性侵未成年人犯罪中職業(yè)禁止適用的探討

謝璐鮮

(湘潭大學(xué)，湖南 湘潭 411100)

引言

“王振華案”“張寶戰(zhàn)案”“杭州女童失聯(lián)案”等涉及性侵未成年人的案件不時(shí)牽動(dòng)起每個(gè)人的心，引起社會(huì)廣泛關(guān)注。性侵未成年人犯罪是世界各國(guó)普遍認(rèn)為的性質(zhì)最惡劣的犯罪行為之一，打擊該類犯罪需要事前預(yù)防和事后懲處雙管齊下?！缎谭ā返谌邨l之一的職業(yè)禁止規(guī)定，為如何對(duì)性侵未成年人的違法犯罪人員進(jìn)行懲治管控以防止其再次實(shí)施犯罪行為提供了新的解決方法。本文探討有關(guān)性侵未成年人犯罪中職業(yè)禁止適用存在的問題，提出解決和完善的建議，以求更有效地預(yù)防和控制性侵未成年人犯罪。

一、現(xiàn)狀窺探：性侵未成年人犯罪中職業(yè)禁止的適用必要

(一)性侵未成年人犯罪的現(xiàn)狀

1.性侵未成年人的犯罪案件數(shù)量多

根據(jù)中國(guó)少年兒童文化藝術(shù)基金會(huì)女童保護(hù)基金和北京眾一公益基金會(huì)共同發(fā)布的調(diào)查報(bào)告(以下簡(jiǎn)稱“女童保護(hù)”調(diào)查報(bào)告)統(tǒng)計(jì)，2020年媒體累計(jì)報(bào)道332起性侵兒童(18歲以下)的案例，其中涉及受害者845人。且此前每年媒體公開報(bào)道的兒童被性侵的案例數(shù)分別是：2013年125起、2014年503起、2015年340起、2016年433起、2017年378起、2018年317起、2019年301起(其中，2013年-2017年統(tǒng)計(jì)案例為14歲以下兒童，2018年起為18歲以下兒童)。[1]從上述數(shù)據(jù)看，從2015年到2019年，性侵未成年人案件的數(shù)量呈下降趨勢(shì)，但2020年相較2019年而言又有所回升，當(dāng)前我國(guó)性侵未成年人犯罪的形勢(shì)仍然不容樂觀。

2.性侵未成年人的犯罪再犯率高

近年來，性侵未成年人施害人在刑罰執(zhí)行完畢后再次實(shí)施性侵未成年人行為的案件不在少數(shù)：2017年無錫法院審理一起猥褻女童案，罪犯憑借自己的家教身份先后6次猥褻兩名9歲幼女，而此人曾因強(qiáng)奸幼女兩次入獄。2019年四川成都中院審理的一起猥褻兒童案件的罪犯曾因奸淫幼女被判刑，2016年才刑滿釋放。2015年大慶市某法院審理的一起強(qiáng)奸幼女案件中，罪犯在此前也曾實(shí)施過兩次針對(duì)幼女的強(qiáng)奸犯罪并均被判處有期徒刑。有學(xué)者對(duì)從2006年至2016年，曾因性犯罪被判處刑罰后再次實(shí)施犯罪的9070位犯罪人樣本進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析后發(fā)現(xiàn)，性犯罪整體再犯率為12.8%。[2]還有挪威學(xué)者在對(duì)性犯罪人員的追蹤研究中發(fā)現(xiàn)，有五分之一的性犯罪者重新實(shí)施了性犯罪。[3]性侵未成年人犯罪的再犯率高的這一情況是現(xiàn)實(shí)緊迫的，必須加以重視。

(二)性侵未成年人犯罪案件的特點(diǎn)

1.從受害對(duì)象年齡來看，小學(xué)和初中學(xué)齡段兒童受侵害比例較高。根據(jù)“女童保護(hù)”調(diào)查報(bào)告統(tǒng)計(jì)，在2020年曝光的性侵兒童(18歲以下)的332起案例中，表明受害對(duì)象年齡的有243起，其中受害人14歲以下的占比81.48%，14-18歲的占比18.52%。按照一般學(xué)齡段來看，統(tǒng)計(jì)出7-12歲小學(xué)學(xué)齡段和13-15歲初中學(xué)齡段的共204起，總占比達(dá)83.95%。[4]侵害未成年人案件的突出特點(diǎn)在于犯罪對(duì)象是未成年人，其與成年人最大的區(qū)別就是因年齡原因而導(dǎo)致的認(rèn)知能力與自我保護(hù)意識(shí)較弱。在小學(xué)和初中學(xué)齡段的未成年人除因年齡較小、自我保護(hù)能力不足而容易成為被侵害的目標(biāo)外，該年齡段的孩子生理逐漸發(fā)育，也是較容易吸引犯罪分子關(guān)注的原因。

