新冠疫苗供應與知識產(chǎn)權保護：爭議澄清與解決路徑

魏遠山

(廣東外語外貿(mào)大學 法學院，廣州 510006)

自2020年1月新型冠狀病毒肺炎爆發(fā)以來，疫情席卷之下的地球滿目瘡痍。幸得科學家們艱苦奮斗，終研發(fā)出疫苗，使得共渡難關成為可能。與此同時，新冠疫苗的知識產(chǎn)權工作正在如火如荼地進行，各國爭相獲得第一份疫苗專利權。但2021年5月5日，美國政府表示“為了結(jié)束這一流行病，支持放棄對新冠疫苗的知識產(chǎn)權保護……政府的目標是盡快為盡可能多的人接種盡可能安全有效的疫苗”，引發(fā)廣泛關注。如WTO官員Tedros Adhanom Ghebreyesus力挺該聲明，稱贊這是新冠肺炎防疫工作“里程碑性的時刻”。但德國等國家則堅決反對，且美國國內(nèi)也有人表示“取消新冠疫苗的知識產(chǎn)權保護不僅無助于擴大疫苗生產(chǎn)與供應，反而會打擊未來新藥創(chuàng)新的動力”。甚至，有美國政客宣稱美國放棄新冠疫苗的知識產(chǎn)權，很可能便宜中國，并提議制定“防止外國企圖侵蝕醫(yī)療保健創(chuàng)新法案”來防止拜登政府無意識地將美國的知識產(chǎn)權交給中國等國家?？梢?，國際上對是否應當放棄新冠疫苗的知識產(chǎn)權保護，存在較大爭議。有鑒于此，本文擬分析“放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權是否真的可行”這一問題，不過，本文并無意討論新冠疫苗是否應當獲得知識產(chǎn)權保護，以及權利歸屬問題，而是假定新冠疫苗可獲得知識產(chǎn)權保護，尤其是在可獲得專利權保護的情況下，探討國家是否應當和能否放棄新冠疫苗的知識產(chǎn)權，以及該措施是否能夠解決新冠疫苗供應不足與分配不均問題。因此，本文第一部分闡述“放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權”觀點的核心目標；第二部分探討知識產(chǎn)權是否是限制實現(xiàn)上述目標的主要因素；第三部分則分析若放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權是否真的可行，以及能否實現(xiàn)上述愿景；第四部分則在此基礎上探尋實現(xiàn)目標的可能途徑。

一、放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權保護的根本愿景

知識產(chǎn)權實施堅持“以授權+付費使用為常態(tài)，以不授權+不付費使用為非常態(tài)”。一項創(chuàng)意獲得知識產(chǎn)權保護，意味著除非在法律規(guī)定的“不經(jīng)許可且不付費”(合理使用)和“不經(jīng)許可但需付費”(法定許可)等特殊情形下，他人若想使用受知識產(chǎn)權法保護的智力成果，就必須獲得權利人許可并支付使用費。因此，如果未經(jīng)疫苗權利人授權，任何人不得使用、制造、銷售、許諾銷售和進口該種疫苗，否則將構(gòu)成侵權。在專利法保護下的疫苗，通常只有專利權人和獲得許可的主體能夠?qū)嵤┲圃?、銷售、許諾銷售等行為。在正常情況下，需接種疫苗的人必須在特定機構(gòu)通過付費的形式接種，但由于疫苗制備工藝、原材料、分銷網(wǎng)絡等原因，通常會導致疫苗短缺。如截至2021年，我國三劑式HPV“九價”疫苗的市場滲透率才0.65%，且價格不菲。

對受到知識產(chǎn)權法保護的新冠疫苗來說，同樣如此。由于疫苗原材料、制備工藝等諸多因素的限制，短時間內(nèi)生產(chǎn)的疫苗數(shù)量是有限的，無法滿足全球人民的接種需求。我國生產(chǎn)的疫苗定價約為400元，但國外市場疫苗的價格可謂駭人聽聞。如國外黑市中疫苗的價格，日本兩針劑約30萬日元、歐洲約1.5萬歐元、澳大利亞約4萬澳元，而在阿聯(lián)酋疫苗的價格則直接炒到20多萬人民幣。在這樣的背景之下，2020年10月，以印度和南非等為代表的發(fā)展中國家曾向WTO提議(IP/C/W/669)，暫時放棄諸如專利、版權及工業(yè)品外觀設計等TRIPS義務，以便以可承受的價格向所有人提供疫苗接種服務，幫助全球人民渡過劫難。2021年，美國也發(fā)布了放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權的聲明。相比于南非等國提議在有限時間內(nèi)放棄新冠疫苗的知識產(chǎn)權而言，美國則更為激進，認為應永久性放棄。這也是該聲明引發(fā)如此廣泛關注的原因。盡管美國發(fā)布“豁免”新冠疫苗知識產(chǎn)權的聲明具有明顯的政治色彩，但該聲明客觀防疫目的仍與南非、印度等國相似。因此，當前聲援“放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權”的觀點，大致可歸納為以下幾點：

