基于我國(guó)醫(yī)師法的醫(yī)師緊急救治義務(wù)的刑法學(xué)思考

姜 雯

南方醫(yī)科大學(xué)衛(wèi)生管理學(xué)院，廣東廣州，510515

《中華人民共和國(guó)醫(yī)師法》(以下簡(jiǎn)稱《醫(yī)師法》)已于2022年3月實(shí)施，其中設(shè)置醫(yī)師緊急救治義務(wù)的條款包括第二十七條第一、二款和第三十二條。此處需要說(shuō)明，盡管第二十七條第二款的表述是“可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施”，但是“可以”不代表這是醫(yī)師的權(quán)利，反而帶有“應(yīng)當(dāng)”的傾向，因?yàn)樵卺t(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)之后，醫(yī)師面對(duì)搶救患者生命等緊急情況，沒(méi)有理由拒絕施救。其后，第五十五條確立了行政責(zé)任，有兩項(xiàng)行為是明確列舉要處罰的：一是拒絕急救處置或不負(fù)責(zé)任延誤診治，二是不服從衛(wèi)生健康主管部門(mén)調(diào)遣。此外，第六十三條還確立了刑事責(zé)任，違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。換言之，醫(yī)師違反緊急救治義務(wù)，有可能構(gòu)成犯罪。在中國(guó)知網(wǎng)上，以“緊急救治義務(wù)”為主題，在全部文獻(xiàn)分類目錄及全部期刊中檢索，共有15條結(jié)果，經(jīng)過(guò)逐一閱讀，未見(jiàn)專門(mén)從刑法學(xué)視角展開(kāi)理論與司法實(shí)務(wù)研究的文獻(xiàn)；又以“緊急治療 刑法” 為主題進(jìn)行相同范圍的檢索，共有12條結(jié)果，其中大部分文獻(xiàn)的關(guān)聯(lián)度低，僅有少量文獻(xiàn)涉及有限的緊急救治問(wèn)題。鑒于此，本文結(jié)合《中華人民共和國(guó)刑法》、刑法理論和司法案例，從“拒絕急救、專斷醫(yī)療、接受性過(guò)錯(cuò)”3個(gè)方面展開(kāi)分析，希望有助于醫(yī)師提高對(duì)涉罪行為的辨識(shí)，進(jìn)而避免此類行為的發(fā)生。

1 拒絕急救的刑事立法與司法概況

1.1 “拒絕急救”的含義

根據(jù)《醫(yī)師法》第二十七條第一款和第五十五條，本文將“拒絕急救”理解為兩種情形：在緊急情況下，一是醫(yī)師不“救”，即拒不接診、拒不診治；二是醫(yī)師不“急”，即不負(fù)責(zé)任地采取了不符合“緊急”情境的延誤診治措施。

1.2 刑事立法與司法概況

1.2.1 立法涵蓋故意犯罪與過(guò)失犯罪。鑒于《中華人民共和國(guó)刑法》規(guī)定的犯罪有身份犯與非身份犯之分[1]，有必要從兩方面考察拒絕急救的定性。①身份犯。醫(yī)療事故罪的罪狀明確描繪了因果關(guān)系：原因是——醫(yī)務(wù)人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任；結(jié)果是——就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》指出，“無(wú)正當(dāng)理由拒絕對(duì)危急就診人實(shí)行必要的醫(yī)療救治”是“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”的一種情形，“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”是指就診人嚴(yán)重殘疾、重傷、感染難以治愈的疾病或其他嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的后果。②非身份犯。罪名涉及故意殺人罪、故意傷害罪、過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪等。不過(guò)，學(xué)術(shù)界對(duì)定罪存在爭(zhēng)議。例如值班醫(yī)生不救危重患者，其后患者死亡的，關(guān)于涉嫌罪名，有幾種觀點(diǎn)：一是故意殺人罪。這是通說(shuō)，因?yàn)獒t(yī)生具有職務(wù)上的作為義務(wù)[2]。二是醫(yī)療事故罪。因?yàn)椴痪戎闻c將病人砍死、打死有本質(zhì)區(qū)別，醫(yī)生的不作為與故意殺人的作為之間沒(méi)有相當(dāng)性，不能定故意殺人罪[3]。三是增設(shè)“見(jiàn)危不救罪”。黎宏教授提出，醫(yī)生不救不是故意殺人罪，因?yàn)椴∪怂劳龅闹饕蚴羌膊《遣蛔鳛椤５t(yī)生接手救治后，排除了其他人的救助可能性時(shí)，醫(yī)生放棄或中止治療的，才是殺人行為[4]。