2.從行為人與受害人的關(guān)系來看，熟人作案比例頗高。根據(jù)“女童保護(hù)”調(diào)查報(bào)告統(tǒng)計(jì)，在322起案例中，熟人作案231起，占比74.04%。其中，教師、教職工(含培訓(xùn)老師)的作案數(shù)量最多，占比達(dá)30.74%。親人親屬作案占比20.78%，網(wǎng)友作案占比18.18%，鄰居朋友作案占比16.02%，其他生活學(xué)習(xí)接觸人員作案占比14.29%。從其近幾年來發(fā)布的報(bào)告看，熟人作案的比例一直居高，最高比例達(dá)87.87%(2014年)。[5]正因?yàn)槭┖π袨槿耸鞘烊说木壒?，與未成年受害人有更多接觸機(jī)會(huì)，這種相對(duì)熟悉的關(guān)系會(huì)使受害人戒備心降低，再加上行為人體力上的優(yōu)勢(shì)或特殊的身份地位，受害人往往不敢或不知反抗，這就使得犯罪易于得逞。

3.從犯罪地點(diǎn)來看，學(xué)校、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)及其周邊成為“重災(zāi)區(qū)”。[6]2019年12月最高檢發(fā)布8起涉性侵害未成年人犯罪案例，[7]其中5起均是校園內(nèi)教師或其他工作人員、校外培訓(xùn)機(jī)構(gòu)教師利用職業(yè)上的便利對(duì)未成年人實(shí)施加害行為。根據(jù)“女童保護(hù)”調(diào)查報(bào)告統(tǒng)計(jì)，在公開報(bào)道的332起案例中，表明性侵發(fā)生場(chǎng)所的有301起：在校園、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的74起，在施害人住所的66起，在小區(qū)、村莊、校園附近等戶外場(chǎng)所的42起，在賓館、KTV等場(chǎng)所的42起，通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)生的29起，在受害人住所的26起，在公共交通工具、公園廣場(chǎng)、醫(yī)院等場(chǎng)合的19起。其中，學(xué)校、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)及其周邊地區(qū)發(fā)生的性侵案件總數(shù)為116起，占比32.94%。[8]學(xué)校、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)等是未成年人密集活動(dòng)的場(chǎng)所，但許多性侵未成年人的犯罪正是行為人利用教育從業(yè)的職務(wù)便利進(jìn)行的，使得本該美麗安靜的校園成了性侵案件高發(fā)地。學(xué)校、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)等周邊同樣需要特別關(guān)注，有的犯罪分子就是利用學(xué)校周邊未成年人經(jīng)常出入且環(huán)境復(fù)雜的特點(diǎn)，將性侵的魔爪伸向未成年人。

(三)性侵未成年人犯罪適用職業(yè)禁止的必要性

1.于內(nèi)：我國(guó)性侵未成年人犯罪的現(xiàn)狀嚴(yán)重，需要適用

當(dāng)前，我國(guó)存在性侵未成年人犯罪案件數(shù)量居高不下、再次犯罪可能性較高的現(xiàn)實(shí)情況。雖然公安司法機(jī)關(guān)對(duì)性侵未成年人犯罪一貫采取嚴(yán)厲打擊懲處的辦案態(tài)度，但實(shí)踐證明，單純打擊并不能有效遏制犯罪。并且，此類犯罪的行為人往往具有自身不易改變的癖好和性侵犯罪的成癮性，單靠日常教育和事后懲處難以實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的，極易發(fā)生再次犯罪的可能。因此，必須加強(qiáng)源頭預(yù)防。盡可能從源頭上降低曾犯過性侵未成年人犯罪的行為人與未成年人的接觸幾率，對(duì)可能與未成年人有較多接觸的職業(yè)、地點(diǎn)明確加以限制，以期能夠最大限度地防止再犯。

