鑒定人書面作證制度研究

朱晉峰

（華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海200042）

鑒定人出庭作證是司法鑒定制度中的一項重要內(nèi)容，也是理論和實務(wù)界關(guān)注較多的一項重要課題。但是對于作證方式的研究，目前還比較少。筆者曾經(jīng)就鑒定人隱蔽作證制度進(jìn)行了討論，但隱蔽作證制度對于法庭等硬件設(shè)施要求較高。對于在司法實踐中，訴訟雙方對鑒定意見有異議，但確實沒必要出庭作證的，可以采取一種變通的作證方式——書面作證來進(jìn)行補(bǔ)充。

1 鑒定人書面作證的基本范疇

鑒定人書面作證，是指鑒定人根據(jù)法律規(guī)定，不出庭參加庭審活動，而是通過書面方式以自己出具的鑒定意見向雙方當(dāng)事人作出說明，并以書面方式向?qū)徟腥藛T作出解釋或闡釋的一種訴訟活動。那么，與此相對應(yīng)的鑒定人書面作證制度就是圍繞鑒定人不出庭作證，同時以保障案件審理公平公正，并切實按照“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的訴訟原則而設(shè)立的一系列相關(guān)法律規(guī)章和制度的總和。在這一制度下，是以鑒定人書面作證為核心，進(jìn)而對案件相關(guān)事實進(jìn)行解釋判定的訴訟活動的規(guī)制。

1.1 鑒定人書面作證的特征

鑒定人書面作證與鑒定人當(dāng)庭作證相比，主要有以下三個方面特征：

第一，鑒定人書面作證以法律規(guī)定為前提條件。根據(jù)《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，當(dāng)控辯雙方對鑒定意見有異議且法官認(rèn)為有必要時，鑒定人必須出庭接受質(zhì)證。這是直接言詞證據(jù)的要求，也是為了保障當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利的舉措，更是為了彰顯程序的公平正義。世界各國均以鑒定人出庭作證為原則，我國立法也以此為基本原則，可見鑒定人書面作證的情況必須嚴(yán)格以法律規(guī)定為限，防止鑒定人濫用書面作證方式，來規(guī)避其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。

第二，鑒定人書面作證以法院通知為現(xiàn)實基礎(chǔ)。從鑒定人書面作證法定的角度出發(fā)，鑒定人書面作證與出庭作證同樣需要滿足當(dāng)事人有異議和法院通知這兩個條件。因為只有當(dāng)鑒定意見有必要進(jìn)行進(jìn)一步解釋和闡釋的情況下，才需要鑒定人對其作出的鑒定意見進(jìn)行說理，而書面作證和出庭作證則是兩種不同的作證方式，其主要的功能仍然是說明案件中的專門性問題，只不過出于法定的原因或情形，鑒定人可以通過書面方式進(jìn)行說理。

第三，鑒定人書面作證以鑒定人申請為例外情況。在一般情況下，當(dāng)事人如果對鑒定意見有異議，且法院認(rèn)為有必要，鑒定人就必須出庭作證。若此時并不符合鑒定人書面作證的情形，而鑒定人向法院申請通過書面方式作證的，此時應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的理由，并由法院對其申請理由進(jìn)行審查。因此，鑒定人出于對自己人身安全的考慮或其他正當(dāng)理由，以書面方式向當(dāng)事人及法庭作證，應(yīng)當(dāng)對其申請予以審查，并由法官作出決定。

1.2 理論意義

鑒定人書面作證的理論意義主要表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，鑒定人書面作證制度有助于實現(xiàn)公正和效率的平衡。如果說鑒定人出庭作證制度是偏重公正原則而設(shè)置的話，鑒定人書面作證制度則是對公正和效率兩者博弈后的折中選擇。鑒定人所作的鑒定意見往往是具有科學(xué)性和準(zhǔn)確性的，很多時候當(dāng)事人提出的異議可能對鑒定人來說只是一個比較淺顯的問題，而這時一律要求鑒定人必須出庭作證，當(dāng)庭回答當(dāng)事人的詢問，可能會導(dǎo)致訴訟程序過分冗長。在面臨程序公正和訴訟效率的博弈時，首先考慮的應(yīng)當(dāng)是保證程序的公正，因為權(quán)利一旦被侵犯，將會產(chǎn)生更為嚴(yán)重的后果，因而設(shè)置了鑒定人出庭作證制度。而效率在其中的作用幾乎不可見，為防止權(quán)力的過分?jǐn)U張而制定了鑒定人出庭作證制度，那么為了避免權(quán)利的過度濫用，則需要對鑒定人書面作證制度進(jìn)行規(guī)制。

第二，鑒定人書面作證制度有助于實現(xiàn)程序參與原則。一方面，對于鑒定人作證制度而言，無論是否出庭，都應(yīng)當(dāng)保證鑒定人對訴訟程序的參與。在其遭遇客觀困難，或有合理的理由時，應(yīng)當(dāng)賦予其一定的申請權(quán)，請求以書面的方式作證。如果不顧鑒定人的意愿和其他客觀因素影響，強(qiáng)制其出庭作證，那么鑒定人在訴訟中將永遠(yuǎn)處于一種被動的狀態(tài)，無法主動選擇。另一方面，對當(dāng)事人來說，如果法官認(rèn)為其對鑒定意見存在異議，但沒有必要通知鑒定人出庭的，那么鑒定人一般就不需要出庭作證。此時通過書面方式作證有助于當(dāng)事人了解情況，認(rèn)可鑒定意見的內(nèi)容，較大程度上化解矛盾，防止當(dāng)事人對判決結(jié)果產(chǎn)生負(fù)面情緒。

