68〕在法定夫妻財產(chǎn)制下，婚姻關系存續(xù)期間夫妻共同財產(chǎn)的歸屬是一種法定的共有權取得，不以交付或登記為必要。參見許莉：《夫妻財產(chǎn)歸屬之法律適用》，載《法學》2007年第12期，第49-50頁；馬憶南：《婚姻家庭繼承法學》（第3版），北京大學出版社2014年版，第86-88頁。這也與《民法典》第308條相吻合。離婚后未進行物權的變更登記，不動產(chǎn)仍保持原來的權利狀態(tài)，因此在甲對其擅自處分時，乙仍然能夠以共同共有人的身份主張權利，盡管此時也涉及交易相對人善意取得的問題，但至少與意思主義模式相比并無顯著區(qū)別。而且，根據(jù)《民法典》第303、304條，夫妻共同共有物的分割也應當遵循物權法關于物權變動模式的一般規(guī)則。

形式主義模式可能稍有遜色的情況是，不動產(chǎn)并非甲、乙雙方婚后的共同財產(chǎn)，而是甲的個人財產(chǎn)，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議在進行離婚財產(chǎn)關系清算時約定該不動產(chǎn)歸乙所有，離婚后因尚未變更登記至乙名下，甲將不動產(chǎn)進行處分并完成登記。就此可能值得商榷的是，這種情況是否屬于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議調(diào)整的范疇?！睹穹ǖ洹返?076條雖然沒有提及離婚協(xié)議中的“財產(chǎn)事項”具體是指何種財產(chǎn)，但全國人大法工委的立法釋義明確指出離婚協(xié)議中的財產(chǎn)事項是指“在不侵害任何一方合法權益的前提下，對夫妻共同財產(chǎn)作合理分割”。〔69〕黃薇主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編釋義》，法律出版社2020年版，第136頁。此外，從體系上看，根據(jù)《民法典》第1087條第1款，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議是對夫妻雙方婚后共同財產(chǎn)的分割，雙方在離婚時將一方的個人財產(chǎn)給予另一方的約定并不屬于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的范圍?！?0〕類似觀點可參見陸青：《離婚協(xié)議中的“贈與子女財產(chǎn)”條款研究》，載《法學研究》2018年第1期，第90-91頁；陳敏、楊惠玲：《離婚協(xié)議中房產(chǎn)歸屬條款相關法律問題探析》，載《法律適用》2014年第7期，第81頁。

退一步說，即使認為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議包括對一方個人財產(chǎn)的分配，即將離婚財產(chǎn)分割協(xié)議作為離婚后對雙方財產(chǎn)關系的清算協(xié)議，這種清算是對雙方財產(chǎn)進行綜合考量后的結果，雖然其主要目的是分配共同財產(chǎn)，但也不排斥雙方當事人基于對整體財產(chǎn)關系的權衡后約定將一方的某項個人財產(chǎn)歸屬于另一方，其對價可能是約定夫妻的某項共同財產(chǎn)直接歸屬于前者?！?1〕討論離婚財產(chǎn)分割協(xié)議時僅提及夫妻財產(chǎn)分配的觀點，參見王竹青、薛峰：《淺析附離婚條件的財產(chǎn)分割協(xié)議》，載《人民司法（應用）》2010年第13期，第64-66頁；李洪祥：《離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的類型、性質(zhì)及效力》，載《當代法學》2010年第4期，第71-77頁。此時即使離婚后登記簿記載的權利人甲對不動產(chǎn)進行了處分，形式主義模式下的另一方當事人乙也并非束手無策而明顯劣勢于意思主義模式下的乙。

第一，在這種情況下，意思主義模式與形式主義模式的法律效果很可能十分接近。因為如前所述，在前者，依據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議取得的物權只能在婚姻關系當事人之間有效，如果涉及外部關系，則未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，所以善意第三人仍然能夠取得該不動產(chǎn)的所有權。

第二，即使在形式主義模式下，買受人取得了不動產(chǎn)的所有權，乙的救濟和保障也并非完全落空。首先，如果甲系以合理價格轉(zhuǎn)讓該不動產(chǎn)，且未與買受人惡意串通，乙可以依據(jù)《民法典》第577條，基于甲對離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的違反請求甲進行違約損害賠償，以彌補其履行利益受到的損害。在甲構成根本違約的情況下，乙可行使合同法定解除權解除離婚財產(chǎn)分割協(xié)議并要求甲進行損害賠償?！睹穹ǖ洹返?64條第2款“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用有關該身份關系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定”之規(guī)定，改變了原《合同法》第2條第2款“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”之原則，為《民法典》婚姻家庭編與合同編的銜接提供了明確的依據(jù)。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議系具有特殊身份之夫妻締結的導致財產(chǎn)關系變動的“復合型協(xié)議”，雖然兼具身份性與財產(chǎn)性，但其最終調(diào)整的內(nèi)容為財產(chǎn)關系的設立、變更和終止，因此其應當屬于“可以根據(jù)協(xié)議性質(zhì)參照適用《民法典》合同編相關規(guī)定”的范疇?！?2〕此種觀點還可參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2020年版，第26-27頁。其次，如果甲無償或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓該不動產(chǎn)，乙可以根據(jù)《民法典》第538、539條的規(guī)定行使債權人撤銷權以保護自身利益。最后，倘若甲與買受人惡意串通以逃避離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的履行，乙可以依據(jù)《民法典》第154條主張買賣合同無效，買受人應當返還不動產(chǎn)給甲，在涂銷登記后乙再請求甲履行離婚財產(chǎn)分割協(xié)議。綜上所述，采形式主義模式對婚姻關系一方當事人的利益保護不力的擔憂并無必要，《民法典》婚姻家庭編與合同編、物權編的有效聯(lián)動將使問題迎刃而解。