1.2.2 刑事案件檢索概覽。中國(guó)31省的司法案例一部分公開(kāi)收錄于法律數(shù)據(jù)庫(kù)，還有一些案例散見(jiàn)于學(xué)術(shù)論著和新聞報(bào)道之中，下文將從兩方面進(jìn)行梳理。

法律數(shù)據(jù)庫(kù)的檢索情況。由于《醫(yī)師法》第二十七條第一款源自《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》(以下簡(jiǎn)稱《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》)第二十四條，筆者以此為主要條件，在“北大法寶V6”和“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”進(jìn)行了檢索，兩個(gè)權(quán)威法律數(shù)據(jù)庫(kù)收錄了3個(gè)執(zhí)業(yè)醫(yī)師拒絕急救的刑事案件，檢索過(guò)程和結(jié)果見(jiàn)表1，對(duì)3例案件的簡(jiǎn)介見(jiàn)表2。

表1 對(duì)法律數(shù)據(jù)庫(kù)的檢索過(guò)程與結(jié)果(截至2022年4月12日)

表2 相關(guān)刑事案件簡(jiǎn)介

其他來(lái)源的案件情況。①學(xué)術(shù)論著。王春麗論文提到相關(guān)案例2例，均構(gòu)成醫(yī)療事故罪：第1例(2009)是王某因誤診和搶救不及時(shí)致患者死亡，被判處有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑三年。第2例(2010)是龔某嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，未對(duì)危急患者實(shí)行必要醫(yī)療救治等，造成患者死亡，被判處有期徒刑2年[5]。②新聞報(bào)道。李某故意殺人案是典型案例：李某系執(zhí)業(yè)醫(yī)師與中醫(yī)診所負(fù)責(zé)人，診所無(wú)急救設(shè)備。劉某被李某肌肉注射后出現(xiàn)緊急癥狀。李某獨(dú)自簡(jiǎn)單施救后，推斷劉某死亡，支走其他醫(yī)生，將其藏匿于診所，當(dāng)晚駕車把劉某運(yùn)至工地掩埋。2015年一審認(rèn)為，李某違規(guī)診療，在不能確認(rèn)劉某死亡的情形下，不積極履行救治義務(wù)，使劉某喪失其他救治的可能，放任死亡結(jié)果發(fā)生，以故意殺人罪判處李某死緩。2016年二審認(rèn)為：李某為了個(gè)人名譽(yù)及診所利益，未充分履行救治義務(wù)，放任被害人死亡，構(gòu)成故意殺人罪。鑒于李某并非直接故意殺人、有悔罪表現(xiàn)、賠償經(jīng)濟(jì)損失獲得被害人親屬諒解，對(duì)李某改判有期徒刑十年[6-7]。

1.2.3 刑事裁判結(jié)果與立法、學(xué)說(shuō)相契合。就上文的刑事案件，呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特點(diǎn)，并且反映出境內(nèi)司法界、立法界與學(xué)術(shù)界之間以及境內(nèi)外刑事司法之間的趨同性。

第一，在我國(guó)31省的司法實(shí)踐中，與非法行醫(yī)、暴力傷醫(yī)案件相比，醫(yī)師拒絕急救的刑事案件數(shù)量少。一方面，是因?yàn)槿粘Ｇ闆r下拒絕急救的現(xiàn)象少。另一方面，是在特殊情況下，因不符合犯罪構(gòu)成而不成立犯罪：一是存在違法阻卻事由。義務(wù)沖突是指存在兩個(gè)以上不相容的義務(wù)，不得已只履行一個(gè)義務(wù)的情況，如兩個(gè)幼兒落水，父親只能救助一人。面對(duì)義務(wù)沖突，必須進(jìn)行權(quán)衡并且履行更重要的義務(wù)。當(dāng)兩種義務(wù)所保護(hù)的法益具有等價(jià)性時(shí)，履行其中任何一種義務(wù)都阻卻違法[1]。例如，醫(yī)師同時(shí)面臨兩個(gè)以上的患者需要急救，醫(yī)師只能救治一人的情況。二是存在責(zé)任阻卻事由。欠缺期待可能性是一種責(zé)任阻卻事由[8]，《中華人民共和國(guó)刑法》第十六條規(guī)定的不可抗力是欠缺期待可能性的體現(xiàn)[9-10]，如醫(yī)師突患重病、遭遇自然災(zāi)害等情況，導(dǎo)致醫(yī)師無(wú)法對(duì)急?；颊呤┚?。