第一，新冠疫情嚴重程度要求放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權。新冠肺炎席卷全球，造成高發(fā)病率和死亡率，考驗著各國的醫(yī)療水平和防疫能力。拋開治理決策因素，發(fā)展中國家比發(fā)達國家受到疫情的影響更大。據(jù)統(tǒng)計，截至2022年4月20日，印度累計確診43 047 594例、死亡522 006例，巴西累計確診30 279 270例、死亡662 266例。而根據(jù)世界衛(wèi)生組織的統(tǒng)計，到2021年年底，與新冠肺炎有關的死亡人口總數(shù)約為1 500萬人，其中印度的死亡人數(shù)至少有400萬人。面對如此嚴重的疫情，發(fā)展中國家由于醫(yī)療水平和科研能力的差異，依靠本國力量難以研發(fā)出新冠疫苗，或即使研發(fā)出疫苗也難以保證產(chǎn)能。盡管《TRIPS協(xié)定》第31條規(guī)定“在全國處于緊急狀態(tài)或其他極端緊迫狀態(tài)時，或為了公共的非商業(yè)性目的而使用時”，政府或經(jīng)政府授權的第三方可以直接自行實施該專利技術，且應盡快通知權利人，但仍需符合諸多條件。如符合條件的疫苗缺口國獲得專利疫苗強制許可的過程過于冗長、手續(xù)煩瑣，且那些沒有制造能力的國家即使獲得許可也不一定能生產(chǎn)出足夠的或質(zhì)量有保證的新冠疫苗，故《TRIPS協(xié)定》第31條也就不可能成為解決國內(nèi)疫苗制造不足的可行策略。因此，需要比現(xiàn)有《TRIPS協(xié)定》更靈活的應對措施，來消除疫情防治與疫苗知識產(chǎn)權保護之間的張力。相比之下，若能放棄對新冠疫苗的知識產(chǎn)權保護，可使各國自主生產(chǎn)疫苗或按需從他國進口疫苗，而不必面對WTO爭端解決機制的威脅或承擔其他負面后果。甚至，所有有能力的國家和公司應當聯(lián)合起來共同研發(fā)，并向每個人免費提供疫苗，或許能更有效地防控新冠肺炎的蔓延。

第二，新冠疫苗開發(fā)模式意味著產(chǎn)品應公開共享。與一般疫苗研發(fā)所需6～8年時間相比，新冠疫苗研發(fā)僅歷時一年半，其速度是空前的。新冠疫苗之所以能夠快速研發(fā)，國家或政府的資助起到了關鍵作用。相比于其他領域，在生物制藥領域，公共部門和私營部門的合作更為緊密。據(jù)相關調(diào)查統(tǒng)計，在制藥行業(yè)，41%的研發(fā)項目使用了公共部門的研究成果，35%的研發(fā)工具和技術來自公共科學研究機構(gòu)，12%的項目和技術是在公共部門的研究原型基礎上進行的。就新冠疫苗研發(fā)而言，政府為研發(fā)提供資金及審批等政策支持，科研機構(gòu)進行臨床前研發(fā)，生物制藥公司則負責臨床研究、批量生產(chǎn)，三者缺一不可。如我國政府要求科研攻關單位“不算經(jīng)濟收益賬，只算人民健康賬”，并給予專項資金保障；美國生物醫(yī)學高級研究和開發(fā)管理局為Moderna研發(fā)的mRNA疫苗提供近10億美元的資助?？梢姡膊块T在疫苗研發(fā)中的作用不可忽視，或多或少減損了制藥公司獨占疫苗知識產(chǎn)權的正當性。在新冠肺炎大流行背景下，基于公共部門資金支持的疫苗，應當將相關技術暫時向公眾免費開放。

第三，為避免納稅人“二次付費”，應當放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權。納稅人不應為其資助的疫苗“二次付費”或承受過高的價格。一方面，新冠疫苗的研發(fā)得益于公共部門的資金支持，而公共資金多為社會公眾的稅負。在生物制藥公司研發(fā)疫苗的過程中，社會公眾通過納稅已為疫苗“付費”。另一方面，在生物制藥公司研制出可上市的疫苗后，社會公眾仍需支付一定的費用才能接種。而且因疫苗專利權，生物制藥公司在疫苗定價上享有支配權，會隨著市場需求的增大，提高疫苗的市場價格。若對新冠疫苗進行知識產(chǎn)權保護，意味著允許生物制藥公司通過自主定價的方式向社會公眾出售疫苗，不僅導致社會公眾對疫苗進行“二次付費”，還會導致疫苗價格過高。