第三，鑒定人書面作證制度有助于實現(xiàn)權(quán)利保障要求。三大訴訟法都明確將鑒定人規(guī)定為訴訟參與人，但在是否出庭作證的問題上，鑒定人沒有任何選擇權(quán)，也無法得到任何權(quán)利的保護(hù)。比如，當(dāng)鑒定意見基本沒有太大異議時，通過書面的說明即可達(dá)到解釋的目的，而鑒定人由于擔(dān)心打擊報復(fù)而不敢出庭作證，卻要強(qiáng)迫其出庭作證，無疑也是對人權(quán)的一種侵犯。當(dāng)兩種利益產(chǎn)生矛盾需要均衡時，總是會選擇犧牲一方的利益，但鑒定人也是普通的民眾，只是其職業(yè)的選擇就要求其在道德等方面有超越常人的一面，難免會物極必反。鑒定人書面作證制度的構(gòu)建，可以避免過分犧牲鑒定人的合法權(quán)益，在法律框架內(nèi)設(shè)置較為平衡的制度。

1.3 實踐意義

鑒定人書面作證制度的實踐意義主要表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，鑒定人書面作證制度有助于使鑒定人作證制度完整化。無論是理論界還是實務(wù)界，討論次數(shù)最多、重視程度最高的都是鑒定人出庭作證制度，司法界大多呼吁強(qiáng)制鑒定人出庭作證。然則，鑒定人作證有出庭方式的作證，必然應(yīng)有書面方式的作證，這樣才構(gòu)成鑒定人作證制度的整體。當(dāng)然，為保障程序公正公開，保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，保障司法公正的實現(xiàn)，鑒定人出庭作證應(yīng)當(dāng)是原則。但是如果當(dāng)事人對鑒定意見提出異議，而法院認(rèn)為沒有出庭必要，法院應(yīng)當(dāng)說明“不必要”的理由，實踐中這種說明較少出現(xiàn)。如果設(shè)置完整的鑒定人作證制度，就可以避免這種尷尬的情形。鑒定人可以通過書面方式作證，來消除當(dāng)事人對鑒定意見存有的疑惑。

第二，鑒定人書面作證制度有助于提高鑒定人鑒定水平。當(dāng)今世界，社會的發(fā)展呈現(xiàn)日新月異的狀態(tài)，社會公眾對于自身應(yīng)有權(quán)利的保護(hù)意識也越來越強(qiáng)，隨著公眾法律意識的增強(qiáng)，對專業(yè)鑒定人的需求量也不斷增長，需要更多的專業(yè)鑒定人員參與到司法程序中。因此，專業(yè)鑒定人員的綜合素質(zhì)和專業(yè)技能的進(jìn)一步提升是一個亟須解決的問題。出庭作證并接受當(dāng)事人的質(zhì)證可以幫助解決提高鑒定人素質(zhì)和技能，因為要保證司法的公正性和高質(zhì)量，鑒定人出庭作證可以保障鑒定人的權(quán)益和當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)，維護(hù)司法公正。而通過書面方式來作證的鑒定人，必須要保證其作出的鑒定意見有很高的質(zhì)量，具備準(zhǔn)確性，這就要求鑒定人本身具備的專業(yè)水平在其所處領(lǐng)域內(nèi)有很高的層次，對其鑒定意見負(fù)責(zé)，對事實負(fù)責(zé)，對法律負(fù)責(zé)，進(jìn)而維護(hù)司法公正。

第三，鑒定人書面作證制度有助于完善證據(jù)審查程序。證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實后，才能作為定案的依據(jù)。根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，鑒定意見是法定證據(jù)的一種，當(dāng)然需要經(jīng)過審查才能作為定案的根據(jù)。有些學(xué)者和實務(wù)界的人士認(rèn)為，鑒定意見是重要的定案根據(jù)之一，證明力方面明顯高于書證、視聽資料和證人證言等，這種觀點其實在理論和實踐中都無法立足。鑒定意見通過文字表達(dá)的方式，將科學(xué)的意見展示給當(dāng)事人和法庭，而當(dāng)事人或?qū)徟腥藛T等往往由于缺乏相關(guān)專業(yè)知識而對鑒定意見心存疑惑，甚至無法理解。那么鑒定人通過書面方式對相關(guān)問題進(jìn)行科學(xué)的解釋，或者說明其采用的技術(shù)方法，或者回答相應(yīng)的問題，消除當(dāng)事人或法官的異議，以使審判人員更好地對鑒定意見的證明力作出正確的判斷。

2 鑒定人書面作證的可行性和必要性

2.1 可行性

雖然就我國目前立法來看，尚未建立與我國審判實際相適應(yīng)的鑒定人書面作證制度，但是可借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗，并結(jié)合我國司法實踐，以現(xiàn)有法律制度為框架，充分構(gòu)建我國鑒定人書面作證制度。

2.1.1 我國現(xiàn)行法律規(guī)定為鑒定人書面作證制度設(shè)定基本框架

就我國三大程序法及其相關(guān)司法解釋，尤其是《刑事訴訟法》對鑒定人出庭作證有著明確的規(guī)范，并對應(yīng)當(dāng)出庭而不出庭的鑒定人作出的鑒定意見，予以從“認(rèn)定案件的依據(jù)”中排除。這些法律條文的設(shè)置，都是針對鑒定人出庭作證制度的，但是與證人出庭制度相比，明顯缺少了相當(dāng)?shù)摹皬?qiáng)制性”。證人在一定情況下，是會被“強(qiáng)制出庭”的，而鑒定人不出庭，只是對其鑒定意見“不得作為定案的依據(jù)”，這為鑒定人書面作證制度的構(gòu)建留下了立法上的空間。比如，立法上將鑒定人是否應(yīng)當(dāng)出庭的“必要性”審查權(quán)賦予了法官，由法官進(jìn)行鑒定人“出庭必要性”的判斷。這在相當(dāng)大的程度上給鑒定人書面作證制度的應(yīng)用留下了可行性的探討，因此，只要在現(xiàn)有立法框架下，對相應(yīng)的規(guī)定加以細(xì)化和補(bǔ)充，在立法上構(gòu)建適應(yīng)我國司法實際的鑒定人書面作證制度是完全可行的。