此外，據(jù)上文分析，性侵未成年人犯罪案件具有“小學(xué)和初中學(xué)齡段兒童受侵害比例較高”“熟人作案比例頗高”“學(xué)校、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)及其周邊成為‘重災(zāi)區(qū)’”三大特點(diǎn)。因此，通過限制施害行為人再次從事與小學(xué)和初中學(xué)齡段的未成年人有較多接觸的職業(yè)，限制施害行為人再次從事教師、學(xué)校職工、培訓(xùn)老師等職業(yè)，限制施害行為人再次從事學(xué)校、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)必經(jīng)周邊的職業(yè)等職業(yè)禁止措施，能夠降低未成年人受害率、減少性侵犯罪者再次犯罪率。若將職業(yè)禁止制度適用得當(dāng)，其可成為預(yù)防和控制性侵未成年人犯罪的有力武器。

2.于外：域外已有實(shí)際效果較好的適用先例，可以借鑒

域外的職業(yè)禁止制度歷史悠久，從奴隸制時(shí)期到近現(xiàn)代時(shí)期，有著形式不同、內(nèi)容各異的規(guī)定。[9]美國(guó)、韓國(guó)等西方國(guó)家更是將職業(yè)禁止制度適用于性侵未成年人犯罪案件，取得了較好的實(shí)際效果。在美國(guó)，性侵犯罪是較為嚴(yán)重的社會(huì)問題之一，為預(yù)防針對(duì)未成年人的性侵害犯罪，美國(guó)采取了許多法律手段，其中影響最廣泛的就是“梅根法”?！懊犯ā睂?duì)性侵未成年人犯罪者適用職業(yè)禁止，且規(guī)定較為嚴(yán)苛。從限制時(shí)間上來看，少者10年，多至終身；從限制的職業(yè)領(lǐng)域來看，美國(guó)多數(shù)州禁止曾犯性侵未成年人罪的人在能夠高頻次接觸未成年人的場(chǎng)所，如學(xué)校、兒童公園、體育場(chǎng)館等地點(diǎn)工作。部分州甚至采取更嚴(yán)格的禁止措施，在教堂、未成年人光顧的商店、公交車站等地點(diǎn)設(shè)置距離限制，嚴(yán)禁性犯罪者接近這些地點(diǎn)。韓國(guó)于2005年專門在《青少年性保護(hù)法》中引入了職業(yè)禁止制度，之后幾年不斷對(duì)性犯罪者禁止的職業(yè)范圍進(jìn)行擴(kuò)大，禁止的時(shí)間也在不斷增加。從最開始規(guī)定的“性侵未成年人犯罪者刑滿后5年內(nèi)被限制在保育園、幼兒園、中小學(xué)校、高中等設(shè)施機(jī)構(gòu)就業(yè)”，逐漸增加到青少年教育學(xué)院、青少年收容所、共同住宅管理事務(wù)所、個(gè)人課外輔導(dǎo)班、體育場(chǎng)所、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、網(wǎng)吧等場(chǎng)所和機(jī)構(gòu)的運(yùn)營(yíng)者、勞動(dòng)者或在業(yè)務(wù)上有勞動(dòng)關(guān)系者，職業(yè)禁止的時(shí)間也延長(zhǎng)到了10年。[10]像美國(guó)、韓國(guó)等國(guó)家這種對(duì)性侵未成年人犯罪者適用職業(yè)禁止的措施，雖然無法完全杜絕性侵犯罪，但其嚴(yán)格的限制禁止時(shí)間、限制禁止領(lǐng)域的做法的確可以顯著降低性犯罪者同未成年人接觸的可能性，在一定程度上降低對(duì)未成年人實(shí)施性侵犯罪的危險(xiǎn)，值得我們借鑒學(xué)習(xí)。

許多現(xiàn)行的行政法規(guī)都有對(duì)職業(yè)禁止的規(guī)定，若通過行政手段就能有效施行職業(yè)禁止制度，那么再將職業(yè)禁止規(guī)定上升到刑法層面就沒有多大必要了。然而，實(shí)際情況是行政性職業(yè)禁止存在規(guī)定不完善、執(zhí)行有困難的缺陷，刑法對(duì)相關(guān)制度的規(guī)定能夠填補(bǔ)行政性職業(yè)禁止的制度缺漏。[11]并且，刑法是最嚴(yán)厲的法律，在刑法中規(guī)定職業(yè)禁止制度，對(duì)性侵未成年人犯罪者適用刑事職業(yè)禁止，更能凸顯對(duì)未成年人權(quán)益的保障。