再往前一步，在保護當事人權益的問題上，對形式主義模式與意思主義模式進行比較選擇的實質(zhì)是不同主體之間的利益衡量。申言之，天平的一端是通過離婚財產(chǎn)分割協(xié)議分得不動產(chǎn)的婚姻關系一方當事人，另一端則是第三人（不動產(chǎn)買受人）和交易安全。一方面，為了保護婚姻關系一方當事人而犧牲不動產(chǎn)買受人的利益，影響市場交易安全，破壞我國業(yè)已形成的以不動產(chǎn)登記簿為依據(jù)的不動產(chǎn)權屬登記制度之做法很難被證成（況且此種特殊保護實則并無必要）。另一方面，從更宏觀的視角觀之，相較于不動產(chǎn)買受人，婚姻關系一方當事人并不總是對訴爭不動產(chǎn)具有特殊利益因而需要被特別保護的“弱勢一方”，〔73〕此種觀點可參見許莉：《夫妻房產(chǎn)約定的法律適用——基于我國約定夫妻財產(chǎn)制的考察》，載《浙江工商大學學報》2015年第1期，第58-59頁；夏吟蘭、薛寧蘭主編：《民法典之婚姻家庭編立法研究》，北京大學出版社2016年版，第56-58頁。相反，訴爭不動產(chǎn)也可能與不動產(chǎn)買受人及其背后家庭的生存利益息息相關。因此，在選擇離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權變動模式時，基于保護婚姻關系一方當事人的利益衡量之理由無法使選擇的天平向不同于一般物權變動規(guī)則的意思主義模式傾斜。

四、余論：《民法典》婚姻家庭編的回歸與對話

當下正值推進《民法典》實施的歷史性時刻，經(jīng)由《民法典》實現(xiàn)我國民事立法的科學化與體系化是其所要實現(xiàn)的愿景之一?！?4〕參見薛軍：《中國民法典編纂：觀念、愿景與思路》，載《中國法學》2015年第4期，第59頁。同屬《民法典》的婚姻家庭編和其他各編不僅要在形式上首尾呼應，更要在內(nèi)容上協(xié)調(diào)一致，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權變動問題同此要求。

離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權變動模式及其背后蘊含的婚姻法與傳統(tǒng)民法的關系問題有三種解決思路。第一，婚姻法中離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權變動規(guī)則與傳統(tǒng)民法中的物權變動規(guī)則是特別法與一般法的關系，因此在涉及離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權變動時一律優(yōu)先適用婚姻法。第二，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權變動在僅涉及夫妻之間的內(nèi)部關系時適用婚姻法，在涉及第三人時適用傳統(tǒng)民法。第三，在離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權變動這一問題上，婚姻法應當回歸傳統(tǒng)民法，直接適用形式主義模式的物權變動規(guī)則。

以上三種思路正好是處理我國《民法典》婚姻家庭編與其他各編關系的寫照。本文認為，婚姻家庭編向《民法典》的回歸在很大程度上是其與總則編、物權編、合同編等的協(xié)調(diào)，在此過程中，對婚姻家庭編中沒有規(guī)定或者規(guī)定不清晰的可能與傳統(tǒng)民法存在沖突與銜接的具體問題進行具體分析，應通過目的解釋、體系解釋、歷史解釋等解釋方法，決定是適用婚姻法規(guī)則，還是直接適用傳統(tǒng)民法的相關規(guī)則。當然在進行此種解釋與考量時，需要時刻注意婚姻法適用于具有特殊身份關系的主體、秉承維護婚姻家庭關系穩(wěn)定與和諧之價值理念的特殊性?！睹穹ǖ洹坊橐黾彝ゾ幣c其他各編的協(xié)調(diào)與銜接不僅不會使婚姻家庭編失去其特有價值與理念，反而是其通過自我完善，在回歸《民法典》的過程中立法科學化的體現(xiàn)。

探討離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權變動問題正是連接《民法典》婚姻家庭編與其他各編關系的一次有益嘗試。就此而言，本文認為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權變動系基于法律行為發(fā)生的物權變動，無論從夫妻之間內(nèi)部關系的視角還是從夫妻與第三人外部關系的視角，形式主義模式都優(yōu)于意思主義模式。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權變動以《民法典》物權編規(guī)定的一般物權變動規(guī)則為圭臬，從微觀上說，既有助于維護婚姻家庭關系的團結與穩(wěn)定，也有助于維護交易秩序與安全；從宏觀上說，這也是《民法典》婚姻家庭編對其他各編的自信擁抱。