第二，在我國(guó)人民法院審理的醫(yī)師拒絕急救的刑事案件中，以涉嫌過(guò)失犯罪的案件為主。但不可忽視的是，李某故意殺人案具有警示作用，表明醫(yī)師的動(dòng)機(jī)是司法判斷的重要依據(jù)，醫(yī)師存在構(gòu)成故意犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。另外，李某排除被害人被其他人救助的可能性，是認(rèn)定故意殺人罪的關(guān)鍵情節(jié)，這與前文黎宏教授的觀點(diǎn)一致。

在德國(guó)，醫(yī)療刑法是刑法的固定組成部分，許多規(guī)定包含在《德國(guó)刑法典》之中[11]。罪名包括謀殺罪、故意殺人罪、過(guò)失殺人罪、身體傷害罪等[12]。德國(guó)刑事法官非常重視動(dòng)機(jī)對(duì)案件定性的作用，例如：被告人既為患者實(shí)施麻醉又進(jìn)行手術(shù)，手術(shù)后患者心跳一時(shí)停止，被告人雖采取措施但患者未恢復(fù)正常。大約9小時(shí)后，患者失去意識(shí)，被告人叫來(lái)救護(hù)車，救護(hù)人員提出輸氧，但被告人意見(jiàn)不同，耽誤了轉(zhuǎn)院，被告人未交代患者呼吸一時(shí)停止，也未交出病歷?；颊咿D(zhuǎn)院后沒(méi)有恢復(fù)意識(shí)且死亡。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，被告人沒(méi)有迅速聯(lián)系救護(hù)車，也沒(méi)有告知治療過(guò)程，應(yīng)判斷是否成立故意殺人罪。此外，還要討論是否成立謀殺罪，如果被告人的動(dòng)機(jī)是晚一點(diǎn)送院，患者就會(huì)死亡，違法的診療行為就不會(huì)被發(fā)現(xiàn)，則可構(gòu)成謀殺罪。為查明此情況，將案件發(fā)回重審[13]。

第三，我國(guó)人民法院對(duì)刑法因果關(guān)系的判定相當(dāng)嚴(yán)格。表2中的劉某案表明患者自身疾病的致死率是法院重要評(píng)判因素，李某案表明經(jīng)由法醫(yī)鑒定的患者死因是能否定罪的關(guān)鍵因素，這不僅符合醫(yī)療事故罪對(duì)因果關(guān)系的明確要求，也符合存疑時(shí)有利于被告原則。存疑時(shí)有利于被告原則是指在對(duì)事實(shí)存在合理疑問(wèn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的裁判，通常表現(xiàn)為：在有罪與無(wú)罪之間有疑問(wèn)時(shí)，宣告無(wú)罪；在重罪與輕罪之間有疑問(wèn)時(shí)，認(rèn)定輕罪；在從重處罰情節(jié)有疑問(wèn)時(shí)，否認(rèn)從重處罰情節(jié)[9]。

在德國(guó)，學(xué)說(shuō)與司法實(shí)務(wù)認(rèn)為，確定因果關(guān)系，程度須達(dá)到假設(shè)醫(yī)師正確救濟(jì)，病人確定或幾近確定不會(huì)死亡。近年臺(tái)灣地區(qū)司法實(shí)務(wù)常用“合法替代手段”或“結(jié)果回避可能性”進(jìn)行假設(shè)判斷，如果行為人遵守注意義務(wù)，結(jié)果仍會(huì)發(fā)生，就否定因果關(guān)系。例如，兩份判決書(shū)都指明，患者病重，即使醫(yī)師及時(shí)醫(yī)治，適當(dāng)處置，仍難免死亡結(jié)果的發(fā)生，難以認(rèn)定有相當(dāng)因果關(guān)系。其背后，有存疑時(shí)有利于被告原則作為根據(jù)[14]。

2 緊急專斷醫(yī)療的正當(dāng)性及其限度

2010年12月廣州醫(yī)院強(qiáng)行剖宮案引發(fā)思考，即心智正常的成年患者明確表示拒絕救治的[15]，醫(yī)方仍然實(shí)施救治行為的，如何定性？在這里，實(shí)際上需要厘清兩個(gè)問(wèn)題：一是一般情況下(非緊急)的專斷醫(yī)療，二是緊急時(shí)的專斷醫(yī)療。