二、難題剖析：性侵未成年人犯罪中職業(yè)禁止的適用問題

我國(guó)職業(yè)禁止的相關(guān)內(nèi)容增加于《刑法》第三十七條“非刑罰處罰措施”之后，作為第三十七條之一：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！边@表明，刑事職業(yè)禁止是一種“非刑罰處罰措施”，屬于保安處分的范疇。其是以特殊預(yù)防為直接目的，以維護(hù)社會(huì)安定為終極目標(biāo)，以犯罪者的人身危險(xiǎn)性為適用基礎(chǔ)，對(duì)犯罪者采取一種強(qiáng)制性的隔離措施，限制其從事相關(guān)職業(yè)，以消除危險(xiǎn)狀態(tài)、預(yù)防再次犯罪的特殊措施。[12]在《刑法》中增加職業(yè)禁止制度規(guī)定，確實(shí)在一定程度上彌補(bǔ)了性侵未成年人犯罪預(yù)防的法律空白，降低了性犯罪者再次犯罪的可能性，但性侵未成年人犯罪在適用職業(yè)禁止規(guī)定時(shí)存在的問題也愈發(fā)顯現(xiàn)。

(一)立法層面上存在的問題

1.所禁止的職業(yè)范圍不夠明確

《刑法》第三十七條之一的規(guī)定，僅有“禁止其……從事相關(guān)職業(yè)”的寬泛描述，并未對(duì)應(yīng)當(dāng)禁止的職業(yè)范圍作明確規(guī)定或列舉。受過刑罰的性侵者雖然無法再擔(dān)任教師的職業(yè)，但其是否能擔(dān)任諸如學(xué)校保安、校車司機(jī)、教輔人員等與未成年人接觸較多的工作？能否從事教育培訓(xùn)行業(yè)、兒童醫(yī)療機(jī)構(gòu)、游樂場(chǎng)、科技館等這些與未成年人密切相關(guān)的行業(yè)？法律并未明確規(guī)定。[13]這樣一來，對(duì)性侵未成年人犯罪者是否需要適用職業(yè)禁止，適用職業(yè)禁止后所限制的職業(yè)范圍，就只能依靠法官行使自由裁量權(quán)了。然而，不同法官的認(rèn)知有一定差距，自由裁量權(quán)的主觀性又很強(qiáng)，對(duì)于性侵未成年人犯罪者再犯罪的可能性以及對(duì)其職業(yè)禁止范圍的界定，法官難以把握，這就容易出現(xiàn)同案不同判的情形。[14]

2.所禁止的時(shí)間期限幅度過小

根據(jù)《刑法》第三十七條之一的規(guī)定，我國(guó)的職業(yè)禁止期限為三年至五年。上限五年、下限三年，區(qū)間幅度僅為兩年，這樣的職業(yè)禁止時(shí)間規(guī)定，無論是與我國(guó)其他部門法規(guī)定的終身性的資格限定，還是與美國(guó)等域外國(guó)家少則十年多則終身的限制相比，都顯得時(shí)間跨度過窄。這意味著對(duì)于不同犯罪情節(jié)的犯罪人、實(shí)際情況差別很大的案件，只有在適用主刑時(shí)才有實(shí)際區(qū)分，在適用職業(yè)禁止這種處置措施時(shí)就不具有明顯的輕重之分。[15]雖然職業(yè)禁止是一種“非刑罰性處置措施”，但仍然需要根據(jù)犯罪人相應(yīng)的罪與責(zé)來具體適用，不能簡(jiǎn)單的“一視同仁”，不能對(duì)于實(shí)際情況差別很大的案件適用相近或相同的職業(yè)禁止時(shí)間，否則會(huì)出現(xiàn)立法條文規(guī)定與多元的司法實(shí)踐不相適應(yīng)的情況。[16]

(二)司法實(shí)踐中存在的問題

1.對(duì)性侵未成年人犯罪而言，刑法規(guī)定的職業(yè)禁止適用對(duì)象過窄

將《刑法》第三十七條之一的職業(yè)禁止規(guī)定適用于性侵未成年人犯罪，會(huì)出現(xiàn)適用對(duì)象過窄的問題。我國(guó)《刑法》規(guī)定中表述的職業(yè)禁止的適用對(duì)象為“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪”的人，從法條的文義理解即只有當(dāng)犯罪分子利用職業(yè)便利進(jìn)行性侵犯罪后才能限制其相關(guān)職業(yè)。如此一來，對(duì)于那些并非利用職業(yè)便利實(shí)施性侵未成年人犯罪的行為人，就沒有相應(yīng)的職業(yè)禁止的適用規(guī)定。這種情況下，除其他法律、行政法規(guī)(如《教師法》第十五條、《執(zhí)業(yè)醫(yī)生法》第十五條②等)有對(duì)從事某類職業(yè)(如教師、醫(yī)生等)的禁止性規(guī)定之外，行為人后續(xù)仍然可能從事另外的能夠與未成年人有較多接觸但并未規(guī)定職業(yè)禁止要求的其他職業(yè)。這就沒有做到在一定時(shí)間內(nèi)割斷性侵犯罪者與未成年人直接關(guān)聯(lián)的相關(guān)職業(yè)這一“橋梁”，性侵行為人仍然存在再次實(shí)施性侵害的可能，不利于對(duì)未成年人的保護(hù)。

