行政協(xié)議中的附隨義務(wù)*

陳天昊

提要：《行政訴訟法》及《行政協(xié)議司法解釋》并未明確規(guī)定行政協(xié)議中的履行義務(wù)如何構(gòu)成，從最高人民法院的系列判例可以看到，在行政協(xié)議之下行政主體不僅應(yīng)負(fù)擔(dān)協(xié)議約定的“主給付義務(wù)”，而且應(yīng)負(fù)擔(dān)協(xié)議未約定的“附隨義務(wù)”。此“附隨義務(wù)”，既包括《民法典》及原《合同法》基于誠實(shí)信用原則規(guī)定的“一般附隨義務(wù)”，還應(yīng)涵括基于行政主體公共職責(zé)的“特別附隨義務(wù)”，即在特殊情形下，行政機(jī)關(guān)必須啟動特定行政職權(quán)為協(xié)議外第三人的合法權(quán)益提供保護(hù)。將“特別附隨義務(wù)”納入行政協(xié)議的履行義務(wù)范疇，有利于督促政府在締結(jié)、履行行政協(xié)議時(shí)自覺考慮可能受其影響的協(xié)議外第三人的合法權(quán)益。

在我國，行政協(xié)議爭議進(jìn)入行政訴訟制度經(jīng)歷了多個(gè)發(fā)展階段，其中最為關(guān)鍵的節(jié)點(diǎn)便是2015年《行政訴訟法》修訂將行政主體的履約爭議納入行政訴訟受案范圍。(1)參見劉飛：《行政協(xié)議訴訟的制度構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2019年第3期。2019年12月10日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(下文簡稱《行政協(xié)議司法解釋》)，該司法解釋進(jìn)一步通過第18條至第20條為人民法院審理行政協(xié)議的履約爭議提供了規(guī)范支撐，從而在一定程度上緩解了行政協(xié)議實(shí)體法律制度供給不足的情況。(2)“在民事合同制度之外并未建立起行政合同法律制度”，這是我國行政協(xié)議法發(fā)展滯后的重要原因。參見王萬華：《新行政訴訟法中“行政行為”辨析——兼論我國應(yīng)加快制定行政程序法》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第7期。然而，司法解釋的上述條文似仍有不甚清晰之處：在民事合同中，合同當(dāng)事人的履約義務(wù)乃由“主給付義務(wù)”與“附隨義務(wù)”一并構(gòu)成，(3)參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社，2016年，第22頁。而根據(jù)部分最高人民法院行政庭法官的解讀，行政協(xié)議之下的“履約義務(wù)”又似乎被預(yù)設(shè)為行政主體通過協(xié)議明確約定之“主給付義務(wù)”。(4)如梁鳳云法官在闡釋履約判決時(shí)就曾指出：“一般情況下，為了維護(hù)公共利益，法院應(yīng)當(dāng)盡可能保證行政協(xié)議的有效性，盡可能使行政協(xié)議得到繼續(xù)履行。因此，繼續(xù)履行是首先要考慮的違約承擔(dān)方式。”梁鳳云：《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第4期。由此，在行政協(xié)議之下，協(xié)議當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)協(xié)議約定之“主給付義務(wù)”之外的其他行為義務(wù)，即所謂“附隨義務(wù)”，便成為我國行政協(xié)議履約制度的一個(gè)規(guī)范“缺口”。

2018年12月6日，最高人民法院對“汪某某與龍游縣人民政府國有土地上房屋收購案”(5)案號：(2018)最高法行申2624號。(以下簡稱“汪某某案”)作出最終裁定。值得注意的是，在該案裁定書中，最高人民法院首次詳細(xì)辨析了行政協(xié)議中的“附隨義務(wù)”概念，并借助該概念最終實(shí)質(zhì)性化解了糾紛。無論是2015年《行政訴訟法》抑或2019年《行政協(xié)議司法解釋》皆未對行政協(xié)議之下的“附隨義務(wù)”制度進(jìn)行規(guī)定，該案中的“附隨義務(wù)”制度應(yīng)屬最高人民法院行政庭法官在審判實(shí)踐中的“創(chuàng)造”，這便使得本案具有了獨(dú)特的價(jià)值，為我們反思行政協(xié)議之下的“附隨義務(wù)”概念，補(bǔ)足《行政協(xié)議司法解釋》的上述規(guī)范“缺口”提供了契機(jī)。

那么，在“汪某某案”中，行政庭法官是如何具體運(yùn)用“附隨義務(wù)”概念的？此“附隨義務(wù)”概念又被賦予了何種特定的制度內(nèi)涵？特別值得思考的是，根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第27條之規(guī)定，原《合同法》第60條及《民法典》第509條關(guān)于民事合同“附隨義務(wù)”的有關(guān)條款亦應(yīng)能夠被適用于行政協(xié)議，那么本案中行政庭法官所發(fā)展出來的“附隨義務(wù)”制度，又如何與民事合同中的“附隨義務(wù)”制度相整合？下面，本文將以“汪某某與龍游縣人民政府國有土地上房屋收購案”為具體切口，依次分析上述系列問題，以期豐富和完善行政協(xié)議實(shí)體法律制度。在展開具體分析之前，本文將首先簡述“汪某某案”的基本案情與法官的裁判邏輯。

一、案情概要與裁判邏輯

2015年6月9日，龍游縣城市投資發(fā)展公司(以下簡稱龍游城投公司)與龍游縣舊城改造征收指揮部辦公室(以下簡稱龍游舊改辦)簽訂《委托書》，由龍游城投公司委托龍游舊改辦實(shí)施龍游縣大南門歷史文化街區(qū)保護(hù)項(xiàng)目國有土地上房屋收購項(xiàng)目。2015年12月9日，龍游城投公司發(fā)布公告，公告該公司作為收購單位，并明確龍游舊改辦為委托收購實(shí)施單位及收購時(shí)間、大南門房屋收購項(xiàng)目實(shí)施方案等。汪某某的房屋位于收購范圍內(nèi)，但其未與龍游縣政府簽訂房屋收購協(xié)議，其房屋也未被拆除。2016年9月27日，汪某某樓上住戶均已簽訂收購合同，被收購房屋騰空交付房屋拆除單位。此后，龍游縣房屋征收管理辦公室(以下簡稱龍游征管辦)委托的房屋拆除公司開始破壞性拆除汪某某樓上以及周邊住戶已被收購的房屋，對汪某某房屋的居住以及經(jīng)商環(huán)境已經(jīng)造成嚴(yán)重影響。汪某某對此不滿，遂以龍游縣政府為被告提起行政訴訟，請求法院：1.確認(rèn)被告以收購代替征收的行政行為違法；2.判令被告按行政征收的法律規(guī)定依法進(jìn)行征收。

面對上述爭議，最高人民法院首先對涉案房屋收購合同的法律屬性進(jìn)行了辨析。其指出，本案糾紛“系龍游縣政府在舊城改造過程中，為實(shí)現(xiàn)公共利益和行政管理目標(biāo)，以委托國有公司‘收購’來代替應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行的‘征收’而引發(fā)”，“此種收購本身屬于政府征收職能的委托，并服務(wù)和服從于舊城改造這一公共利益需要，因而此種收購協(xié)議也即具有了行政協(xié)議的屬性”。

隨后，最高人民法院進(jìn)一步指出，由于汪某某與城投公司“未能最終形成一致，已經(jīng)終止了收購程序”，基于《物權(quán)法》的規(guī)定，“汪某某在收購方未能滿足其收購要求的情況下，依法有權(quán)自愿選擇不出售其房屋”。然而征管辦及其委托的拆遷公司“破壞性拆除汪某某樓上以及周邊住戶已被收購的房屋，對汪某某房屋的居住以及經(jīng)商環(huán)境已經(jīng)造成嚴(yán)重影響”。由此，行政主體對行政協(xié)議(收購合同)的履行行為侵犯了汪某某對其房屋所享有的物權(quán)，“此種侵權(quán)也即構(gòu)成行政侵權(quán)”。