《刑事訴訟法》頒布實施以來，大多數(shù)學(xué)者對鑒定人出庭作證的關(guān)注度一直要高于鑒定人書面作證制度，比如陳衛(wèi)東等在其《刑事證據(jù)制度重點問題實施狀況調(diào)研報告》中就鑒定人出庭作證制度作了相應(yīng)的實證數(shù)據(jù)分析，陳龍業(yè)在《鑒定人出庭作證若干適用問題探討》中就鑒定人出庭的必要性等進(jìn)行分析，并就鑒定人拒絕出庭作證后果進(jìn)行規(guī)范。近年來，有不少學(xué)者開始逐漸反思，鑒定人出庭作證率是否真的有助于程序公正？實踐中鑒定人出庭作證率是否畸低？有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從鑒定人“應(yīng)出盡出”的角度考慮，一方面通過完善鑒定人選擇和申請出庭規(guī)則的完善，賦予當(dāng)事人更多參與權(quán)，另一方面更好地保障鑒定人合法的權(quán)益，不僅能減少鑒定人出庭作證的訴訟需要，而且在需要鑒定人出庭作證時，增強(qiáng)其出庭的自愿性?？梢?，理論界對鑒定人出庭作證制度的理論分析，已從一個較為極端的“必須出庭”，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)檎壑械摹坝斜匾鐾ァ?，為?gòu)建我國鑒定人書面作證制度提供理論支持。

2.1.3 域外相關(guān)經(jīng)驗為我國鑒定人書面作證制度提供了制度參考

不管是英美法系國家的專家證人制度，還是大陸法系國家的司法鑒定人制度，都沒有一味地認(rèn)可專家證人證言或鑒定意見的有效性，各國均從其實際情況出發(fā)，構(gòu)建了與該國實踐相適應(yīng)的作證制度。英美法系國家專家證人制度是與其當(dāng)事人主義訴訟模式息息相關(guān)的，而大陸法系國家司法鑒定人制度則是職權(quán)主義訴訟模式下的產(chǎn)物，雖然專家證人制度有鑒定人制度所不具備的優(yōu)勢，但是從我國審判實踐來看，仍然受職權(quán)主義訴訟模式影響較深。因此，在構(gòu)建我國鑒定人書面作證制度時，可從訴訟模式出發(fā)，借鑒大陸法系國家鑒定人書面作證制度相關(guān)經(jīng)驗，并以我國“審判為中心制度改革”為契機(jī)，廣泛吸收具有的制度規(guī)范，以更好地構(gòu)建適應(yīng)我國司法實踐的鑒定人書面作證制度。

2.2 必要性

對鑒定人出庭作證必要性的界定，往往是在法官心證情況下形成的，這種評判標(biāo)準(zhǔn)既不會對外公開，也不會形成書面的文字。參考關(guān)于證人出庭制度的相關(guān)研究內(nèi)容，有些學(xué)者是基于權(quán)利保障的角度來探討如何完善證人出庭制度，鑒定意見雖然在科學(xué)性、客觀性上較證人證言有更大的優(yōu)勢，但是仍然需要充分考慮到當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)。目前從我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定來看，我國鑒定人出庭作證的啟動程序采用了“當(dāng)事人+法院”的模式，而《民事訴訟法》則采取了“當(dāng)事人/法院”的模式。我國目前正在進(jìn)行司法改革，當(dāng)事人主義訴訟模式逐步與我國原有的職權(quán)主義模式相融合，刑事訴訟較民事訴訟而言則更為謹(jǐn)慎，為體現(xiàn)對當(dāng)事人意愿的尊重，賦予民事訴訟當(dāng)事人更多的啟動權(quán)，以形成足夠的對抗性。而在刑事訴訟中，為保障訴訟的順暢進(jìn)行，由法院對司法鑒定人出庭的活動進(jìn)行整體的把控，一方面充分體現(xiàn)司法的民主性，尊重當(dāng)事人訴訟權(quán)利，另一方面由法院整體把控，防止當(dāng)事人濫用權(quán)利，適應(yīng)我國現(xiàn)在改革的模式。但是為了防止公權(quán)力的肆意擴(kuò)張，必須對法院認(rèn)定“必要性”的情形進(jìn)行界定。

2.2.1 鑒定意見真實性有疑問的

如果法官發(fā)現(xiàn)案件中所涉及的鑒定意見有可能存在一定的問題，如鑒定意見中有明顯的不合常理之處，或者鑒定意見檢材來源不清等。當(dāng)法官無法發(fā)現(xiàn)這些不合理之處時，當(dāng)事人在對鑒定意見提出異議時，應(yīng)當(dāng)明確指出鑒定意見的不合理之處，或有疏漏之處，經(jīng)法官審查后，確有一定問題的，那么該有問題的鑒定意見將會在很大程度上影響法官認(rèn)定案件事實，此時鑒定人必須要出庭接受質(zhì)證，向法庭和當(dāng)事人說明相關(guān)問題。

2.2.2 鑒定意見專業(yè)性較強(qiáng)的

803 Expression of activation-induced cytidine deaminase in renal tissues of patients with systemic lupus erythematosus and its clinical significance