2.1 非緊急專斷醫(yī)療的定罪需有因果關(guān)系

專斷醫(yī)療，有廣義與狹義之分。狹義指醫(yī)師未得病患的同意或違反病患意思擅自實(shí)施的醫(yī)療行為；廣義指在狹義之外，還包括醫(yī)師怠于說(shuō)明醫(yī)療行為的實(shí)施，導(dǎo)致病患無(wú)從為同意與否的意思表示[16]。一般來(lái)說(shuō)，人們討論的同意，是在充分說(shuō)明之后的同意，因?yàn)橛行У耐馐怯袟l件的，起碼不存在意思缺陷(欺詐、錯(cuò)誤以及強(qiáng)制)等因素[17]。在德國(guó)，主流理論認(rèn)為，根據(jù)病人同意產(chǎn)生的治療手術(shù)，是沒(méi)有行為構(gòu)成的。如果病人不同意，將因?yàn)閭Σ∪说纳眢w而受到處罰[18]。在日本，治療行為的要件之一是治療行為要得到本人的承諾，本人如無(wú)許諾能力，得到配偶與保護(hù)者的許諾亦可。違反本人意思的專斷治療行為是違法的，可構(gòu)成傷害罪、強(qiáng)迫罪等[19]。

如上所述，“同意”存在效力的問(wèn)題。專斷醫(yī)療是由知情同意原則衍生而來(lái)。從邏輯上來(lái)說(shuō)，醫(yī)師告知并說(shuō)明患者的病情、治療方案、風(fēng)險(xiǎn)等情況之后，需要獲得患者的同意，才能夠?qū)颊叩纳眢w進(jìn)行侵入性治療行為。概言之，充分的說(shuō)明與獲取同意均是醫(yī)師侵入性治療行為的必要前提。因此，專斷醫(yī)療行為理應(yīng)包括兩個(gè)方面，其一是未盡充分的說(shuō)明義務(wù)，其二是未獲取患方同意。在以患者為中心的醫(yī)療模式里，獲取患者的同意是尊重患者自決權(quán)的體現(xiàn)，在患者無(wú)自決意識(shí)與能力時(shí)，才產(chǎn)生近親屬的代理權(quán)。關(guān)于此點(diǎn)，《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)第一千二百一十九條有明確的規(guī)定，當(dāng)不能或不宜向患者說(shuō)明時(shí)，未經(jīng)其近親屬同意的醫(yī)療行為，也屬于專斷醫(yī)療行為。在程序進(jìn)程上，只有醫(yī)師充分的說(shuō)明之后，才會(huì)給患方以最寬廣的選擇空間，進(jìn)而形成最有效的選擇。由于患方的選擇直接關(guān)系患者的生命與身體健康，因此，醫(yī)師未盡充分的說(shuō)明義務(wù)，即便能夠獲取患方所謂的同意，也是有瑕疵的同意，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，是無(wú)效的同意。

關(guān)于未盡充分的說(shuō)明義務(wù)之刑事責(zé)任，在日本，如果承諾是患者在沒(méi)有被提供充分信息基礎(chǔ)之上所給予的，則該醫(yī)療行為在民事上是違法行為的法理逐漸得到認(rèn)可。盡管尚無(wú)與此直接聯(lián)系的刑事事件，但是在刑法上，也逐漸獲得認(rèn)可[20]。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的看法不一：有的學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)師有預(yù)見(jiàn)死傷結(jié)果的可能，并通過(guò)說(shuō)明義務(wù)告知患者，患者就有可能不選擇醫(yī)療行為，而醫(yī)師未盡到回避結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，即有過(guò)失。還有學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)師未履行告知義務(wù)并不能直接導(dǎo)致醫(yī)療行為本身的可非難性，只有醫(yī)療行為本身違反醫(yī)療常規(guī)，不具有醫(yī)學(xué)適應(yīng)性時(shí)才有被評(píng)價(jià)為犯罪行為的可能[16]。要追究未盡說(shuō)明義務(wù)的刑事責(zé)任，必須考量其與患者傷亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，而每個(gè)患者的病情千差萬(wàn)別，加之治療行為的復(fù)雜性決定了每個(gè)具體案件的因果關(guān)系不盡相同。有的案件沒(méi)有因果關(guān)系，例如沒(méi)有可供患者選擇的治療方案，只是存在藥物上的選擇，而各種可用的藥物差別無(wú)幾；有的案件因果關(guān)系呈現(xiàn)一定的比例；有的案件有著高度蓋然性的因果關(guān)系。鑒于刑法上因果關(guān)系的認(rèn)定不同于民法，因此，當(dāng)不存在高度蓋然性的因果關(guān)系時(shí)，是不宜啟動(dòng)刑法的。