最后，最高人民法院認(rèn)為，由于當(dāng)?shù)亍罢谶M(jìn)行成片的拆除改造”，汪某某“從事的商業(yè)經(jīng)營活動實(shí)際上已經(jīng)停止”，并且“龍游征管辦委托的房屋拆除公司實(shí)施的破壞性拆除行為，既嚴(yán)重影響汪某某房屋的安全性、舒適性，也造成房屋周圍居住環(huán)境與商業(yè)功能基本喪失”?；谏鲜隹紤]，最高人民法院便提出，行政主體締結(jié)并履行行政協(xié)議(收購協(xié)議)的先行行為導(dǎo)致“對汪某某房屋進(jìn)行征收并補(bǔ)償?shù)母诫S義務(wù)或者賠償房屋價(jià)值的附隨義務(wù)”，并據(jù)此認(rèn)定“龍游縣政府在與汪某某未能就收購問題簽署收購協(xié)議的情況下，應(yīng)當(dāng)及時(shí)啟動征收程序”。由此，行政庭法官便直接回應(yīng)了汪某某的訴求，要求行政機(jī)關(guān)啟動房屋征收程序以保障汪某某能夠獲得公正補(bǔ)償。不難發(fā)現(xiàn)，上述論證邏輯的關(guān)鍵，乃在于行政庭法官對龍游縣政府科以所謂的“附隨義務(wù)”，正是基于此“附隨義務(wù)”，特定行政職權(quán)才得以啟動。那么，何謂“附隨義務(wù)”？其又具體指向何種法律制度？

二、行政審判中的“附隨義務(wù)”

(一)制度功能

依據(jù)本案說理部分，“附隨義務(wù)”概念的制度功能乃在于將行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議法律關(guān)系下的履約侵權(quán)行為(對汪某某周邊住戶房屋的拆除行為)與行政機(jī)關(guān)對特定職權(quán)的啟動(要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行征收并補(bǔ)償)相互銜接，使得二者之間能夠自然過渡。要知道，這樣的自然過渡在我國現(xiàn)行的法律制度框架下并非理所當(dāng)然。首先，就房屋征收補(bǔ)償程序而言，根據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條的規(guī)定，對汪某某房屋是否予以征收，應(yīng)由市、縣級人民政府決定。換言之，是否啟動征收程序應(yīng)屬于地方政府自由裁量之范圍，相關(guān)法律規(guī)定僅對該裁量權(quán)的行使設(shè)定了實(shí)體和程序方面的限制，(6)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條、第9條。而從未科以地方政府在某種情況下必須啟動征收補(bǔ)償程序的義務(wù)。也正因?yàn)槿绱?，在本案的一審、二審中，下級法院行政庭法官就曾指出：“是否啟動征收程序需由相關(guān)職能部門結(jié)合具體情形依法確定，法院不宜直接判令履行?！?/p>

其次，就國家賠償程序而言，根據(jù)《國家賠償法》第4條的規(guī)定，對于行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)存在“造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為”，“受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利”?？梢姶颂幦詰?yīng)適用違法歸責(zé)原則，(7)參見江必新：《適用修改后的〈國家賠償法〉應(yīng)當(dāng)著重把握的若干問題》，《法律適用》2011年第6期。這也就意味著，若汪某某希望申請國家賠償，便需要首先依照法定程序確認(rèn)龍游縣政府的拆除行為違法。(8)新《國家賠償法》并未取消“確認(rèn)違法”的程序，參見江必新：《適用修改后的〈國家賠償法〉應(yīng)當(dāng)著重把握的若干問題》，《法律適用》2011年第6期。依據(jù)《國家賠償法》第9條的規(guī)定，汪某某既可以向龍游縣政府提出申請，由其確認(rèn)自己的行為違法并給予賠償，也可以通過行政訴訟、行政復(fù)議的方式確認(rèn)拆除行為違法，并“一并提出”賠償請求。在本案裁定書中，最高人民法院行政庭法官已首先確認(rèn)了該拆除行為違法：“由于舊城改造項(xiàng)目系政府推動實(shí)施，相關(guān)拆除工作也系政府職能部門委托實(shí)施，此種侵權(quán)也即構(gòu)成行政侵權(quán)?！比欢鴨栴}在于，汪某某在本案中并未“一并提出”賠償請求，這也就意味著，若希望獲得國家賠償，依據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，其只有在該裁定書作出之后再向龍游縣政府提出申請，由后者作出賠償決定。若對龍游縣政府的賠償決定不滿，依據(jù)《國家賠償法》第14條的規(guī)定，汪某某“可以自賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出賠償或者不予賠償決定之日起三個(gè)月內(nèi)，向人民法院提起訴訟”。即便最高人民法院近期發(fā)布的《行政法官專業(yè)會議紀(jì)要(一)》對求償程序予以簡化，(9)最高人民法院于近期公布的《行政法官專業(yè)會議紀(jì)要(一)》中對上述規(guī)則有微調(diào)，即若當(dāng)事人未在行政訴訟時(shí)一并提出賠償請求，在行政行為被確認(rèn)違法之后，無需再請求行政機(jī)關(guān)先行處理，便有權(quán)直接向人民法院提起行政賠償訴訟。汪某某獲得賠償仍需在本案訴訟程序之外另行啟動行政賠償訴訟程序。

而通過引入“附隨義務(wù)”概念，最高人民法院行政庭法官便繞過了前述繁瑣的法定程序，其指出：“龍游縣政府與相關(guān)單位因其先行行為，也即因此而負(fù)有依法征收補(bǔ)償或者賠償?shù)母诫S義務(wù)；汪某某依法具有選擇征收補(bǔ)償程序或者侵權(quán)賠償程序的權(quán)利?！蓖裟衬吃诒景钢忻鞔_提出了“判令龍游縣政府按行政征收的法律規(guī)定依法進(jìn)行征收工作”的訴訟請求，可推知汪某某乃“選擇征收補(bǔ)償程序”作為責(zé)任的承擔(dān)方式，因此行政庭法官得出結(jié)論，龍游縣政府“應(yīng)當(dāng)及時(shí)啟動征收程序”，從而直接滿足原告的訴訟請求。

由此可見，借助“附隨義務(wù)”概念，行政庭法官得以繞過現(xiàn)行法律制度框架下繁瑣的法定程序，直接銜接行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議法律關(guān)系下的履約侵權(quán)行為與行政機(jī)關(guān)對特定職權(quán)的啟動，使得原告的訴訟請求得到直接滿足，所需條件僅為原告應(yīng)在提起訴訟時(shí)對存在競合的可啟動職權(quán)做出明確選擇。這便構(gòu)成了本案中行政庭法官所運(yùn)用之“附隨義務(wù)”概念所指涉的具體制度內(nèi)涵。

(二)適用條件

值得思考的是，行政庭法官對“附隨義務(wù)”制度的適用，是否會導(dǎo)致旨在規(guī)范相關(guān)職權(quán)行使的法定程序約束出現(xiàn)過度減損？對此問題的回答，決定著行政庭法官適用此“附隨義務(wù)”制度的邊界條件。

就啟動國家賠償程序而言，如前所述，在既有的國家賠償法律制度框架之下，行政庭法官本就可以在行政訴訟中一并解決賠償爭議，限制條件僅在于，原告在原則上應(yīng)當(dāng)將關(guān)于賠償?shù)脑V訟請求與確認(rèn)違法的訴訟請求向人民法院一并提出。當(dāng)然，依據(jù)2018年《行政訴訟法司法解釋》第95條之規(guī)定，即便在案件審理過程中，經(jīng)過人民法院釋明，原告亦可以提出“一并解決行政賠償爭議”的請求，只不過依據(jù)《審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第23條的規(guī)定，行政訴訟程序啟動后原告提起行政賠償請求的，應(yīng)當(dāng)在“人民法院一審?fù)徑Y(jié)束前”提出。(10)最高人民法院行政審判庭：《最高人民法院行政訴訟法司法解釋理解與適用》(上)，人民法院出版社，2018年，第442頁。所以，若行政庭法官希望在行政訴訟時(shí)一并解決賠償爭議，法定的最低程序要求乃是經(jīng)過釋明后由原告至遲在一審?fù)徑Y(jié)束前明確提出該請求。而這又恰與本案中行政庭法官在啟動“附隨義務(wù)”時(shí)要求原告對存在競合的法律責(zé)任作出明確選擇的要件設(shè)置相契合。因此，只要原告能夠在一審?fù)徑Y(jié)束前明確選擇要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)國家賠償?shù)摹案诫S義務(wù)”，那么行政庭法官啟動此“附隨義務(wù)”就不會造成國家賠償法定程序的任何減損。