隨著社會不斷發(fā)展，訴訟內(nèi)容也不斷多元化、復(fù)雜化，不可避免地案件會涉及到一些專業(yè)性較強(qiáng)的領(lǐng)域，如金融、知識產(chǎn)權(quán)、期貨、計算機(jī)等等。而法官在制作法律文書時，往往無法就這些鑒定意見一筆帶過，當(dāng)事人對專業(yè)性較強(qiáng)鑒定意見有異議，法官如何采信該鑒定意見，心證的過程需要在裁判文書中展現(xiàn)出來，而不能草率地以鑒定意見來認(rèn)定專業(yè)性問題。因此，法官在考量鑒定人是否“有必要”出庭時，必須要考慮其所審理案件中的鑒定意見，專業(yè)性是否過強(qiáng)。因為法官并不是全能的，在有些專業(yè)知識方面依然是有所欠缺的，所以如果當(dāng)事人對專業(yè)性較強(qiáng)的鑒定意見提出異議，而法官無法判斷異議是否成立時，應(yīng)當(dāng)通知鑒定人出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)證和法官的詢問，否則法官將無法正確判斷鑒定意見的證明力。這樣才能更好地保障當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)，有利于法官認(rèn)定鑒定意見，并準(zhǔn)確認(rèn)識專業(yè)性問題，最終認(rèn)定案件事實真相，作出使當(dāng)事人信服的正確裁判。相反，如果鑒定人不出庭接受質(zhì)證，并就相關(guān)專業(yè)問題向法官和當(dāng)事人進(jìn)行闡述說明，那么法官本身就難以認(rèn)定鑒定意見的有效性，更無法將采信鑒定意見的理由在裁判文書中加以展示，這樣的裁判文書是很難使當(dāng)事人信服的。

2.2.3 鑒定意見系定案的關(guān)鍵證據(jù)的

證人出庭作證制度中有“關(guān)鍵證人強(qiáng)制出庭作證”，而對鑒定人來說，沒有相應(yīng)的規(guī)定。但是可以參考“關(guān)鍵證人”的認(rèn)定，即當(dāng)案涉鑒定意見是認(rèn)定案件的關(guān)鍵證據(jù)時，就是“有必要”出庭的情形。具體來說，當(dāng)事人對鑒定意見提出異議，而該鑒定意見又是定案的關(guān)鍵證據(jù)，尤其當(dāng)案件系社會影響較大時，鑒定人是十分有必要出庭的。比如在柏景灣爆炸案中，一審法院未通知鑒定人出庭，媒體引導(dǎo)也不及時，導(dǎo)致輿論風(fēng)口一致就辯護(hù)人對鑒定意見提出異議廣泛進(jìn)行報道，此時鑒定人既不出庭，也不接受媒體采訪，使得整個案件“撲朔迷離”，甚至有民眾認(rèn)為一審判決不公正。

2.2.4 案件可能判處被告人死刑的

生命權(quán)是至高無上的，一旦執(zhí)行死刑，即使案件可以“平反”，但生命不能恢復(fù)，因此，在對待可能判處被告人死刑案件的態(tài)度上，需要十分審慎。據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，在20起判處被告人死刑的冤案中，有75%的概率，即有15起案件是在司法鑒定方面出現(xiàn)問題。在這20起案件中，有7起案件雖然進(jìn)行了鑒定程序，但辦案人員在鑒定程序、鑒定意見的審查、鑒定意見的采信等方面存在各種問題，最終導(dǎo)致案件判決出現(xiàn)錯誤。因此，在涉及到可能判處被告人死刑的案件中，鑒定人出庭作證是十分“有必要”的，既能防止出現(xiàn)冤假錯案，又能全面認(rèn)定案件事實，法官也能在此基礎(chǔ)上作出準(zhǔn)確的裁判結(jié)果。

3 我國鑒定人出面作證制度的構(gòu)建

鑒定人書面作證制度要能充分發(fā)揮其應(yīng)有效果，需要從以下幾方面進(jìn)行構(gòu)建。

3.1 適用范圍及程序

適用鑒定人書面作證，主要考慮的是鑒定意見對案件的“重要性”，一方面當(dāng)事人對鑒定意見有異議，或者法官認(rèn)為沒有出庭作證的“必要性”；另一方面鑒定人主動要求通過書面方式作證的，或者鑒定人出于合理的原因無法出庭的。

（1）當(dāng)事人對鑒定意見有異議而法官認(rèn)為鑒定人沒有出庭作證的“必要性”。當(dāng)事人對鑒定意見有異議是鑒定人需要作證的前提條件，而鑒定人是否“有必要”出庭則由法官進(jìn)行審查，并由法官作出決定。在這種情況下，由于決定權(quán)掌握在法官的手上，由法官通過審查，在內(nèi)心形成確信，最終決定是否通知鑒定人出庭作證。第一，當(dāng)事人對鑒定意見提出異議。當(dāng)事人在訴訟過程中，認(rèn)為鑒定意見有錯誤或者疏漏的，應(yīng)當(dāng)以書面形式向法庭提出異議，并附上相應(yīng)的理由和證據(jù)材料。為了防止當(dāng)事人隨意對鑒定意見提出異議，要求書面方式的異議申請，是十分有必要的。申請必須載明申請理由，且有相應(yīng)的支撐證據(jù)材料，以便于法官進(jìn)行后續(xù)的審查。根據(jù)法律規(guī)定，對鑒定意見的異議可在庭前會議中提出，此時對書面材料的需求就更為重要了。第二，法院審查鑒定人出庭“必要性”。當(dāng)事人向法庭提交書面的異議申請后，法官應(yīng)當(dāng)及時就異議申請進(jìn)行審查。首先是要進(jìn)行形式審查，即異議申請材料是否齊全等，這是為了防止當(dāng)事人濫用對鑒定意見的異議權(quán)，為法官進(jìn)行后續(xù)審查提供便利。其次是對申請理由進(jìn)行審查，即異議申請的理由是否具備明顯的不合理性，證據(jù)材料是否具有明顯的瑕疵等。有時鑒定意見中存在的錯漏法官會有所遺漏，此時通過審查當(dāng)事人的書面材料，可以進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)鑒定意見中的疑點，從而更好地保障當(dāng)事人的權(quán)益。第三，法院通知鑒定人以書面方式作證。當(dāng)法官經(jīng)過審查認(rèn)為鑒定人沒有出庭“必要性”的，在實踐中，大多數(shù)的做法就是駁回當(dāng)事人的異議申請。然而這樣無疑是無法打消當(dāng)事人對鑒定意見存在的疑慮，反而會導(dǎo)致當(dāng)事人更加懷疑鑒定意見的真實性和可靠性，影響案件的判決效果。因此，為保障案件的公平公正和當(dāng)事人的知情權(quán)，法院可以通知鑒定人以書面的方式就鑒定意見的相關(guān)存疑內(nèi)容進(jìn)行解釋和說明，當(dāng)然這份“書面證言”是對鑒定意見的一種補(bǔ)充，而不是新的鑒定意見，不需要具備鑒定意見的形式或內(nèi)容。