可以說，新冠疫情導致診斷套件、醫(yī)用口罩、個人防護設備、疫苗及其原材料等物資短缺且價格上漲，限制了發(fā)展中國家有效應對疫情的能力。如何保證這些國家能迅速地以可承受的價格獲得足夠數(shù)量的上述物資，成為防疫的關鍵。就新冠疫苗的生產(chǎn)與供給而言，同樣如此。生物制藥公司對其研發(fā)的新冠疫苗享有知識產(chǎn)權，意味著其在法定期限內(nèi)可以排他地支配該疫苗及其制備工藝，甚至“待價而沽”。這導致發(fā)展中國家很難以合理價格獲得足夠數(shù)量的疫苗?！胺艞壭鹿谝呙缰R產(chǎn)權”的觀點正是試圖取消疫苗知識產(chǎn)權權利人的禁止權或收費權，使發(fā)展中國家(暫時)擺脫知識產(chǎn)權制度的束縛，從而按需使用相關技術或以可承受的價格獲得足夠的疫苗。

二、知識產(chǎn)權并非限制疫苗供應的關鍵因素

新冠疫苗作為應對疫情的有力武器，疫苗接種率越高，盡快有效控制疫情蔓延的可能性越大。為此，全球疫苗免疫聯(lián)盟、世界衛(wèi)生組織和流行病防范創(chuàng)新聯(lián)盟共同發(fā)起并牽頭實施的“新冠疫苗實施計劃(COVAX)”，旨在加快新冠疫苗的研發(fā)和生產(chǎn)，并確保每個國家都能公平地獲得新冠疫苗。截至2022年3月，盡管當前世界衛(wèi)生組織已經(jīng)批準10種疫苗，但當前全球疫苗分配不公問題仍異常突出。尤其是印度、南非等發(fā)展中國家，礙于本國醫(yī)療水平和制備工藝等條件限制無法自主研發(fā)或生產(chǎn)疫苗，或由于知識產(chǎn)權因素不能使用他人技術來生產(chǎn)疫苗，只能依靠進口其他國家的生物制藥公司生產(chǎn)的疫苗，導致疫苗接種率極低。據(jù)統(tǒng)計，截至2022年4月11日，仍有20個國家和地區(qū)的新冠疫苗接種率不到10%，其中絕大多數(shù)是非洲國家。在持“放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權”觀點的人士看來，知識產(chǎn)權是阻礙發(fā)展中國家獲得新冠疫苗的重要因素。如果沒有知識產(chǎn)權的限制，將有更多的疫苗產(chǎn)出，且能以更平民化的價格出口到發(fā)展中國家。那么，真的是知識產(chǎn)權在限制疫苗的生產(chǎn)與供應嗎？

知識產(chǎn)權確實會影響疫苗的分銷，但卻并不必然影響疫苗的生產(chǎn)與供給。新冠疫苗知識產(chǎn)權人只不過有權利禁止他人使用自己的疫苗技術，甚至可以決定以什么價格許可他人實施。因此，在生物制藥公司未經(jīng)權利人許可的情形下生產(chǎn)并銷售疫苗時，權利人確實可以限制疫苗的生產(chǎn)或銷售。但從法律角度來看，這并未有任何不妥。畢竟，疫苗研發(fā)者投入巨大成本研發(fā)的疫苗已經(jīng)獲得知識產(chǎn)權法保護，也就意味著權利人可以禁止未經(jīng)其許可的制造和銷售等行為，但對經(jīng)過其許可的生物制藥公司而言，雖然知識產(chǎn)權可能會增加其生產(chǎn)經(jīng)營成本，但這并不是阻礙新冠疫苗生產(chǎn)的因素。這也是為什么到現(xiàn)在并沒有(直接)證據(jù)表明，知識產(chǎn)權保護正在推遲或阻礙疫苗的生產(chǎn)和銷售。至于，在新冠肆虐的當下，是否應當容許生物制藥公司不經(jīng)權利人的許可，自行生產(chǎn)和銷售新冠疫苗，更多是人道主義上的經(jīng)濟學或法哲學命題——疫情防控的公共利益與疫苗權利人私人利益的博弈，而非本文討論的核心議題。