關(guān)鍵的難題其實(shí)在于如何要求行政機(jī)關(guān)啟動房屋征收補(bǔ)償程序。如前所述，依據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》之規(guī)定，是否啟動該程序完全屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量之范圍，行政庭法官運(yùn)用“附隨義務(wù)”概念認(rèn)定龍游縣政府“應(yīng)當(dāng)及時(shí)啟動征收程序”，實(shí)乃人民法院介入行政機(jī)關(guān)之裁量范圍而代之作出裁量決定，顯然違背了司法權(quán)應(yīng)保持謙抑的慣例，這也是下級法院在一審及二審階段皆裁定駁回該訴訟請求的原因。那么，在本案再審階段，最高人民法院行政庭法官又是基于何種理由最終科以行政機(jī)關(guān)啟動房屋征收補(bǔ)償程序的“附隨義務(wù)”呢？就此問題，需要將下面兩段論述結(jié)合考慮：

由于龍游縣政府已經(jīng)收購了該街區(qū)的絕大部分房屋并正在進(jìn)行成片的拆除改造，汪某某戶的居住環(huán)境和經(jīng)營環(huán)境已經(jīng)因?yàn)樯姘甘召徍筒鸪袨榘l(fā)生了巨大變化，其所從事的商業(yè)經(jīng)營活動實(shí)際上已經(jīng)停止；特別是龍游征管辦委托的房屋拆除公司實(shí)施的破壞性拆除行為，既嚴(yán)重影響汪某某房屋的安全性、舒適性，也造成房屋周圍居住環(huán)境與商業(yè)功能基本喪失。

在現(xiàn)行法律制度缺乏強(qiáng)制性收購規(guī)定的前提下，對舊城改造中未達(dá)成收購協(xié)議的房屋的拆除，只能通過《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的征收程序來解決。綜上，龍游縣政府在與汪某某未能就收購問題簽署收購協(xié)議的情況下，應(yīng)當(dāng)及時(shí)啟動征收程序。

整合如上兩段論述，我們可以提煉如下論證邏輯：在完成舊城改造的公共目標(biāo)之下，龍游縣政府對汪某某居住地附近房屋進(jìn)行了成片拆除，導(dǎo)致周邊居住環(huán)境、商業(yè)功能基本喪失，這便意味著，繼續(xù)保留汪某某房屋的必要性和可能性其實(shí)已經(jīng)不復(fù)存在。若無法再繼續(xù)保留汪某某的房屋，那么龍游縣政府所能做的，便或是對其房屋進(jìn)行收購并拆除，或是啟動房屋征收補(bǔ)償程序。然而，由于汪某某始終拒絕龍游縣政府的收購請求，且我國“現(xiàn)行法律制度缺乏強(qiáng)制性收購規(guī)定”，因此龍游縣政府便只能啟動房屋征收補(bǔ)償程序。一言以蔽之，在行政庭法官看來，本案情況下龍游縣政府針對汪某某房屋的自由裁量權(quán)已經(jīng)“縮限至零”，啟動房屋征收補(bǔ)償程序乃唯一的選項(xiàng)。

將上述論證邏輯置于整體的裁判文書論證脈絡(luò)中，我們便可嘗試提煉行政庭法官適用“附隨義務(wù)”制度的三方面條件：

第一，必須存在權(quán)利救濟(jì)的必要性。本案中，行政機(jī)關(guān)對周邊住房的拆除行為對汪某某的房屋造成嚴(yán)重影響，汪某某房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)的使用價(jià)值與交換價(jià)值皆受到極大貶損。而依據(jù)《物權(quán)法》之規(guī)定，“汪某某在收購方未能滿足其收購要求的情況下，依法有權(quán)自愿選擇不出售其房屋”，因此，汪某某的權(quán)利減損顯然屬于遭受不法侵害所致，因而提供法律上的救濟(jì)殊為必要。

第二，必須存在職責(zé)實(shí)現(xiàn)的正當(dāng)性。若僅存在權(quán)利救濟(jì)的必要性，并不足以使行政機(jī)關(guān)啟動征收補(bǔ)償程序的裁量權(quán)“縮限至零”，因?yàn)樯写嬖谄渌麢?quán)利救濟(jì)的方式。比如，在絕大多數(shù)的行政侵權(quán)案件中，皆以國家賠償?shù)姆绞綄?jīng)濟(jì)損害予以彌補(bǔ)，而本案之所以能最終要求地方政府啟動房屋征收補(bǔ)償程序，其特殊性在于龍游縣政府的收購行為及拆除行為本就旨在實(shí)現(xiàn)國有土地上房屋征收的職責(zé)。最高人民法院行政庭法官就曾指出：“根據(jù)一、二審法院查明的事實(shí)，可以看出本案‘征購’糾紛，并非因行政機(jī)關(guān)或者國有公司收購個(gè)別房屋引發(fā)，而系龍游縣政府在舊城改造過程中，為實(shí)現(xiàn)公共利益和行政管理目標(biāo)，以委托國有公司‘收購’來代替應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行的‘征收’而引發(fā)……此種收購本身屬于政府征收職能的委托，并服務(wù)和服從于舊城改造這一公共利益需要?！币虼?，人民法院要求行政機(jī)關(guān)啟動房屋征收補(bǔ)償程序?qū)ν裟衬车姆课葸M(jìn)行依法征收，這不僅實(shí)現(xiàn)了對汪某某權(quán)利的救濟(jì)，亦恰與行政機(jī)關(guān)在本案中所負(fù)擔(dān)之征收職責(zé)相符合，如此人民法院才得以科以行政機(jī)關(guān)特定處置義務(wù)。

第三，必須存在職權(quán)選擇的縮限性。行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)特定職責(zé)的手段與方式，并不始終具有唯一性，若行政機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案情形還可以采用其他的方式實(shí)現(xiàn)法定職責(zé)，人民法院亦不宜要求其選擇特定的實(shí)現(xiàn)方式。如在“寧都縣人民政府、寧都縣土地收購儲備中心土地收購爭議案”中，寧都縣土地收購儲備中心與江西金龍塑業(yè)有限公司簽訂《國有土地使用權(quán)收回及房屋收購合同》，對江西金龍塑業(yè)有限公司位于七里科技工業(yè)園區(qū)的國有土地使用權(quán)及地上建筑物和其他附屬設(shè)施進(jìn)行收購。該收購協(xié)議導(dǎo)致寧都縣梅川供水有限公司失去了園區(qū)唯一的供水客戶，于是其便提起行政訴訟請求確認(rèn)寧都縣人民政府、寧都縣土地收購儲備中心只征收江西金龍塑業(yè)有限公司資產(chǎn)，不征收寧都縣梅川供水有限公司資產(chǎn)的行政行為違法，同時(shí)判令賠償經(jīng)濟(jì)損失。最高人民法院行政庭審理后認(rèn)為：“寧都縣人民政府對江西金龍塑業(yè)有限公司進(jìn)行整體收回和收購的行為已對寧都縣梅川供水有限公司的經(jīng)營權(quán)益產(chǎn)生了不利影響。因此，……寧都縣人民政府應(yīng)當(dāng)依法予以受理并及時(shí)作出處理?！?11)案號：(2017)最高法行申8090號。此處，最高人民法院行政庭法官并未明確要求寧都縣政府采取何種特定的措施對原告進(jìn)行救濟(jì)，而僅概括地要求其受理后及時(shí)作出處理。將此案與“汪某某案”進(jìn)行對比，“汪某某案”的特殊性就主要體現(xiàn)在如下表述中：“在現(xiàn)行法律制度缺乏強(qiáng)制性收購規(guī)定的前提下，對舊城改造中未達(dá)成收購協(xié)議的房屋的拆除，只能通過《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的征收程序來解決?！睋Q言之，正是由于在本案中行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)特定職責(zé)的手段在現(xiàn)有的法律框架下存在明顯的縮限性，才驅(qū)使最高人民法院行政庭法官對行政機(jī)關(guān)科以特定的作為義務(wù)。