（2）鑒定人出于合理原因而無法出庭。鑒定人在因患病或意外等無法參加庭審、因不可抗力或意外事件無法參加庭審、因諸如路途遙遠(yuǎn)或交通不便等客觀原因無法參加庭審、其他合理原因無法參加庭審等情形下，可以不出庭作證，但是需要通過書面作證的方式進(jìn)行作證，以保障案件的公平公正。雖然現(xiàn)在我國司法實踐中，各地市級法院為配合死刑案件的審判改革，已經(jīng)完成了法院信息化建設(shè)。就上海地區(qū)來說，可視化和信息化標(biāo)準(zhǔn)是衡量一個法院改革成效的標(biāo)尺，均可提供遠(yuǎn)程視訊工作。雖然可以利用遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)視頻等成熟的技術(shù)手段進(jìn)行作證，但是為防止極端情況的出現(xiàn)，在無法進(jìn)行視頻作證的情形下，鑒定人應(yīng)當(dāng)通過提供相關(guān)書面證言，就當(dāng)事人和法官提出的異議問題進(jìn)行解釋和答復(fù)，以此來為法官和當(dāng)事人解決其對鑒定意見所存有的困惑和質(zhì)疑。

（3）鑒定人申請通過書面方式作證的。第一，經(jīng)法院通知出庭作證后，鑒定人申請以書面方式作證。當(dāng)法院認(rèn)為鑒定人有出庭作證的“必要性”時，應(yīng)當(dāng)通知鑒定人準(zhǔn)時出庭參加庭審，接受質(zhì)證。而此時，鑒定人可能由于各種各樣的原因，無法或不愿出庭作證。無法出庭的情形上文已經(jīng)論述過，而鑒定人不愿出庭作證的情形，比如一些有組織犯罪案件，該類犯罪往往都是有計劃性、組織性的，紀(jì)律性也較強(qiáng)，一般實施的犯罪行為也會涉及到嚴(yán)重的暴力犯罪，這樣的有管理性質(zhì)的犯罪組織，完全有能力也有足夠的影響力來威脅鑒定人，左右鑒定人的立場和想法，甚至通過恐嚇等手段來對鑒定人的人身財產(chǎn)安全產(chǎn)生極大的安全隱患。美國學(xué)者希利就指出此類恐嚇主要是在特定的社區(qū)制造一種普遍的恐懼氣氛，以達(dá)到阻止他人向司法機(jī)關(guān)提供信息的目的……這種類型的恐嚇通常與有組織犯罪有著密切的聯(lián)系。同時，由于有組織犯罪團(tuán)伙具有較強(qiáng)的組織性，對鑒定人的威脅可能會一直持續(xù)，該團(tuán)伙可能有眾多的人員，有不同的分工，即使其中一個或幾個受到追訴，剩下的成員對鑒定人的威脅仍將持續(xù)，給鑒定人出庭作證帶來了極大的挑戰(zhàn)。再比如職務(wù)犯罪、嚴(yán)重的傷害案件、性犯罪案件等，往往在很大程度上都可能會對鑒定人的人身和財產(chǎn)安全帶來巨大的隱患。為此，允許鑒定人以書面方式作證是一種可行的替代方式。鑒定人應(yīng)當(dāng)向法院提出申請，并附相應(yīng)的理由，法官經(jīng)過審查并判斷其受到威脅的可能性和程度，最終作出決定。第二，鑒定人主動申請以書面方式作證。司法實踐中，鑒定人一般不會主動參與到庭審中來，而是由法院通知才參與庭審。但是在一些案件中，比如社會影響較大的“雷洋案”對其死因鑒定，當(dāng)事人及公眾對其有一定的懷疑，此時為體現(xiàn)一名專業(yè)鑒定人對其職業(yè)的尊重和熱愛，完全有可能也有必要站出來，就鑒定意見作出說明和解釋。那么鑒定人可以向法院提出申請，要求以書面方式就其所作鑒定意見中的某些存疑事項進(jìn)行說明和解釋，以打消公眾的疑慮。法院在審查后，衡量社會影響等綜合因素，作出是否允許的決定。當(dāng)然，這樣的做法可能并不是常態(tài)，但是不可因噎廢食，在大力推行鑒定人出庭作證制度以消除鑒定人出庭率低的同時，磨滅了一些積極和熱愛自身司法鑒定工作的鑒定人。因此，此條的設(shè)置，是為了鼓勵更多的鑒定人能以其自身具備的專業(yè)知識，來就專業(yè)問題進(jìn)行解釋說明，即使不出庭，也可以捍衛(wèi)其鑒定人身份和尊嚴(yán)。