2.職業(yè)禁止決定作出與其實(shí)際實(shí)施之間的時(shí)間間隔較長(zhǎng)

對(duì)性侵未成年人犯罪者作出職業(yè)禁止決定的機(jī)關(guān)是人民法院，在實(shí)踐中職業(yè)禁止多是在法院審判時(shí)與刑事判決書一并作出的。[17]如2019年最高人民法院發(fā)布的“祁某猥褻兒童案”的判決書中就表明：“以猥褻兒童罪依法判處被告人祁某有期徒刑八年六個(gè)月；禁止其在三年內(nèi)從事與未成年人相關(guān)的教育職業(yè)”。值得注意的是，根據(jù)法條規(guī)定，職業(yè)禁止實(shí)施的時(shí)間是自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起。從“審判時(shí)”到“刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日”，作出決定與實(shí)施決定這兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)之間的間隔較長(zhǎng)，開始實(shí)施職業(yè)禁止時(shí)犯罪人的實(shí)際情況可能早已不同于作出職業(yè)禁止時(shí)的原有情況，若仍僵硬地按照審判時(shí)判決書中已確定的職業(yè)禁止的要求和期限，則會(huì)對(duì)改造良好的犯罪人回歸社會(huì)造成阻礙，甚至?xí)斐煞缸锶说哪娣葱睦怼?/p>

3.實(shí)踐中可能會(huì)造成對(duì)犯罪人員基本權(quán)益的過度侵犯

我國(guó)職業(yè)禁止制度是從個(gè)別省市開始，逐步向全國(guó)各省區(qū)普及的。自2016年上海市的全國(guó)首例針對(duì)性侵未成年人犯罪判決適用職業(yè)禁止的案件開始，各地先后辦理了一些適用職業(yè)禁止的案件，并在執(zhí)行《刑法修正案(九)》規(guī)定的基礎(chǔ)上結(jié)合實(shí)際，進(jìn)行不同的探索實(shí)踐，主要形成了浙江慈溪、江蘇淮安、上海閔行三種典型模式。前兩種模式的信息公開渠道過于“公眾化”，公眾可隨時(shí)通過各單位門戶網(wǎng)站、微信公眾號(hào)、微博等渠道知曉性侵害未成年人犯罪人員的個(gè)人信息。公開的內(nèi)容也過于“隱私化”，除基本的姓名、照片、身高、罪名、判處刑期外，還有犯罪人員的身份證號(hào)、現(xiàn)住地址、工作單位等。上海閔行模式與前述不同，它并非任意公眾都能查詢，而是由公檢法機(jī)關(guān)通過特定系統(tǒng)定期錄入相關(guān)違法人員信息，其他主管部門通過各自端口進(jìn)行對(duì)照查詢。施行前兩種模式的地區(qū)就有可能會(huì)因?yàn)椴磺‘?dāng)?shù)男畔⒐_渠道和公開內(nèi)容，侵犯犯罪人員的隱私權(quán)等基本權(quán)益，不利于犯罪人員回歸社會(huì)，甚至可能給犯罪人員的健康和安全帶來威脅，增加社會(huì)的不穩(wěn)定因素。

三、困境破解：性侵未成年人犯罪職業(yè)禁止制度的完善建議

我國(guó)刑事法律中已有限制期限為三至五年的職業(yè)禁止規(guī)定，對(duì)于預(yù)防傳統(tǒng)的職業(yè)犯罪再犯具有積極意義，能夠有效地防范貪污受賄類、瀆職類等典型的利用職務(wù)行為的犯罪的再犯發(fā)生。但是對(duì)于曾實(shí)施性侵犯罪的人再次利用其特定職業(yè)進(jìn)行性侵犯罪而言，現(xiàn)有的刑法規(guī)定不足以有效規(guī)制此類行為。