總之，在同時(shí)滿足上述三方面條件的情況下，本案中的最高人民法院行政庭法官得以引入“附隨義務(wù)”概念，將行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議法律關(guān)系下的履約侵權(quán)行為與行政機(jī)關(guān)對特定職權(quán)的啟動相銜接，明確要求龍游縣政府對原告汪某某的房屋依法進(jìn)行征收并予以補(bǔ)償，從而一并實(shí)現(xiàn)了保障公民權(quán)利、實(shí)現(xiàn)公共職責(zé)、減輕當(dāng)事人訴累的多重目標(biāo)，最終達(dá)成了本案行政爭議的實(shí)質(zhì)性化解。

三、民事合同“附隨義務(wù)”的參照適用

需要注意的是，依據(jù)2019年《行政協(xié)議司法解釋》第27條，行政庭法官“可以參照民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定”。因此，原《合同法》第60條及《民法典》第509條所規(guī)定之民事合同“附隨義務(wù)”制度亦應(yīng)可被行政庭法官適用于行政協(xié)議。這也得到了“黃某與江蘇省教育廳教育行政協(xié)議糾紛案”的佐證。在該案中，最高人民法院行政庭法官便已明確引用了原《合同法》第60條之規(guī)定，認(rèn)定行政協(xié)議相對人對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行配合和協(xié)助的義務(wù)乃構(gòu)成其負(fù)擔(dān)的附隨義務(wù)，此便顯然屬于民事合同“附隨義務(wù)”中的“從給付義務(wù)”，即“遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。(12)案號：(2016)最高法行申1991號。該案中，最高人民法院行政庭法官就已明確引用了《合同法》第60條關(guān)于民事合同“附隨義務(wù)”之規(guī)定處置行政協(xié)議爭議，行政庭法官指出作為協(xié)議的丙方，江蘇省教育廳負(fù)有安排免費(fèi)師范畢業(yè)生到中小學(xué)任教、確保其有編有崗的義務(wù)，但該義務(wù)的履行需要黃某的配合和協(xié)助，若因黃某的不配合導(dǎo)致協(xié)議目的未能實(shí)現(xiàn)，不能認(rèn)定江蘇省教育廳未履行《協(xié)議書》的約定。

那么，值得進(jìn)一步思考的是，最高人民法院行政庭法官在“汪某某案”中對“附隨義務(wù)”概念的運(yùn)用，與民事合同“附隨義務(wù)”制度是否存在重疊？換言之，在民事合同制度亦可參照適用于行政協(xié)議的背景之下，“汪某某案”中行政庭法官對附隨義務(wù)的“創(chuàng)造”是否還有必要？若兩項(xiàng)制度確有不同，那么此兩項(xiàng)制度又應(yīng)當(dāng)如何在行政協(xié)議法律框架下協(xié)調(diào)并存？

(一)制度差異

在民事合同法律制度中，“附隨義務(wù)”被視為“同主給付義務(wù)相對稱的概念”，(13)參見李昊：《德國新債法中附隨義務(wù)的構(gòu)造》，《環(huán)球法律評論》2009年第5期。乃是在合同約定的主給付義務(wù)之外“附加的行為義務(wù)”。(14)參見王洪亮：《債法總論》，第23、23頁。其可被進(jìn)一步區(qū)分為“從給付義務(wù)”與“保護(hù)義務(wù)”：所謂“從給付義務(wù)”，乃指旨在“輔助實(shí)現(xiàn)債權(quán)人之給付利益的義務(wù)”；所謂“保護(hù)義務(wù)”，則指為了“避免侵害債權(quán)人之人身或財(cái)產(chǎn)上的固有利益或完整性利益的義務(wù)”。(15)參見王洪亮：《債法總論》，第23、23頁。需要注意的是，民事合同附隨義務(wù)下的“保護(hù)義務(wù)”，其所覆蓋的對象并不局限于合同當(dāng)事人，而亦可能突破合同的相對性為合同外的第三人提供保護(hù)，此被稱為“附保護(hù)第三人作用之契約”制度。(16)參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》(第三版)，法律出版社，2011年，第250-253頁。

以房屋租賃合同為例，賓館與旅客之間訂立房屋租賃合同，對賓館而言，其“主給付義務(wù)”便是向旅客提供住宿服務(wù)，相關(guān)“從給付義務(wù)”便是為旅客提供必須的生活用品，以便利其居住，而賓館對旅客的“保護(hù)義務(wù)”，便是確保后者在租賃房屋內(nèi)的人身、財(cái)產(chǎn)安全。如在公報(bào)案例“王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案”中，民事法官就曾指出：“根據(jù)住宿合同的性質(zhì)、目的和行業(yè)習(xí)慣，避免旅客人身、財(cái)產(chǎn)受到侵害，就成為此類合同的附隨義務(wù)”，并且“住宿合同一經(jīng)成立，無論賓館是否向旅客出具口頭的或者書面的安全保護(hù)或承諾，合同的附隨義務(wù)都隨之產(chǎn)生并客觀存在”，具體而言，賓館“必須切實(shí)采取有效的安全防范措施，認(rèn)真履行最謹(jǐn)慎之注意義務(wù)，在自己的能力所及范圍內(nèi)最大限度地保護(hù)旅客不受非法侵害?！?17)參見“王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2001年第2期。而所謂“附保護(hù)第三人作用之契約”制度，則意味著賓館的保護(hù)義務(wù)不僅及于與其簽訂租賃合同的旅客，而亦擴(kuò)展至與該旅客一同入住的親屬。如在德國司法實(shí)踐中，被告(房東)將染有肺病病毒的房屋未經(jīng)徹底消毒即出租給他人，致承租人的親屬染上肺病，被認(rèn)為應(yīng)依租賃合同負(fù)賠償責(zé)任。(18)參見張家勇：《論合同保護(hù)第三人的路徑選擇》，《法律科學(xué)》2016年第1期。此時(shí)，房東對承租人所負(fù)擔(dān)之保護(hù)義務(wù)便延伸適用于第三人，為該第三人提供基于合同關(guān)系的保護(hù)。民事合同中“主給付義務(wù)”與“附隨義務(wù)”，以及“附隨義務(wù)”中的“從給付義務(wù)”“保護(hù)義務(wù)”及“附保護(hù)第三人作用之契約”制度之間的關(guān)系可見圖1：

若將上述民事合同中的“附隨義務(wù)”視為“一般附隨義務(wù)”，將行政庭法官在“汪某某案”中所發(fā)展出的“附隨義務(wù)”稱為“特別附隨義務(wù)”，細(xì)致比較之后可以看到，兩項(xiàng)制度存在顯著差異。

1.適用范圍

此兩項(xiàng)制度的差異首先體現(xiàn)在適用范圍上。根據(jù)民事合同理論，“一般附隨義務(wù)”乃以雙方當(dāng)事人在合同關(guān)系下所形成的事實(shí)層面之特殊信賴為基礎(chǔ)，(19)參見李昊：《德國新債法中附隨義務(wù)的構(gòu)造》，《環(huán)球法律評論》2009年第5期。正是由于存在這樣的特殊信賴關(guān)系，債務(wù)人才得以依據(jù)誠實(shí)信用原則主張債權(quán)人應(yīng)負(fù)擔(dān)合同約定之主給付義務(wù)之外的“附加的行為義務(wù)”。這也就決定了，“一般附隨義務(wù)”所能擴(kuò)展的適用范圍應(yīng)以雙方當(dāng)事人所可能形成的特殊信賴為邊界。正是因此，在“一般附隨義務(wù)”下的“附保護(hù)第三人作用之契約”制度，雖然能擴(kuò)展至合同關(guān)系外的第三人，但其所能納入保護(hù)的對象，也僅限于與債務(wù)人具有特質(zhì)人格關(guān)系(20)參見邵建東：《論德國民法中附保護(hù)第三人效力的合同》，《中外法學(xué)》1994年第2期。或與債權(quán)人達(dá)成默示合意(21)參見張家勇：《論合同保護(hù)第三人的路徑選擇》，《法律科學(xué)》2016年第1期。予以保護(hù)的第三人。換言之，其適用范圍的邊界乃以與當(dāng)事人之間存在某種人身或意思上的主觀聯(lián)系為限，以避免“債務(wù)人因不確定數(shù)量的第三人被納入債之關(guān)系，將面臨難以估量的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)”。(22)參見張家勇：《論合同保護(hù)第三人的路徑選擇》，《法律科學(xué)》2016年第1期。