3.2 鑒定人拒絕以書面方式作證的法律后果

“沒有責(zé)任就沒有法律”，如果說鑒定人拒絕出庭作證可能是出于一些客觀的理由，那么鑒定人拒絕以書面方式作證，就顯得較為不合理，鑒定人出庭作證率是否過低的問題暫且不論，但是我國現(xiàn)行法律規(guī)范對鑒定人拒絕承擔(dān)作證義務(wù)應(yīng)負(fù)責(zé)任的規(guī)定并不夠完善，因此當(dāng)鑒定人經(jīng)法院通知，因非法定事由或情形而拒絕以書面方式就其所作鑒定意見進(jìn)行解釋說明的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。具體來說，鑒定人拒絕以書面方式作證應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任包括證據(jù)法層面的責(zé)任和程序法層面的責(zé)任。法院在通知鑒定人以書面方式進(jìn)行作證時，應(yīng)當(dāng)同時告知其若無正當(dāng)理由而拒絕作證的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，以督促鑒定人就其鑒定意見作出解釋說明，消除法官和當(dāng)事人的疑慮。

3.2.1 證據(jù)法層面的責(zé)任

根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。鑒定人作證是保障當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)的必然條件，法官只是法律專業(yè)方面的專家，而并非無所不知的，其他訴訟參與人、當(dāng)事人也非萬能的，如果對鑒定意見的相關(guān)內(nèi)容產(chǎn)生了疑惑，僅通過閱讀鑒定意見本身，并不能很好地得出清晰的結(jié)果，而鑒定意見本身就是專業(yè)性和科學(xué)性很強(qiáng)的證據(jù)，上述做法無疑是架空了當(dāng)事人理應(yīng)享有的質(zhì)證權(quán)。雖然鑒定人出于法定的原因不出庭作證，但是通過書面方式作證，也能避免當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)完全流于形式。舉重以明輕，應(yīng)當(dāng)出庭而不出庭作證的鑒定人所作的鑒定意見不得作為定案的根據(jù)，那么應(yīng)當(dāng)以書面方式作證的鑒定人而不作證的鑒定人所作的鑒定意見，自然也不應(yīng)當(dāng)作為定案的根據(jù)。因此，參照不出庭作證鑒定人所作鑒定意見的“排除規(guī)則”，經(jīng)法院通知，如果沒有患病、意外、不可抗力、意外事件或其他合理原因無法作出書面鑒定意見的，鑒定人應(yīng)當(dāng)以書面方式作出解釋說明，鑒定人如果不作出書面解釋說明的，其所作鑒定意見就不得作為定案的根據(jù)。另外，如果鑒定人具備回避情形而沒有回避的，該鑒定人作出的鑒定意見將不具備證明能力，那么鑒定人無論出庭還是以書面方式作證都沒有必要。因此，在訴訟過程中，當(dāng)出現(xiàn)鑒定人存在應(yīng)當(dāng)回避或可能回避的情形時，應(yīng)當(dāng)立即中止其作證程序。3.2.2程序法層面的責(zé)任

經(jīng)法院通知后，鑒定人無正當(dāng)理由拒絕以書面方式作證的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的程序法責(zé)任。對于拒絕出庭作證的鑒定人，《刑事訴訟法》并未規(guī)定相應(yīng)的程序法責(zé)任，公檢法三機(jī)關(guān)有其各自的規(guī)定，如公安部的規(guī)定，鑒定人不出庭作證將直接注銷其鑒定資格；檢察機(jī)關(guān)規(guī)定了對不出庭鑒定人適用警告、通報批評等措施。因此，筆者認(rèn)為，若鑒定人拒絕以書面方式作證的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)其情節(jié)，對鑒定人苛以警告、罰款等不同的措施。如果鑒定人拒絕書面作證導(dǎo)致訴訟程序過分拖延，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人向鑒定人另行提起民事訴訟，要求賠償損失的權(quán)利。對拒絕書面作證的鑒定人，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的行政處罰，包括停止執(zhí)業(yè)一段時間，甚至注銷其鑒定人執(zhí)業(yè)資格。對于情節(jié)特別嚴(yán)重的，如惡意拒絕書面作證，導(dǎo)致重要證據(jù)滅失等，應(yīng)當(dāng)對鑒定人苛以刑事責(zé)任。鑒定人區(qū)別于普通證人之處在于證人是案件的親歷者，具有不可替代性，而鑒定人則是可以替代的，因此，對于需要鑒定的事項或者特定問題，即使是必須通過鑒定程序來解釋查明的，就算鑒定人拒絕以書面方式作證，法院也可以通過重新鑒定或者補(bǔ)充鑒定，并通知新的鑒定人出庭作證或以書面方式作證來保障當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)。同時，對鑒定人所在的鑒定機(jī)構(gòu)，也應(yīng)當(dāng)苛以相應(yīng)的懲罰性措施，就同一個司法鑒定機(jī)構(gòu)，鑒定人如果無法定理由拒絕以書面方式作證的，可向其所在司法鑒定機(jī)構(gòu)發(fā)出司法建議，甚至對其處以一定數(shù)額的罰款。如果同一司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人多次拒絕以書面方式作證的，當(dāng)達(dá)到一定次數(shù)時，應(yīng)當(dāng)通知其主管機(jī)關(guān)對其進(jìn)行審查，甚至?xí)和；蛉∠摍C(jī)構(gòu)的從業(yè)資格，進(jìn)一步確保司法鑒定機(jī)構(gòu)對其鑒定人的良性管理，鑒定人能為其鑒定意見負(fù)責(zé)并作證。另外，鑒定人在具有應(yīng)當(dāng)回避的情形卻不回避時，區(qū)別于證據(jù)法層面的處理方式，應(yīng)當(dāng)根據(jù)鑒定人的主觀情況區(qū)別對待。即若鑒定人對其具備應(yīng)當(dāng)回避的情形并不知情的，由于其主觀上并不具備惡意，不應(yīng)當(dāng)對其苛以程序法層面的責(zé)任，如鑒定人明知其具備應(yīng)當(dāng)回避的情形而故意隱瞞、不主動回避的，這時鑒定人主觀上具備惡意，應(yīng)當(dāng)對其苛以程序法上的責(zé)任。