2.2 緊急時(shí)專斷醫(yī)療的罪與非罪解析

2.2.1 無(wú)法取得患者同意的緊急醫(yī)療具有正當(dāng)性。此種緊急治療，是指患者陷入無(wú)意識(shí)狀態(tài)且病情危急，醫(yī)師在無(wú)法征求其意見(jiàn)時(shí)采取的必要救治措施。緊急治療應(yīng)滿足兩個(gè)條件：其一，存在緊急情況，即患者生命面臨急迫的重大威脅，立即救治可維護(hù)患者的優(yōu)越利益。其二，無(wú)法取得患者的現(xiàn)實(shí)同意[21]。

在立法上，《醫(yī)師法》第二十七條第二款即是對(duì)無(wú)法取得患者同意的緊急治療行為的有力支持。在境內(nèi)外的學(xué)說(shuō)上，緊急治療也獲得了正面肯定，如運(yùn)用緊急避險(xiǎn)說(shuō)和推定的同意理論為其進(jìn)行正當(dāng)化的辯護(hù)[21]。也可以說(shuō)，這種緊急醫(yī)療是知情同意原則的例外[22]。

2.2.2 患者明確拒絕的緊急醫(yī)療存在涉罪情形。值得探討的問(wèn)題是，患者本人意識(shí)清晰，有表達(dá)意思的能力，也不存在對(duì)自身的病情有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的現(xiàn)象，而明確表示拒絕緊急救治的，能夠認(rèn)定為“推定的同意”嗎？答案顯然是否定的，因?yàn)椴淮嬖谛枰巴贫ā钡那疤幔椿颊邲](méi)有意識(shí)不清、無(wú)法表達(dá)意思等情形。

第一，患者因?yàn)闆](méi)有經(jīng)濟(jì)能力而拒絕，可以認(rèn)為患者的拒絕表示并非患者內(nèi)心原始的、真實(shí)的表示，其與醫(yī)療救治亦不會(huì)存在實(shí)質(zhì)性的沖突，即救治行為不會(huì)真正侵害患者的自決權(quán)。并且，因?yàn)榻?jīng)費(fèi)問(wèn)題不救治，不僅違反了倫理義務(wù)，也與法不合。然而，不可忽視救治行為的目的。例如，若醫(yī)師為了治療的目的，從良心出發(fā)，采取達(dá)到當(dāng)時(shí)緊急狀態(tài)下的醫(yī)療水平的治療手段、方法等進(jìn)行救治，患者依然死亡或者身體的全部或部分區(qū)域的完整性受到侵入性醫(yī)療行為的破壞的，只要醫(yī)師已盡注意義務(wù)，醫(yī)師不承擔(dān)刑事責(zé)任；倘若醫(yī)師在救治過(guò)程中未盡注意義務(wù)，加之救治行為與患者傷亡結(jié)果有因果關(guān)系的，可以成立過(guò)失。又如，若醫(yī)師為了追求經(jīng)濟(jì)利益，或者為了試驗(yàn)新的療法、藥物等，則基于非正當(dāng)?shù)尼t(yī)療目的，有放任傷亡結(jié)果發(fā)生之嫌疑，應(yīng)成立故意犯罪。