對于上述適用范圍的邊界，可以“汪某某案”之案情為例說明。假設(shè)龍游縣政府與汪某某的鄰居A締結(jié)了“收購合同”，若A的親屬B由于身體殘疾在A的房屋中居住且無法及時(shí)撤出，龍游縣政府卻不顧這一事實(shí)仍堅(jiān)持行使債權(quán)對房屋進(jìn)行拆除，進(jìn)而對B的人身、財(cái)產(chǎn)造成傷害。在此情況下，依據(jù)民事合同“附保護(hù)第三人作用之契約”制度，B便完全可以主張龍游縣政府違背了“收購合同”之附隨義務(wù)中的“保護(hù)義務(wù)”，進(jìn)而要求龍游縣政府承擔(dān)違約賠償責(zé)任。然而，由于汪某某與該鄰居A之間既無上述之特質(zhì)人格關(guān)系亦不存在任何意思上的主觀聯(lián)系，因此，民事合同中的“附保護(hù)第三人作用之契約”制度也就無法為汪某某提供保護(hù)，換言之，龍游縣政府與鄰居A基于合同關(guān)系所形成的“保護(hù)義務(wù)”，無法外溢至汪某某。

而在“汪某某案”中，行政庭法官運(yùn)用“附隨義務(wù)”概念為“汪某某”提供了保護(hù)，此便突顯了其適用范圍與民事合同“附隨義務(wù)”制度適用范圍的不同。具體而言，該案中之“特別附隨義務(wù)”的適用范圍，并不以與當(dāng)事人之間存在某種人身或意思上的主觀聯(lián)系為限，而乃以雙方當(dāng)事人訂立的行政協(xié)議關(guān)系背后的公共職責(zé)為基礎(chǔ)。

申言之，行政協(xié)議在本質(zhì)上乃構(gòu)成行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)“行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”的手段，而“特別附隨義務(wù)”則是完成該公共職責(zé)目標(biāo)的進(jìn)一步延伸，因此其適用范圍的邊界自然應(yīng)以行政協(xié)議中作為當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)之職責(zé)范圍為限，此亦體現(xiàn)于前述之“特別附隨義務(wù)”適用條件中的“職責(zé)實(shí)現(xiàn)的正當(dāng)性”這一要件。在“汪某某案”中，汪某某雖與“收購合同”的當(dāng)事人A并無任何主觀聯(lián)系，但其房屋卻處于龍游縣政府實(shí)施舊城改造的范圍之內(nèi)，這便使得龍游縣政府有義務(wù)采取必要措施對其房屋進(jìn)行處置。此種邏輯在前引之“寧都縣人民政府、寧都縣土地收購儲備中心土地收購爭議案”中亦得到驗(yàn)證。在該案中，對于寧都縣梅川供水有限公司的賠償請求，寧都縣人民政府之所以負(fù)擔(dān)了“依法予以受理并及時(shí)處理”的附隨義務(wù)，(23)案號：(2017)最高法行申8090號。究其根本，也是因?yàn)閷幎伎h梅川供水有限公司從事的經(jīng)營活動在寧都縣人民政府的轄區(qū)范圍之內(nèi)，這使得后者對前者的經(jīng)營行為具有實(shí)施管理并提供服務(wù)的職責(zé)。因此，“特別附隨義務(wù)”的適用范圍具有明顯的客觀屬性?！耙话愀诫S義務(wù)”根據(jù)與當(dāng)事人的主觀聯(lián)系而劃定邊界，而“特別附隨義務(wù)”乃是以作為當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)之法定職責(zé)確定適用范圍，乃是行政機(jī)關(guān)公共職責(zé)之客觀法秩序的具體化。

2.制度目標(biāo)

上述適用范圍上的區(qū)別其實(shí)根源于二者在制度目標(biāo)上的差異。在民法學(xué)者看來，“一般附隨義務(wù)”旨在“保障進(jìn)入債務(wù)關(guān)系領(lǐng)域之相關(guān)主體的完整性利益”。(24)參見劉毅強(qiáng)：《附隨義務(wù)侵害與合同解除問題研究——以德國民法典第324條為參照》，《東方法學(xué)》2012年第3期。換言之，不僅通過科以當(dāng)事人從給付義務(wù)以確保給付利益的充分實(shí)現(xiàn)，還對當(dāng)事人科以保護(hù)義務(wù)以確保進(jìn)入?yún)f(xié)議關(guān)系的當(dāng)事人以及與當(dāng)事人存在主觀聯(lián)系的第三人的固有利益不受債務(wù)關(guān)系的“伴隨損害”。(25)參見李昊：《德國新債法中附隨義務(wù)的構(gòu)造》，《環(huán)球法律評論》2009年第5期。因此，“一般附隨義務(wù)”制度所保障的對象，無論是給付利益亦或固有利益，都屬于當(dāng)事人或第三人的私人權(quán)益，其制度目標(biāo)便是對受到損害的私人權(quán)益予以恢復(fù)和填補(bǔ)。

而“特別附隨義務(wù)”則以恰當(dāng)平衡行政機(jī)關(guān)之公共職責(zé)的實(shí)現(xiàn)與對相關(guān)利害關(guān)系人之合法權(quán)益的保障為目標(biāo)。要知道，行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政協(xié)議本就旨在實(shí)現(xiàn)“行政管理或者公共服務(wù)”之目標(biāo)，而行政機(jī)關(guān)履行行政協(xié)議的先行行為導(dǎo)致了協(xié)議外第三人的利益損害，此時(shí)依據(jù)平衡論的要求，公共目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)不能以侵害公民合法權(quán)益為代價(jià)，(26)參見羅豪才：《行政法之語義與意義分析》，《法制與社會發(fā)展》1995年第4期。因此便需通過科以行政機(jī)關(guān)給予國家賠償或啟動征收補(bǔ)償程序的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)之公共目標(biāo)與利害關(guān)系人合法權(quán)益的再平衡。如在本案中，最高人民法院行政庭法官一方面明確要求“應(yīng)當(dāng)及時(shí)啟動征收程序”，從而推動龍游縣政府繼續(xù)推進(jìn)舊城改造公共職責(zé)之實(shí)現(xiàn)；另一方面也對啟動房屋征收補(bǔ)償程序后的賠償標(biāo)準(zhǔn)予以明確，(27)“如汪某某房屋2018年度市場評估價(jià)因周邊環(huán)境的巨大變化而受到影響，則龍游縣政府應(yīng)當(dāng)以2016年啟動收購以來的市場評估價(jià)就高確定標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，對于因不恰當(dāng)拆除本身造成的損失賠償問題，龍游縣政府在作出補(bǔ)償決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)一并予以考慮?！币郧蟊M可能填補(bǔ)公共職責(zé)實(shí)現(xiàn)給利害關(guān)系人造成的損失。唯有通過上述的協(xié)同努力，既推動公共職責(zé)之實(shí)現(xiàn)，又保障利害關(guān)系人之合法權(quán)益不因公共職責(zé)之實(shí)現(xiàn)而蒙受損失，行政協(xié)議所肩負(fù)的“行政管理或公共服務(wù)”目標(biāo)才能被視為得到完滿的實(shí)現(xiàn)。