3.3 鑒定人書面作證的配套措施

鑒定人在原則上必須出庭作證，接受詢問，這不僅是保障當(dāng)事人應(yīng)該享有質(zhì)證權(quán)的要求，也是保證經(jīng)質(zhì)證后的鑒定意見的真實性、客觀性，并以此來確保案件審理質(zhì)量的必要條件。因此，建立多樣化的鑒定人作證方式，從微觀角度改進(jìn)鑒定人保護(hù)機(jī)制，較之整個體系的大變動，國家司法體系更能接受，契合庭審模式改革的要求，也能在一定程度上推進(jìn)我國司法改革進(jìn)程。

3.3.1 完善鑒定人書面作證的保護(hù)制度

從理論上來說，鑒定人以書面方式作證可能遭受的人身威脅相較以出庭方式作證將會遭遇的人身威脅要小一些，相對而言暴露身份等各項信息的可能性也較小，但是鑒定人在作出鑒定意見后，即使不出庭作證，而是通過書面方式作證，其也應(yīng)當(dāng)在書面說明上簽字并加蓋鑒定機(jī)構(gòu)的公章，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)資訊十分發(fā)達(dá)，想要在網(wǎng)絡(luò)上找到該鑒定人是易如反掌的?，F(xiàn)今法律規(guī)定并未有相關(guān)保護(hù)鑒定人的具體細(xì)化規(guī)定，雖然說理想的狀態(tài)是將全部的鑒定人及其近親屬都納入保護(hù)范圍，但是從我國目前的司法資源來看，顯然不具有現(xiàn)實可行性。第一，應(yīng)當(dāng)通過立法明確規(guī)定保護(hù)鑒定人及其近親屬人身安全的起始時間，筆者認(rèn)為就刑事訴訟而言，應(yīng)當(dāng)從偵查階段開始就應(yīng)當(dāng)對鑒定人及其近親屬人身安全進(jìn)行保護(hù)，從刑事訴訟的開端就遏制非法勢力對鑒定人的不良影響。第二，應(yīng)當(dāng)通過立法明確規(guī)定保護(hù)鑒定人及其近親屬人身安全的行為主體。為避免鑒定人及其近親屬遭遇人身危險時出現(xiàn)求助無門的情形，應(yīng)當(dāng)將保護(hù)行為主體統(tǒng)一歸于公安機(jī)關(guān)，一來公安機(jī)關(guān)警力充足，且訓(xùn)練有素，二來刑事訴訟偵查主體一般是公安機(jī)關(guān)，對案件情況較為了解，可對鑒定人進(jìn)行“從一而終”的保護(hù)方式和手段，保證對其保護(hù)行為的連貫性。第三，應(yīng)當(dāng)通過立法明確規(guī)定需要保護(hù)鑒定人及其近親屬人身安全的案件范圍。對于一些特殊性質(zhì)的案件，如危害國家安全犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪、涉恐怖主義犯罪案件等，不需要鑒定人進(jìn)行預(yù)先申請，就應(yīng)當(dāng)由辦案機(jī)關(guān)決定對鑒定人及其近親屬人身安全進(jìn)行保護(hù)，這是因為上述類型案件中的犯罪行為人往往十分兇狠、毒辣，手段也較為殘忍，對鑒定人的影響將是很大的，對鑒定人進(jìn)行全面的保護(hù)，是為了體現(xiàn)法律對其人身安全的偏重，更好地促進(jìn)鑒定人作證。對于其他一般的案件，應(yīng)當(dāng)由鑒定人自己提出保護(hù)申請，由當(dāng)時的辦案機(jī)關(guān)進(jìn)行審查決定，及時采取保護(hù)措施。

3.3.2 完善鑒定人作證方式

鑒定意見對案件的審理結(jié)果往往有實質(zhì)的意義，對犯罪嫌疑人、被告人將接受的實體上的判決結(jié)果有著較為直接的影響。因此，鑒定人對其所作鑒定意見進(jìn)行解釋說明，解釋鑒定意見作出的依據(jù)、過程和結(jié)論，揭示鑒定意見的客觀性、合法性和科學(xué)性，有理有據(jù)，有利于案件事實的查清并彰顯司法公正。

我國刑事訴訟庭審模式正從“糾問式”逐步轉(zhuǎn)向“對抗式”，在這樣的轉(zhuǎn)型形勢要求下，法官在庭審中，更多的應(yīng)該依靠法庭調(diào)查和質(zhì)證結(jié)果來發(fā)現(xiàn)真實性，注重證據(jù)的審查，進(jìn)而作出裁決。鑒定意見與證人證言不同，因其具有科學(xué)性和客觀性的屬性，然而鑒定意見的作出卻摻雜了鑒定人的主觀因素，因此，具有科學(xué)性的鑒定意見不具有天然的科學(xué)和客觀中立的地位。雖然我國關(guān)于鑒定人作證制度的法律規(guī)定還很不完善，但是在法理上，法律較現(xiàn)實往往是有滯后性的，生活是千變?nèi)f化的，法律并不能預(yù)見未來的事，這也就意味著，在對鑒定人的保護(hù)措施方面，要注重全面性和創(chuàng)新性，從法治理念出發(fā)，以保障權(quán)利為基點，去構(gòu)建多元化的鑒定人作證制度。因為隱蔽作證制度投入小，“只需要在修建法庭時設(shè)計一個封閉的證人通道和配備必要的儀器裝置即可，投入的成本較之于24小時全天候貼身保護(hù)或者徹底改換證人身份的花銷，要低得多，而且可以重復(fù)適用于所有證人的出庭”。同樣，鑒定人隱蔽作證制度并不需要耗費大量的人力，并不會加重我國司法資源的負(fù)擔(dān)，在我國現(xiàn)有的鑒定人保護(hù)框架下，利用經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)作為試點，循序漸進(jìn)地引入并發(fā)展完善隱蔽作證制度，具有現(xiàn)實意義，也具有相當(dāng)大的可行性。