(一)通過發(fā)布司法解釋和指導(dǎo)性案例，完善職業(yè)禁止的具體范圍規(guī)定

法官對(duì)性侵未成年人犯罪者判決適用職業(yè)禁止，其適用范圍只能局限于可能導(dǎo)致性侵未成年人相關(guān)犯罪的職業(yè)活動(dòng)，不能隨意擴(kuò)張其范圍。例如，一名教師因授課時(shí)猥褻兒童被裁決適用刑事職業(yè)禁止，不能以此為由禁止其給成年人授課。[18]最高法可以針對(duì)性侵未成年人犯罪適用職業(yè)禁止過程中出現(xiàn)的如“禁止的具體范圍”等問題，出臺(tái)相關(guān)司法解釋進(jìn)行明確。讓人欣喜的是，2020年10月17日新修訂的《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱“未成年人保護(hù)法”)在附則第一百三十條③規(guī)定了密切接觸未成年人的單位的含義，是指學(xué)校、幼兒園等教育機(jī)構(gòu)；校外培訓(xùn)機(jī)構(gòu)；未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)、兒童福利機(jī)構(gòu)等未成年人安置、救助機(jī)構(gòu)；嬰幼兒照護(hù)服務(wù)機(jī)構(gòu)、早期教育服務(wù)機(jī)構(gòu)；校外托管、臨時(shí)看護(hù)機(jī)構(gòu)；家政服務(wù)機(jī)構(gòu)；為未成年人提供醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)；其他對(duì)未成年人負(fù)有教育、培訓(xùn)、監(jiān)護(hù)、救助、看護(hù)、醫(yī)療等職責(zé)的企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)組織等，這一規(guī)定為職業(yè)禁止中“相關(guān)職業(yè)”的范圍提供了很好的立法參考。因?yàn)槁殬I(yè)禁止制度規(guī)定的禁止從事相關(guān)職業(yè)，就是為限制性侵未成年人犯罪者從事與未成年人密切接觸的職業(yè)，最大限度地阻斷其與未成年人的聯(lián)系。因此，可在司法解釋中通過列舉、概括的方法，在已有“密切接觸未成年人的單位”的法律界定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步解釋職業(yè)禁止規(guī)定中“相關(guān)職業(yè)”的范圍。對(duì)于犯罪性質(zhì)惡劣的行為人，甚至可以借鑒美國(guó)密歇根州相關(guān)法律，從限制“距離”入手，禁止其從事距學(xué)校、游樂場(chǎng)等未成年人聚集的設(shè)施300米以內(nèi)的工作。最高法還可選擇一些具有代表性的與性侵未成年人犯罪適用職業(yè)禁止相關(guān)的案例，作為指導(dǎo)性案例，[19]增強(qiáng)職業(yè)禁止規(guī)定的可操作性，為法官在審理性侵害未成年人犯罪適用職業(yè)禁止時(shí)，提供參考價(jià)值高的辦案指南。[20]

(二)針對(duì)性侵未成年人犯罪，擴(kuò)大其職業(yè)禁止的適用對(duì)象范圍

據(jù)美國(guó)司法部公開的信息，“有性侵未成年人前科的人，17%出獄后還會(huì)選擇再次犯罪，若其有更大的接觸未成年人的機(jī)會(huì)，再次犯罪的比例會(huì)更高”。實(shí)踐中出現(xiàn)的性侵未成年人犯罪案件，無論行為人是否利用了職業(yè)便利對(duì)未成年人實(shí)施性侵，其都已具有了該種犯罪的前科，若在其釋放出獄后仍不限制與未成年人的接觸，可能造成更高的再犯可能性。雖然根據(jù)《刑法》第三十七條之一的規(guī)定，職業(yè)禁止的適用前提為“利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪”，但在針對(duì)性侵未成年人犯罪適用職業(yè)禁止時(shí)，若仍僵硬死板地把適用對(duì)象限定為那些利用職業(yè)便利實(shí)施性侵行為的人，將其他不在少數(shù)的未利用職業(yè)便利也實(shí)施了性侵行為的人排除在外，就違反了“預(yù)防有性侵未成年人犯罪前科的人再犯罪”的適用本意。因此，要擴(kuò)大職業(yè)禁止在性侵未成年人犯罪中的適用對(duì)象范圍，將未利用職業(yè)便利但仍實(shí)施了性侵未成年人犯罪的行為人囊括進(jìn)來。對(duì)于利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪行為的人，通過職業(yè)禁止剝奪其相關(guān)的職業(yè)資格，切斷其再次利用職業(yè)便利實(shí)施類似犯罪的途徑；[21]對(duì)于沒有利用職業(yè)便利實(shí)施性侵未成年人行為的犯罪人，也通過職業(yè)禁止限制其服刑結(jié)束進(jìn)入社會(huì)后從事職業(yè)的范圍，減少其與未成年人接觸的機(jī)會(huì)，降低再犯可能性。