3.實(shí)現(xiàn)方式

由于二者在制度目標(biāo)上存在顯著差異，“特別附隨義務(wù)”相比于“一般附隨義務(wù)”在實(shí)現(xiàn)方式上更加多元。“一般附隨義務(wù)”所引發(fā)的法律責(zé)任主要表現(xiàn)為損害賠償，一般認(rèn)為這已足以填補(bǔ)受害人的利益減損，民法學(xué)者就此提出的爭議焦點(diǎn)，也主要在于違反一般附隨義務(wù)是否能夠?qū)е潞贤P(guān)系的解除，(28)參見劉毅強(qiáng)：《附隨義務(wù)侵害與合同解除問題研究——以德國民法典第324條為參照》，《東方法學(xué)》2012年第3期。以及在何種情況下應(yīng)該由侵權(quán)責(zé)任而非違約責(zé)任來填補(bǔ)受損的保護(hù)利益。(29)參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法與合同法的界分——以侵權(quán)責(zé)任法的擴(kuò)張為視野》，《中國法學(xué)》2011年第3期；張家勇：《論統(tǒng)一民事責(zé)任制度的建構(gòu)——基于責(zé)任融合的“后果模式”》，《中國社會科學(xué)》2015年第8期；謝鴻飛：《違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合理論的再構(gòu)成》，《環(huán)球法律評論》2014年第6期；邱雪梅：《試論民法中的保護(hù)義務(wù)——“兩分法”民事責(zé)任體系之反思》，《環(huán)球法律評論》2007年第5期。但無論上述哪一種實(shí)現(xiàn)方式，都始終圍繞當(dāng)事人私人權(quán)益所受損害如何得到更為完整的填補(bǔ)與恢復(fù)來展開。

而“特別附隨義務(wù)”之內(nèi)容則不局限于對受害人承受之損害予以賠償，還包含要求行政機(jī)關(guān)對特定職權(quán)的啟動。比如，在本案中要求龍游縣政府啟動房屋征收補(bǔ)償程序，這其實(shí)是要求行政機(jī)關(guān)啟動特定行政職權(quán)以通過積極能動的方式完成公共職責(zé)實(shí)現(xiàn)過程中公共利益與私人權(quán)益的恰當(dāng)平衡。還比如，在“寧都縣人民政府、寧都縣土地收購儲備中心土地收購爭議案”中，最高人民法院行政庭判決要求其“依法予以受理并及時(shí)處理”，這同樣是要求寧都縣政府采取積極措施在收回國有土地、實(shí)現(xiàn)國有土地優(yōu)化利用與維護(hù)特定利害關(guān)系人之信賴?yán)嬷g進(jìn)行恰當(dāng)平衡，而具體選擇何種職權(quán)手段則交由行政機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案情形依法裁量決定?？傊瑓^(qū)別于“一般附隨義務(wù)”，“特別附隨義務(wù)”的實(shí)現(xiàn)方式主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)以積極能動的方式啟動特定行政職權(quán)，因?yàn)橹挥腥绱瞬趴赡茉谕苿庸猜氊?zé)實(shí)現(xiàn)所引發(fā)的復(fù)雜利益環(huán)境中達(dá)成公共利益與私人權(quán)益的恰當(dāng)平衡。

既然兩項(xiàng)制度確實(shí)存在差異，且特別附隨義務(wù)之制度亦有助于實(shí)現(xiàn)保障公民權(quán)利、實(shí)現(xiàn)公共職責(zé)及減輕當(dāng)事人訴累的多重目標(biāo)，這便能夠證成該項(xiàng)制度存在的必要。然而，還需進(jìn)一步思考的是，其在行政協(xié)議法律框架下應(yīng)如何與一般附隨義務(wù)之制度相互協(xié)調(diào)。

(二)協(xié)調(diào)整合

1.理論基礎(chǔ)

源于民事法律規(guī)范的“一般附隨義務(wù)”與行政庭法官所采納之“特別附隨義務(wù)”，在行政協(xié)議框架下能夠并存，其理論根據(jù)應(yīng)在于行政協(xié)議所兼有的“契約性”與“行政性”。

早已有學(xué)者指出，行政協(xié)議乃是“行政性要素與契約性要素的融合體”。(30)參見江必新：《中國行政合同法律制度:體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，《中外法學(xué)》2012年第6期?；谛姓f(xié)議所具有的“契約性”，其與民事合同一樣皆屬于雙方當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致的法律構(gòu)造，(31)最高人民法院在相關(guān)案例中曾要求行政協(xié)議雙方當(dāng)事人意思表示需達(dá)成一致，“意思要素是指行政主體與行政相對人簽訂行政協(xié)議必須經(jīng)過協(xié)商，意思表示一致”。參見“四川大英縣”案件，案號：(2017)最高法行申195號。并且在行政主體與行政協(xié)議相對人的合作之中同樣會建立事實(shí)層面的“特別結(jié)合關(guān)系”，(32)參見王洪亮：《債法總論》，第23頁。從而應(yīng)依誠實(shí)信用原則要求作為協(xié)議當(dāng)事人的行政主體承擔(dān)與民事合同當(dāng)事人同等的“一般附隨義務(wù)”。前引之“黃某與江蘇省教育廳教育行政協(xié)議糾紛案”就佐證了這一點(diǎn)。(33)案號：(2016)最高法行申1991號。

而由于行政協(xié)議同時(shí)還具有“行政性”，行政協(xié)議之目的在于實(shí)現(xiàn)“行政管理或者公共服務(wù)”的目標(biāo)，因此行政主體在行政協(xié)議中亦兼有了“公共事務(wù)管理者”之身份，(34)參見陳天昊：《行政協(xié)議的識別與邊界》，《中國法學(xué)》2019年第1期。那么當(dāng)其締結(jié)及履行行政協(xié)議之行為對協(xié)議關(guān)系外第三人之權(quán)益造成侵害時(shí)，只要該第三人仍處于行政主體之公共職責(zé)所覆蓋的范圍之內(nèi)，該行政主體便亦應(yīng)對該第三人所承受之權(quán)益侵害負(fù)擔(dān)某種特別義務(wù)，這在本案中就被最高人民法院行政庭法官提煉為行政主體承擔(dān)之“特別附隨義務(wù)”。

在行政協(xié)議框架下協(xié)調(diào)此二者，關(guān)鍵應(yīng)在于進(jìn)一步劃清彼此的適用界線，在二者可能存在競合的情形，明確彼此適用的優(yōu)先等級。而對此優(yōu)先等級的判斷，則應(yīng)以行政協(xié)議框架下“行政性”與“契約性”這二者之間的整體優(yōu)先關(guān)系為基礎(chǔ)。就法國行政協(xié)議制度的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而言，協(xié)調(diào)“行政性”與“契約性”的主要方式，在20世紀(jì)初法國行政協(xié)議制度初創(chuàng)之時(shí)，乃表現(xiàn)為以尊重行政主體對公共利益實(shí)現(xiàn)路徑的壟斷判斷權(quán)為前提的“調(diào)適—再平衡”機(jī)制；(35)參見陳天昊：《在公共服務(wù)與市場競爭之間——法國行政合同制度的起源與流變》，《中外法學(xué)》2015年第6期。而進(jìn)入21世紀(jì)，為了應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化的挑戰(zhàn)，更好地激勵市場主體參與公共服務(wù)的提供，上述平衡機(jī)制轉(zhuǎn)而突出行政協(xié)議中的“契約性”，即“行政合同制度更加強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對合同承諾的尊重，通過加強(qiáng)合同承諾本身的安定性來優(yōu)化合作關(guān)系”，(36)參見陳天昊：《在公共服務(wù)與市場競爭之間——法國行政合同制度的起源與流變》，《中外法學(xué)》2015年第6期。而“行政性”則退居補(bǔ)充角色。上述基本邏輯的轉(zhuǎn)變提示我們，當(dāng)前在我國行政協(xié)議框架下整合“一般附隨義務(wù)”與“特別附隨義務(wù)”，亦應(yīng)以“契約性”優(yōu)先于“行政性”、“行政性”補(bǔ)充“契約性”為指導(dǎo)原則，以充分發(fā)揮行政協(xié)議下雙方當(dāng)事人的主觀能動作用，更好地激發(fā)市場主體之力量推動公共職責(zé)的實(shí)現(xiàn)。