一是審前程序中隱蔽方式。審前程序包括偵查和審查起訴兩個階段，在偵查和起訴階段，主要是為了查明犯罪事實，也是確定鑒定人、保護(hù)鑒定人、鼓勵鑒定人出庭作證的階段。因此，在審前程序中，積極主動地做好準(zhǔn)備工作，有利于減輕鑒定人的心理壓力并減少顧慮，為鑒定人出庭作證提供了保障。另外，我國的審前程序相較而言有一定的封閉性，尤其是偵查階段，在此期間偵查人員的偵查方向、偵查內(nèi)容等信息基本上處于保密狀態(tài)。因此，要結(jié)合我國國情來構(gòu)建我國審前程序中的鑒定人隱蔽作證制度。首先，應(yīng)該是查證并確認(rèn)鑒定人的相關(guān)身份信息。無論是依申請還是依職權(quán)，都必須對鑒定人的身份信息、基本情況、危險系數(shù)等情況進(jìn)行詳盡的調(diào)查，并在核實上述情況的基礎(chǔ)上，再依法對鑒定人隱蔽作證權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)，否則盲目適用隱蔽措施，不但會耗費大量的人力物力，還會對訴訟進(jìn)程的順利發(fā)展以及審判質(zhì)量產(chǎn)生不利影響。其次，在審查起訴階段應(yīng)對辯護(hù)律師閱卷權(quán)有所限制。《刑事訴訟法》第三十八條規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料?！睘榇?，檢察機(jī)關(guān)對與被授予隱蔽作證權(quán)利的鑒定人有關(guān)的文書及案卷材料進(jìn)行技術(shù)手段的保密，防止辯護(hù)律師閱卷后泄露相關(guān)鑒定人的身份信息，以保障隱蔽作證措施的有效進(jìn)行。再次，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立隱蔽鑒定人專門檔案，并由與案件偵查、審查起訴無關(guān)的專職部門負(fù)責(zé)，防止信息泄露。最后，要嚴(yán)防無關(guān)的偵查等人員傳遞相關(guān)鑒定人的身份信息，并對信息泄露情況設(shè)置救濟(jì)措施，及時有效地保護(hù)鑒定人，將可能發(fā)生的危險和損害降到最低。

二是審判程序中隱蔽方式。法庭審理階段對鑒定人隱蔽作證制度落實的重點，法院應(yīng)當(dāng)為鑒定人能安全出庭作證提供保障。與相對封閉的審前程序相比，庭審階段更具有開放性，因而對隱蔽作證措施的采用提出了更高的要求。法院需要將法庭按照特殊格局進(jìn)行設(shè)置，并將相關(guān)的儀器及設(shè)備安裝在法庭，同時安排相關(guān)的技術(shù)人員，區(qū)分個案適用相應(yīng)的隱蔽作證措施。第一，采用諸如屏風(fēng)、布簾、磨砂玻璃等物件，直接在法庭上用物理措施將鑒定人隔離開來，使鑒定人和被告人及法庭上的旁聽人員在空間上有一定的遮蔽效果，鑒定人不直接與被告人及旁聽人員有眼神等的接觸，僅有法官及陪審員可以看見鑒定人，這樣的措施有助于緩解鑒定人的作證壓力，防止鑒定人因容貌被公開而遭到不必要的打擊報復(fù)和傷害。第二，如果采用簡單的物理遮蔽措施無法保證鑒定人的安全，那么就有必要利用技術(shù)手段，使鑒定人不顯示真正的容貌、體態(tài)及聲音作證。比如，在樹立屏風(fēng)、磨砂玻璃的同時，采用面部馬賽克、變像或變聲等手段對鑒定人的形象及聲音加以改變，使其容貌、體態(tài)及聲音都不暴露給除法官和陪審員以外的人員。為鑒定人開辟進(jìn)出法庭的專門通道，嚴(yán)格保密出庭作證鑒定人的身份信息，有利于緩解作證鑒定人的恐懼心理。第三，若一些鑒定人需要適用隱蔽作證措施，卻因不可抗力等原因無法到場作證的，經(jīng)過法官同意，可以在法院外采取實時網(wǎng)絡(luò)作證。這種方式可以結(jié)合變像與變聲方式，通過技術(shù)手段將未經(jīng)處理的視音頻傳送給法官，而將處理過的視音頻傳送給被告人及其辯護(hù)人等，這種隱蔽措施可打消鑒定人出庭作證的顧慮。當(dāng)然在庭審程序中，被告人仍享有完全充分的質(zhì)證權(quán)，能夠直接和鑒定人進(jìn)行質(zhì)證，在質(zhì)證或者詢問過程中，法官應(yīng)盡到注意義務(wù)，防止提出將有可能使鑒定人身份信息暴露的問題，鑒定人也可以當(dāng)庭拒絕回答涉及其身份信息的問題。因此，筆者認(rèn)為，法院最終在制作判決文書時應(yīng)當(dāng)制作兩個版本，一份保密鑒定人的真實姓名、住址、工作單位等情況正常公開，另一份則歸入隱蔽作證鑒定人的檔案中以作存檔。鑒定人身份的保密與相關(guān)的案件承辦經(jīng)手人脫離不了關(guān)系，還有后續(xù)必要的保護(hù)措施等，這就要求建立與鑒定人隱蔽作證制度相關(guān)的配套措施。