第二，患者因?yàn)橐呀?jīng)身患絕癥，其肉體和精神均處于異常痛苦的治療之中，患者真實(shí)而自愿地放棄救治的，醫(yī)師仍然繼續(xù)救治的行為如何評(píng)價(jià)？其實(shí)，在患者提出安樂(lè)死的要求之后，醫(yī)師有兩種選擇：其一，實(shí)施安樂(lè)死。一般來(lái)說(shuō)，實(shí)施積極的安樂(lè)死是犯罪行為；消極的安樂(lè)死是不采取繼續(xù)延長(zhǎng)其生命的積極措施。此時(shí)醫(yī)師是否有救治的義務(wù)？《民法典》第一千二百二十條的法定救治義務(wù)是基于“不能取得患者或者其近親屬意見(jiàn)”，則在能夠取得患者真實(shí)意見(jiàn)之時(shí)，此項(xiàng)法定義務(wù)顯然已無(wú)用武之地。所以，本文認(rèn)為醫(yī)師無(wú)緊急救治的義務(wù)，即不救治不屬于不作為。其二，不理會(huì)患者的要求，繼續(xù)施救。此時(shí)依然要以醫(yī)師專斷救治的初衷和目的為基準(zhǔn)來(lái)判斷其行為的性質(zhì)。如前文所述，若醫(yī)師以良心為基點(diǎn)，真正為了搶救患者的生命，患者在救治后死亡的，則醫(yī)師已盡注意義務(wù)時(shí)無(wú)罪，不過(guò)卻侵犯了患者的自決權(quán)；未盡注意義務(wù)且醫(yī)療行為與死亡結(jié)果有因果關(guān)系時(shí)可成立過(guò)失。若醫(yī)師為了追求經(jīng)濟(jì)利益，或者未經(jīng)患者同意而以患者為試驗(yàn)對(duì)象等，則成立故意犯罪?？梢?jiàn)，醫(yī)師在患者要求安樂(lè)死的情況下，不采取繼續(xù)延長(zhǎng)其生命的積極措施的選擇是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第三，患者因?yàn)樾叛龅木壒示芙^救治。同上，在良心的指引下，為了治療的目的時(shí)，考慮到違背患者的意志與患者死傷的結(jié)果之間并無(wú)直接的關(guān)聯(lián)，必須有醫(yī)療行為、患者自身的病情、患者的體質(zhì)等因素的介入，因此，若因醫(yī)師未盡注意義務(wù)且醫(yī)療行為與傷亡結(jié)果有因果關(guān)系時(shí)可成立過(guò)失。若因患者自身的病情嚴(yán)重而傷亡，可認(rèn)定專斷醫(yī)療行為與傷亡結(jié)果之間無(wú)因果關(guān)系，醫(yī)師不承擔(dān)刑事責(zé)任。若醫(yī)師非以治療為目的，非以患者的利益為出發(fā)點(diǎn)的，則成立故意犯罪。

綜上，當(dāng)患者有清晰的意識(shí)，能自由表達(dá)意思，以及沒(méi)有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之時(shí)，明確表示拒絕緊急救治的，不能僅僅基于緊急狀態(tài)的存在，而認(rèn)為專斷醫(yī)療行為是正當(dāng)?shù)?。畢竟侵入性的醫(yī)療行為直接作用于患者的生命和身體，在不危及社會(huì)公共利益與他人利益的情況下，患者享有最終的決定權(quán)，法律家長(zhǎng)主義的介入也是有界限的。

3 能力欠缺時(shí)緊急救治的刑事責(zé)任分析

鑒于醫(yī)療過(guò)失行為是醫(yī)療犯罪行為的主要組成部分，而過(guò)失犯罪又以注意義務(wù)為其核心，故以闡明注意義務(wù)為重。在整個(gè)法律體系中，刑法應(yīng)秉持第二位特征、補(bǔ)充特征或保障特征[23]，這便是刑法的最后手段原則。最后手段并非以時(shí)間順序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，而是指最具有影響力的手段。該原則的基本思想，也稱為“輔助性”或“刑法的碎片化特征”，由于刑法具有嚴(yán)厲的和干擾性的法律后果，應(yīng)該只能是國(guó)家行為的最后手段。只有當(dāng)其他措施，例如民事、行政或立法的措施無(wú)法達(dá)到所追求的目標(biāo)時(shí)，國(guó)家才可能采取嚴(yán)厲的刑法措施來(lái)強(qiáng)制執(zhí)行某種社會(huì)行為[24]。按照此原則，民事法律或行政性法律所允許的行為，通常是不會(huì)被追究刑事責(zé)任的。因此，務(wù)必參詳《民法典》的相關(guān)規(guī)定。該法第一千二百二十一條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其后，第一千二百二十四條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，在緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)的，即便患者有損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?jiàn)，第一千二百二十一條是一般規(guī)定，第一千二百二十四條第一款第二項(xiàng)是緊急情況時(shí)的特別規(guī)定。前者有“與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)”的限定，后者將診療義務(wù)限定為“合理的”，二者的區(qū)別何在？