(三)擴(kuò)大職業(yè)禁止的區(qū)間幅度，增設(shè)職業(yè)禁止的區(qū)間選擇

職業(yè)禁止并不是隨意禁止任何犯罪者從事相關(guān)職業(yè)，也不是讓被禁止者永遠(yuǎn)無法返回職場(chǎng)，而是在一定期限內(nèi)禁止犯罪者從事與其犯罪直接關(guān)聯(lián)的職業(yè)。[22]職業(yè)禁止期限的區(qū)間幅度太大或太小都無法達(dá)到預(yù)防性侵未成年人犯罪的預(yù)期效果，我國(guó)三至五年的職業(yè)禁止期限的區(qū)間幅度就過小，應(yīng)擴(kuò)大到一至五年。這樣，對(duì)于那些犯罪情況并不十分嚴(yán)重但仍有必要適用職業(yè)禁止的案件，就有了合適的時(shí)間期限可供選擇。需要注意的是，根據(jù)案件情形的輕重差別，不同的性侵未成年人犯罪案件的量刑刑期也有很大不同。如對(duì)犯強(qiáng)奸罪的行為人，可判處三年以上十年以下有期徒刑，有奸淫幼女情節(jié)惡劣的，還可判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。因此，應(yīng)在保留“一至五年”區(qū)間的基礎(chǔ)上，再增設(shè)一個(gè)“五至十年”的區(qū)間，法官可參照主刑的長(zhǎng)短來選擇適用職業(yè)禁止的幅度區(qū)間。[23]主刑為有期徒刑五年以下的，在一至五年之間選擇職業(yè)禁止的時(shí)間期限；主刑為有期徒刑五年以上的，在五至十年之間選擇職業(yè)禁止的時(shí)間期限。例如，法官對(duì)在公共場(chǎng)所當(dāng)眾以暴力、脅迫方法強(qiáng)制猥褻未成年人的犯罪行為人判處七年有期徒刑，對(duì)其適用職業(yè)禁止的時(shí)間期限就可在“五至十年”的區(qū)間內(nèi)確定。

(四)關(guān)注再犯危險(xiǎn)性的消長(zhǎng)情況，及時(shí)調(diào)整職業(yè)禁止期限的適用

是否對(duì)性侵未成年人犯罪的行為人適用職業(yè)禁止及適用多長(zhǎng)的時(shí)間期限，關(guān)鍵在于行為人再犯可能性的大小。而對(duì)于行為人再犯可能性的判斷，不僅要分析其之前的犯罪情況，還要考慮其服刑期間的表現(xiàn)，將二者綜合起來才能更完整地評(píng)價(jià)再犯危險(xiǎn)程度。因此，在審判時(shí)作出的職業(yè)禁止決定只是一個(gè)初步的決定，其內(nèi)容并非一成不變，而是要在刑罰執(zhí)行完畢后，再根據(jù)具體的犯罪人服刑期間的改造情況和再犯可能性進(jìn)行期限方面的相應(yīng)調(diào)整。并且，針對(duì)已經(jīng)采取職業(yè)禁止措施后其人身危險(xiǎn)性與再犯可能性并未完全消除甚至不減反增的性侵犯罪分子，執(zhí)行機(jī)關(guān)有權(quán)向法院申請(qǐng)對(duì)其的職業(yè)禁止期限予以適當(dāng)延長(zhǎng)。[24]審判機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)只有對(duì)犯罪行為人在“職業(yè)禁止決定作出后的服刑期間”和“職業(yè)禁止措施的實(shí)施階段”的表現(xiàn)加強(qiáng)關(guān)注，評(píng)估再犯可能性后及時(shí)對(duì)職業(yè)禁止的期限作出調(diào)整，才能確保職業(yè)禁止適用的準(zhǔn)確和正義。