2.制度整合

將上述指導(dǎo)原則與本案最高人民法院行政庭法官的處置方式相結(jié)合，本文提煉如下三點(diǎn)制度內(nèi)容，以作為“一般附隨義務(wù)”與“特別附隨義務(wù)”在制度層面進(jìn)行整合的可嘗試路徑。

(1)以協(xié)議關(guān)系為中介，協(xié)調(diào)“一般附隨義務(wù)”制度與“特別附隨義務(wù)”制度的適用范圍。行政機(jī)關(guān)承擔(dān)“特別附隨義務(wù)”，究其本質(zhì)，其實(shí)是協(xié)議關(guān)系中的行政主體以“公共事務(wù)管理者”身份“出場”，正是因此，如前所述，“特別附隨義務(wù)”保護(hù)第三人之范圍的最遠(yuǎn)邊界應(yīng)以行政主體之公共職責(zé)范圍為限。而隨之可能被提出的問題便是，在協(xié)議法律關(guān)系內(nèi)部，協(xié)議相對人能否同樣主張行政主體作為“公共事務(wù)管理者”之身份要求行政主體對協(xié)議相對人負(fù)擔(dān)協(xié)議約定義務(wù)之外的“附加的行為義務(wù)”？

其實(shí)在法國行政協(xié)議制度中便存在類似的制度。法國最高行政法院于1916年3月30日作出的“波爾多照明總公司(Compagnie générale d’éclairage de bordeaux)”判例構(gòu)建了“不可預(yù)見理論(Théorie de l’imprévision)”。該理論認(rèn)為：“由于合同當(dāng)事人所不能預(yù)見的事件，導(dǎo)致合同暫時(shí)性的不能按照既有承諾的條件繼續(xù)履行。但公共服務(wù)必須得到保障，因而相關(guān)合同仍然應(yīng)該存續(xù)。此時(shí)公共服務(wù)之正常運(yùn)作所必要的負(fù)擔(dān)已經(jīng)超越了(合同當(dāng)事人)所有可能的預(yù)估或?qū)贤瑮l款進(jìn)行合理解釋的上限，對于此負(fù)擔(dān)，行政機(jī)關(guān)當(dāng)事人，作為公權(quán)力機(jī)關(guān)，即應(yīng)該承擔(dān)?！?37)M.Long, P.Weil, G.Braibant, P.Delvolvé, B.Genevois, Les Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative，19e édition, Dalloz 201 p.185.簡言之，為了保障公共責(zé)任的持續(xù)實(shí)現(xiàn)，在由于不可預(yù)見之事由導(dǎo)致協(xié)議相對人無法承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)壓力時(shí)，行政主體應(yīng)當(dāng)對協(xié)議當(dāng)事人承擔(dān)協(xié)議約定義務(wù)之外的支付義務(wù)，以維持公共服務(wù)的持續(xù)提供，此可被視為“特別附隨義務(wù)”向協(xié)議關(guān)系內(nèi)部的延伸。

然而，此項(xiàng)制度在我國能否嵌入“特別附隨義務(wù)”尚值得商榷。首先，考慮到“汪某某案”中行政庭法官所適用之“特別附隨義務(wù)”制度并未針對協(xié)議關(guān)系的當(dāng)事人，而僅針對協(xié)議關(guān)系外的第三人，因此本案判例無法為“特別附隨義務(wù)”延伸至協(xié)議法律關(guān)系之內(nèi)提供支撐。其次，此種情形其實(shí)可納入民事合同法中的“情事變更”制度，二者皆指向當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免且導(dǎo)致履行成本畸高的客觀事變，(38)法國行政協(xié)議制度中的“不可預(yù)見”理論與民事合同中的“情勢變更”制度本就存在緊密的聯(lián)系，有民法學(xué)者就曾指出：“(在法國民法中)艱難情勢卻未被民法或商法所接受。著名的‘不可預(yù)見’理論，即允許在情事變更的情況下變更合同的理論，也只適用于行政合同?！表n世遠(yuǎn)：《合同法總論》(第三版)，第381頁。關(guān)于二者之間的緊密聯(lián)系，亦可參見尹田：《法國民法上合同的司法變更原則》，《外國法譯評》1995年第4期。行政庭法官在未來可直接引據(jù)《民法典》關(guān)于“情事變更”制度的規(guī)定，因此也就不必再將其納入“特別附隨義務(wù)”制度的調(diào)整范圍。再次，將“特別附隨義務(wù)”隔離在協(xié)議法律關(guān)系之外，這亦可突顯在協(xié)議法律關(guān)系之下優(yōu)先尊重行政協(xié)議之“契約性”的原則，除非絕對必要，行政主體應(yīng)服從于民事合同法的一般規(guī)則，而不宜以“公共事務(wù)管理者”之身份在協(xié)議法律關(guān)系內(nèi)隨意“出場”。(39)參見陳天昊：《行政協(xié)議的識別與邊界》，《中國法學(xué)》2019年第1期。

綜合上述考慮，本文建議，應(yīng)以協(xié)議關(guān)系為中介協(xié)調(diào)“一般附隨義務(wù)”制度與“特別附隨義務(wù)”制度的適用范圍。申言之，協(xié)議當(dāng)事人以及與之存在人格或意思上主觀聯(lián)系的第三人，皆作為協(xié)議關(guān)系之內(nèi)的利害關(guān)系人，若其給付利益無法得到完全實(shí)現(xiàn)或其固有利益受到債權(quán)人侵害，便可以依據(jù)民事《合同法》第60條之規(guī)定基于“一般附隨義務(wù)”制度主張債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任。對于處于協(xié)議關(guān)系之外的第三人，只要其尚處于行政主體公共職責(zé)范圍之內(nèi)，當(dāng)其固有利益受到行政主體締結(jié)、履行行政協(xié)議之行為侵害時(shí)，其便可以向行政庭法官主張要求行政主體對其承擔(dān)“特別附隨義務(wù)”，這便包括要求行政主體通過啟動特定行政職權(quán)施與救濟(jì)。具體而言，在《行政協(xié)議司法解釋》的規(guī)范框架下，原告便可依司法解釋第9條第2款第(二)項(xiàng)“請求判決行政機(jī)關(guān)依法履行或者按照行政協(xié)議約定履行義務(wù)”提起行政訴訟；人民法院可依第11條第1款之規(guī)定對行政機(jī)關(guān)“是否履行相應(yīng)法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查”。

(2)在協(xié)議關(guān)系之外確定“特別附隨義務(wù)”之內(nèi)容時(shí)，應(yīng)尊重行政主體的主觀能動性，優(yōu)先由雙方協(xié)商確定，而法院確定應(yīng)僅為例外。行政協(xié)議區(qū)別于傳統(tǒng)高權(quán)行為之處在于，雙方當(dāng)事人對于如何實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)之目標(biāo)享有發(fā)揮主觀能動性之空間。(40)這在法國行政協(xié)議法律制度之下便表現(xiàn)為行政主體在行政協(xié)議中所享有的“合同自由”。參見Nil SYMCHüWICZ, Philippe PRüüT, Partenariats Public—privé et Montages Contractuels Complexes 3eme éditio n, Le Moniteur 2012, p.86.因此，當(dāng)行政主體締結(jié)、履行行政協(xié)議之行為侵害第三人合法權(quán)益時(shí)，考慮到此類行為仍屬于行政主體發(fā)揮主觀能動性實(shí)現(xiàn)公共職責(zé)之行為的延伸，不宜由行政庭法官直接判決明確，而宜繼續(xù)維持行政主體處置此類延伸事務(wù)的能動空間，換言之，應(yīng)優(yōu)先由行政主體與受害第三人協(xié)商確定附隨義務(wù)之內(nèi)容。