診療義務(wù)是醫(yī)療活動(dòng)中的一個(gè)義務(wù)體系。第一，從來(lái)源上說(shuō)，有倫理義務(wù)、法律義務(wù)和契約義務(wù)(無(wú)因管理、患者被強(qiáng)制醫(yī)療時(shí)除外)。第二，從范圍上看，涉及醫(yī)務(wù)人員醫(yī)療活動(dòng)的所有環(huán)節(jié)，除了包括診斷、手術(shù)、注射、麻醉、抽血、放射等行為之外，還應(yīng)該考慮急救的情況，如醫(yī)務(wù)人員的配備、儀器設(shè)備及藥品配置等。第三，從內(nèi)容上說(shuō)，涵蓋注意義務(wù)、親自診斷義務(wù)、親自治療義務(wù)、說(shuō)明義務(wù)、轉(zhuǎn)診義務(wù)、保密義務(wù)、護(hù)理義務(wù)等。此義務(wù)體系若按表現(xiàn)形式，可分為內(nèi)部義務(wù)與外部義務(wù)。前者為醫(yī)務(wù)人員內(nèi)心的義務(wù)，如注意義務(wù)。有學(xué)者對(duì)“內(nèi)心的注意”做了精辟的解釋：內(nèi)心的注意在于觀察行為發(fā)生時(shí)的條件以及具體的附加因素，對(duì)事物發(fā)展及其可能變化的預(yù)測(cè)以及對(duì)于危險(xiǎn)可能成為現(xiàn)實(shí)和它的效果的思考[25]。后者為醫(yī)務(wù)人員以行為表現(xiàn)的義務(wù)，如作為的義務(wù)與不作為的義務(wù)。

此處，有必要先說(shuō)明刑法和民法上的注意義務(wù)之異同。有民法學(xué)者指出，法學(xué)界對(duì)注意義務(wù)的研究，是從刑法學(xué)界介入并逐漸深化的，民法上的注意義務(wù)的定義可以借鑒刑法學(xué)的成果[26]。事實(shí)上，過(guò)失的醫(yī)療侵權(quán)行為與刑法上的醫(yī)療過(guò)失行為具有相同的起點(diǎn)與發(fā)展方向，只不過(guò)民法與刑法對(duì)行為的構(gòu)造、因果關(guān)系及結(jié)果的要求不同，但是這種要求是價(jià)值評(píng)判，與行為自身的起點(diǎn)、發(fā)展方向這些事實(shí)性的因素?zé)o關(guān)。故而，在無(wú)關(guān)于價(jià)值評(píng)判的場(chǎng)合，刑法與民法上之注意義務(wù)與注意能力可相互融通。對(duì)于醫(yī)師的注意能力，考察的是醫(yī)師的內(nèi)在心理。針對(duì)結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)有結(jié)果預(yù)見(jiàn)的能力，針對(duì)結(jié)果避免的義務(wù)有避免的能力，醫(yī)師的注意能力是這兩種能力的統(tǒng)一[27]。醫(yī)師有無(wú)注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)有主觀說(shuō)、客觀說(shuō)及折中說(shuō)。其中折中說(shuō)認(rèn)為，具有同等級(jí)別、同一類型的醫(yī)務(wù)人員應(yīng)具有同等的注意能力，但應(yīng)考慮地區(qū)、醫(yī)院之間的醫(yī)療水平、醫(yī)療設(shè)備條件和醫(yī)務(wù)人員從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的差異等[28]。有必要說(shuō)明的是，《民法典》第一千二百二十一條直接復(fù)制于《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第五十七條，立法者未做任何改動(dòng)。這個(gè)第五十七條將醫(yī)療水平作為了法定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，相較于其草案征求意見(jiàn)稿而言，減少了地區(qū)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素，可以認(rèn)為第五十七條采取的是客觀說(shuō)。因此，應(yīng)該將注意能力限定為全國(guó)范圍內(nèi)具有同等級(jí)別、同一類型的醫(yī)務(wù)人員具有同等的注意能力。一般認(rèn)為，緊急情況下診療義務(wù)之標(biāo)準(zhǔn)，低于非緊急情況下之標(biāo)準(zhǔn)，其理由是醫(yī)師在緊急情況下實(shí)施醫(yī)療行為時(shí)，注意能力比通常情形差[29]。那么，在緊急情況下，必定存在一個(gè)屬于同等級(jí)別、同一類型的醫(yī)務(wù)人員所應(yīng)該匹配的能力標(biāo)準(zhǔn)或范圍，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)由法律、醫(yī)療常規(guī)、醫(yī)療規(guī)則等共同決定。于是，就能夠反過(guò)來(lái)解釋，為何《民法典》第一千二百二十一條與第一千二百二十四條第一款第二項(xiàng)對(duì)診療義務(wù)之規(guī)定存在差異，亦即“與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的”診療義務(wù)與“合理的”診療義務(wù)應(yīng)該是包容與被包容的關(guān)系，前者在廣度和深度上強(qiáng)于后者。