(五)建立合理的配套措施，維護(hù)多方權(quán)益保護(hù)之間的平衡

在實(shí)現(xiàn)未成年人利益最大化、懲治預(yù)防犯罪的同時(shí)，絕不能忽視犯罪者基本權(quán)利的保障，否則會(huì)使犯罪者難以回歸社會(huì)，甚至產(chǎn)生新的不安定因素。因此，對(duì)性侵未成年人犯罪適用職業(yè)禁止，需要建立相應(yīng)的合理配套措施。第一，完善性犯罪者登記制度。需要對(duì)性侵未成年人犯罪者的個(gè)人信息予以備案登記，并根據(jù)犯罪者的人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性以及登記期間的表現(xiàn)，設(shè)定不同程度的披露方案。[25]但絕不能任意地通過網(wǎng)站、報(bào)紙、微博等完全公開的渠道將犯罪者的全部個(gè)人信息向公眾發(fā)布，而要由公檢法等職能部門在特定系統(tǒng)上予以整理登記，并設(shè)定規(guī)范的查詢程序。第二，建立合理的信息使用規(guī)定。在互聯(lián)網(wǎng)信息傳播迅速的今天，必須要對(duì)登記的犯罪分子的個(gè)人信息予以限制性的共享，不能放任肆意傳播和無限制公開，否則會(huì)嚴(yán)重侵害犯罪者的隱私權(quán)等基本權(quán)利，使其無休止地背負(fù)著“標(biāo)簽效應(yīng)”。[26]登記有犯罪分子個(gè)人信息的特定系統(tǒng)，應(yīng)只對(duì)具備相關(guān)查詢資質(zhì)的單位和人員開放，并需經(jīng)過規(guī)范的查詢申請(qǐng)程序，由相關(guān)職能部門向其定向提供所需的涉性侵違法犯罪人員的相關(guān)信息。[27]令人欣慰的是，新修訂的未成年人保護(hù)法第九十八條規(guī)定了“國(guó)家建立性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法犯罪人員信息查詢系統(tǒng)，向密切接觸未成年人的單位提供免費(fèi)查詢服務(wù)”，這又向建立合理的職業(yè)禁止配套機(jī)制邁出了堅(jiān)實(shí)的一步。

結(jié)語

未成年人是國(guó)家與社會(huì)的未來，性侵未成年人犯罪不僅會(huì)對(duì)受害者身心造成不可磨滅的影響、對(duì)其家庭造成沉痛的打擊，更挑戰(zhàn)著道德與文明的底線。為了改變“犯罪的禍患與現(xiàn)代文明的繁榮形成陰暗而慘痛的對(duì)比”[28]，預(yù)防和懲治性侵未成年人犯罪刻不容緩。值得注意的是，新修訂的未成年人保護(hù)法的第六十二條就有“終身職業(yè)禁止”的體現(xiàn)，“密切接觸未成年人的單位招聘工作人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院查詢應(yīng)聘者是否具有性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法犯罪記錄；發(fā)現(xiàn)其具有前述行為記錄的，不得錄用”，這充分表明了我國(guó)對(duì)性侵未成年人犯罪適用職業(yè)禁止制度加以規(guī)制的堅(jiān)定決心。要正確認(rèn)識(shí)職業(yè)禁止制度的積極效用，并將其得當(dāng)適用于預(yù)防性侵未成年人犯罪當(dāng)中，把針對(duì)未成年人的性侵害扼殺在萌芽狀態(tài)，為未成年人的健康成長(zhǎng)構(gòu)筑一道更為安全的“保護(hù)墻”。

注釋：

①《中華人民共和國(guó)教師法》第十五條規(guī)定：“各級(jí)師范學(xué)校畢業(yè)生，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定從事教育教學(xué)工作。國(guó)家鼓勵(lì)非師范高等學(xué)校畢業(yè)生到中小學(xué)或者職業(yè)學(xué)校任教。”

②《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十五條規(guī)定：“有下列情形之一的，不予注冊(cè)：……(二)因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請(qǐng)注冊(cè)之日止不滿二年的；……”

③《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》第一百三十條：“密切接觸未成年人的單位，是指學(xué)校、幼兒園等教育機(jī)構(gòu)；校外培訓(xùn)機(jī)構(gòu)；未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)、兒童福利機(jī)構(gòu)等未成年人安置、救助機(jī)構(gòu)；嬰幼兒照護(hù)服務(wù)機(jī)構(gòu)、早期教育服務(wù)機(jī)構(gòu)；校外托管、臨時(shí)看護(hù)機(jī)構(gòu)；家政服務(wù)機(jī)構(gòu)；為未成年人提供醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)；其他對(duì)未成年人負(fù)有教育、培訓(xùn)、監(jiān)護(hù)、救助、看護(hù)、醫(yī)療等職責(zé)的企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)組織等?！?/p>