具體而言，這便要求：應(yīng)首先由行政主體與受害第三人通過協(xié)商的方式確定賠償金額。如在“汪某某案”中，行政庭法官在認(rèn)定龍游縣政府“應(yīng)當(dāng)及時(shí)啟動征收程序”的義務(wù)之前，就曾嘗試在法院主持下讓雙方就賠償金額進(jìn)行調(diào)解而未成功，這便是為何在裁定書中行政庭法官亦督促“汪某某也應(yīng)當(dāng)理性評估房屋實(shí)際價(jià)格，盡可能通過協(xié)議方式解決本案的一系列問題”。只有在通過協(xié)商賠償無法實(shí)質(zhì)性化解糾紛的情況下，才能由行政庭法官以裁判的方式直接科以行政主體某種“附隨義務(wù)”。此時(shí)，行政庭法官亦應(yīng)適用前述權(quán)利救濟(jì)的必要性、職責(zé)實(shí)現(xiàn)的正當(dāng)性、職權(quán)選擇的縮限性的分析框架，選擇應(yīng)科以何種內(nèi)容的“附隨義務(wù)”。概言之，應(yīng)首先考慮通過國家賠償?shù)姆绞綇浹a(bǔ)受害第三人的合法權(quán)益；若賠償方式不足以實(shí)質(zhì)性化解糾紛，便應(yīng)在尊重行政機(jī)關(guān)主觀能動性的原則下優(yōu)先科以行政機(jī)關(guān)概括的處置義務(wù)；只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)之職權(quán)選擇確實(shí)存在明顯縮限性時(shí)，才可如“汪某某案”中那樣科以行政機(jī)關(guān)特定處置義務(wù)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)的多種作為義務(wù)存在競合時(shí)，則應(yīng)由原告自行選擇以何種方式實(shí)現(xiàn)附隨義務(wù)，《行政協(xié)議司法解釋》第19條之“結(jié)合原告訴訟請求”的用語便為此提供了規(guī)范依據(jù)。

(3)行政庭法官科以“特別附隨義務(wù)”時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合平衡對前端協(xié)議關(guān)系穩(wěn)定性的維護(hù)與對后端受害當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。究其原因，乃在于無論是行政主體的前端行政協(xié)議行為，還是負(fù)擔(dān)“特別附隨義務(wù)”的后端行為，在本質(zhì)上都隸屬于行政主體實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)的整體行政活動(在“汪某某案”中就表現(xiàn)為龍游縣政府進(jìn)行舊城改造的整體行政活動)。因此，行政庭法官在確定后端之“特別附隨義務(wù)”之內(nèi)容時(shí)，既要能夠充分保護(hù)受害當(dāng)事人的合法權(quán)益，還要注意確保行政機(jī)關(guān)的公共職責(zé)最終能夠良好實(shí)現(xiàn)。要知道，“行政協(xié)議的公益性決定了其對協(xié)議的穩(wěn)定性和公共服務(wù)的可持續(xù)性的要求較高”(41)王敬波：《司法認(rèn)定無效行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)》，《中國法學(xué)》2019年第3期。，這便要求該“特別附隨義務(wù)”的內(nèi)容確定不能對前端協(xié)議關(guān)系的穩(wěn)定性造成嚴(yán)重沖擊。

比如在“汪某某案”中，一方面，最高人民法院行政庭法官在回應(yīng)汪某某提出“確認(rèn)龍游縣政府以收購代替征收的行政行為違法”的訴訟請求時(shí)，并沒有遵循嚴(yán)格的法律邏輯認(rèn)定已經(jīng)締結(jié)的收購合同違法無效，而是指出“不宜完全否定此種‘收購’模式的合法性”；但另一方面，針對汪某某提出的要求“龍游縣政府按行政征收的法律規(guī)定依法進(jìn)行征收工作”的訴訟請求，最高人民法院行政庭法官又給予了明確的支持，認(rèn)定“應(yīng)當(dāng)及時(shí)啟動征收程序”。此種不夠貫通的裁判思路，究其本質(zhì)，便是行政庭法官在確定行政機(jī)關(guān)之“特別附隨義務(wù)”時(shí)基于公共職責(zé)良好實(shí)現(xiàn)的最終目的將前端協(xié)議關(guān)系的穩(wěn)定性納入了綜合考慮，刻意地將此“特別附隨義務(wù)”所預(yù)設(shè)的“收購”模式合法性不足的判斷，與前端全部收購合同的效力問題相隔離，目的便在于既為汪某某提供充分的權(quán)利救濟(jì)，又維持既已達(dá)成之收購合同關(guān)系的穩(wěn)定性，從而避免由于確認(rèn)合同違法無效導(dǎo)致舊城改造工作全部推倒重來。

總之，行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政協(xié)議，歸根到底，乃旨在確保“行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”的良好實(shí)現(xiàn)。因此，行政庭法官在明確“特別附隨義務(wù)”之內(nèi)容時(shí)，自然應(yīng)當(dāng)將對后端受害當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)與對前端協(xié)議關(guān)系穩(wěn)定性的維護(hù)進(jìn)行綜合平衡。畢竟，行政機(jī)關(guān)公共職責(zé)的良好實(shí)現(xiàn)，最終仍需依靠已經(jīng)締結(jié)之行政協(xié)議的穩(wěn)定履行來完成。

四、結(jié) 語

2019年12月10日最高人民法院正式發(fā)布的《行政協(xié)議司法解釋》為人民法院在未來審理行政協(xié)議案件提供了基本指引，然而也應(yīng)認(rèn)識到，該司法解釋的具體內(nèi)容仍存在模糊之處，需要通過對最高人民法院重要判例的細(xì)致分析予以豐富和完善。本文便通過對最高人民法院“汪某某與龍游縣人民政府國有土地上房屋征收行政糾紛案”及相關(guān)案例的具體分析，得出結(jié)論認(rèn)為，行政協(xié)議之下行政主體之履行義務(wù)并不應(yīng)局限于“主給付義務(wù)”，而亦應(yīng)涵括未明確約定的“附隨義務(wù)”。

對于“附隨義務(wù)”之構(gòu)成。一方面，結(jié)合原《合同法》第60條及《民法典》第509條之規(guī)定，應(yīng)包含民事合同中基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的“一般附隨義務(wù)”，該義務(wù)可進(jìn)一步細(xì)分為“從給付義務(wù)”與“保護(hù)義務(wù)”，此時(shí)行政協(xié)議中的行政主體與普通民事合同當(dāng)事人并無根本區(qū)別。另一方面，不僅如此，考慮到行政主體在行政協(xié)議之下所兼有的“公共事務(wù)管理者”之身份，區(qū)別于普通民事合同當(dāng)事人，行政主體還應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)所謂的“特別附隨義務(wù)”，即對處于行政協(xié)議關(guān)系之外但尚處于行政主體公共職責(zé)范圍之內(nèi)的第三人之固有利益予以保護(hù)的法律義務(wù)。此“特別附隨義務(wù)”乃基于行政主體之公共職責(zé)而產(chǎn)生，因而能夠?qū)⒏鼮閺V泛的第三人之固有利益納入保護(hù)，并且人民法院在必要時(shí)可以要求行政主體啟動特定行政職權(quán)提供上述保護(hù)，以通過積極能動的方式恰當(dāng)平衡行政主體之公共職責(zé)的實(shí)現(xiàn)與對相關(guān)利害關(guān)系人之合法權(quán)益的保護(hù)。

簡言之，在行政協(xié)議之下，“一般附隨義務(wù)”與“特別附隨義務(wù)”應(yīng)共同構(gòu)成行政協(xié)議中的“附隨義務(wù)”，而“附隨義務(wù)”應(yīng)進(jìn)一步與“主給付義務(wù)”相結(jié)合共同構(gòu)成行政協(xié)議中行政主體所負(fù)擔(dān)之完整的合同義務(wù)?；凇缎姓f(xié)議司法解釋》構(gòu)建行政協(xié)議履約制度時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)采納上述對合同義務(wù)的完整理解，唯有如此，政府在與市場主體的合作中所實(shí)施的行政協(xié)議行為才能夠得到更為全面的規(guī)范。特別是當(dāng)政府在締結(jié)協(xié)議、履行承諾之時(shí)，應(yīng)當(dāng)自覺考慮可能受到協(xié)議締結(jié)及履行影響的第三人之合法權(quán)益，從而引導(dǎo)政府在對多元利益進(jìn)行綜合平衡的過程中穩(wěn)步推進(jìn)公共職責(zé)之實(shí)現(xiàn)。