至此，值得思考的是，能否因?yàn)榫o急情況時(shí)的注意能力降低，而允許醫(yī)師以未達(dá)到要求的程度的注意能力，去實(shí)施救治行為？若患者傷亡的，如何評(píng)價(jià)？其實(shí)，此時(shí)可以借鑒非緊急情況時(shí)的結(jié)論。在現(xiàn)實(shí)中，一般情況下的注意能力有三種：一是超出所要求的注意能力。二是與所要求的注意能力基本相當(dāng)。三是低于所要求的注意能力[30]。即出現(xiàn)了標(biāo)準(zhǔn)的一般化與個(gè)別化的沖突，對(duì)于低于所要求的注意能力，在醫(yī)療活動(dòng)中，屬于不易為人察覺(jué)的類型，在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，其被稱為接受性過(guò)錯(cuò)或者超越過(guò)失責(zé)任，例如不具備應(yīng)有的專業(yè)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)與技能等，卻對(duì)患者實(shí)施醫(yī)療行為。羅克辛教授通俗地概括為，一個(gè)對(duì)某事不知道的人，就必須進(jìn)行了解；一個(gè)不能知道某事的人，就必須不做這件事[18]。耶賽克教授指出，為了避免發(fā)生構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果，應(yīng)當(dāng)放棄實(shí)現(xiàn)行為。接受責(zé)任是違反不作為義務(wù)的特別事例，其行為人違反了注意義務(wù)[17]。林山田教授亦認(rèn)為，屬違反客觀注意義務(wù)，具有行為不法[31]。德國(guó)有判例支持該說(shuō)法，該行為人不充分考慮自己的經(jīng)驗(yàn)及能力，而輕率地進(jìn)行如此困難的醫(yī)療行為，已違反其注意義務(wù)[30]。對(duì)于不該為而為之構(gòu)成過(guò)失，其根據(jù)何在？德國(guó)有學(xué)者解釋說(shuō)，其根據(jù)是可以避免的法益損害就應(yīng)當(dāng)加以避免[18]。在日本，山口厚教授亦主張，引起結(jié)果的，可以考慮追究過(guò)失責(zé)任[32]。我國(guó)有學(xué)者指出，行為人有不從事特定醫(yī)事行為的選擇自由[33]。由于成立過(guò)失犯罪必然要有符合構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生，因此這幾種說(shuō)法揭示出的行為人意志自由和行為自由才是處罰的主要根據(jù)。在緊急情況下，注意能力盡管低于非緊急之時(shí)，其仍然需要達(dá)到相應(yīng)的程度，這是毋庸置疑的。醫(yī)師在明知自身的知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)等未達(dá)到應(yīng)有水平，很可能造成患者傷亡的結(jié)果，卻依然實(shí)施救治行為的，就是一種極端的冒險(xiǎn)行為。在以下兩種情形下，醫(yī)師無(wú)需承擔(dān)過(guò)失之責(zé)：①意識(shí)清晰的患者或法定代理人在完全了解病情以及醫(yī)師的水平之后，在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下無(wú)法獲得更好的醫(yī)療救治或者別無(wú)選擇(例如：突發(fā)重大疫情或者災(zāi)害，患者需要緊急救治，現(xiàn)場(chǎng)卻難以更換醫(yī)務(wù)人員；或者在醫(yī)療資源稀缺的醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)，患者需要緊急救治，卻沒(méi)有符合條件的醫(yī)師)，強(qiáng)烈要求或者明確同意醫(yī)師實(shí)施救治行為，醫(yī)師已盡力施救的。②患者或法定代理人均不能做出意思表示，現(xiàn)場(chǎng)條件無(wú)法更換醫(yī)務(wù)人員，如果醫(yī)師不立即施救，患者很大可能會(huì)死亡，醫(yī)師從良心出發(fā)，已盡力施救的。