尤其是在新冠疫苗市場需求如此大的情況下，知識產(chǎn)權更不是限制疫苗生產(chǎn)和供應的主要因素。對于權利人而言，知識產(chǎn)權價值的實現(xiàn)主要是借助權利獲得利益。對于新冠疫苗知識產(chǎn)權人來說，若有利可圖，其必然會借助疫苗獲得更多的經(jīng)濟利益。具體來說，盡管受知識產(chǎn)權保護的疫苗與其他產(chǎn)品的價格形成上存在一定的差異，但在一定程度上仍符合供需關系的一般規(guī)律。當疫苗需求量極大時，疫苗生產(chǎn)者會擴大生產(chǎn)規(guī)模，提高生產(chǎn)效率，增大供給量。雖然按照GAVI和COVAX的要求，每劑疫苗的最高價格應不超過40美元，但新冠疫苗的研發(fā)得到了公共部門的財政支持，如此的價格應是足以覆蓋生產(chǎn)成本的。而且，在新冠疫情肆虐的當下，接種人數(shù)、人均接種劑數(shù)等使新冠疫苗市場需求量巨大，相應的疫苗經(jīng)濟效益也十分可觀。此外，在黑市中的新冠疫苗價格遠高于COVAX的指導定價。在如此利好的情況下，新冠疫苗的供應量卻仍不足，可能并非是權利人不愿生產(chǎn)疫苗，或發(fā)放許可。

相比之下，新冠疫苗產(chǎn)能、疫苗民族主義(vaccine nationalism)、對經(jīng)濟效益的追求，以及全球新冠疫苗分銷網(wǎng)絡，才是影響疫苗供給不足與分配不公的主要原因。首先，疫苗產(chǎn)能直接決定了可供獲取的疫苗總額。正如有統(tǒng)計顯示，截至2020年4月8日，約有78種候選新冠疫苗被證明有效，其中有不少候選疫苗是由規(guī)模較小或缺乏大規(guī)模疫苗生產(chǎn)經(jīng)驗的生物制藥公司研發(fā)的。但在2021年，美國曾為了保證本國優(yōu)先獲得疫苗，禁止與制備疫苗相關的原材料出口，極大地限制了依賴從美國進口原材料生產(chǎn)新冠疫苗企業(yè)的產(chǎn)能。其次，在疫苗民族主義的驅(qū)使下，部分發(fā)達國家無視本國人民疫苗接種的現(xiàn)實需求，大量囤積疫苗。如英國總?cè)丝诩s6 700萬，但截至2021年4月28日，已經(jīng)獲得了5.17億劑疫苗，即使常住人口翻倍且按照人均3劑的接種量計算，如此數(shù)量的疫苗也超過實際需要。而美國在國民疫苗接種需求不高的情況下，仍囤積了近2億劑Moderna疫苗，導致大量疫苗被浪費。截至2022年2月底，美國已交付疫苗超過6.87億劑，全國浪費劑量的比例約為9.5%，約6 500萬劑。這意味著在新冠疫苗供應不足的當下，發(fā)達國家基于技術和資金優(yōu)勢可截留大量疫苗，導致發(fā)展中國家可獲得疫苗總數(shù)銳減。再次，疫苗生產(chǎn)者對經(jīng)濟效益的角逐，不利于疫苗的公平分配。為了追求經(jīng)濟利益，疫苗權利人會將疫苗盡可能多地銷售到市場好的地區(qū)，以獲得更高的收益。相較于發(fā)展中國家，發(fā)達國家的經(jīng)濟能力更顯優(yōu)越，疫苗購買能力更強，也就越能更優(yōu)先購買到疫苗。最后，全球新冠疫苗分銷網(wǎng)絡也在制約著疫苗的供應與分配。一方面，客運航線停運和長途航線萎縮導致疫苗分銷關系緊張。DHL和McKinsey在《提供抗疫能力：如何在COVID-19危機和未來的健康緊急情況期間確保穩(wěn)定的疫苗和醫(yī)療用品供應鏈》中指出，在未來兩年，全球新冠疫苗需求量將超過100億劑，約需20萬次托盤裝運、1 500萬次冷卻箱運送以及1.5萬架次滿載的波音747全貨機運輸。但在新冠疫情影響下，出行需求銳減、各國邊界管控等現(xiàn)實因素，導致大量客運航線暫停運行和長途航線萎縮，致使運輸航線續(xù)航能力無法滿足疫苗分銷要求。另一方面，不同新冠疫苗的運輸條件也有所不同。如一般疫苗冷鏈運輸?shù)臉藴蕼囟纫鬄?℃～8℃，但如美國輝瑞的mRNA疫苗需要在-70℃的環(huán)境下才能保證療效。若無法在有限的條件下保證疫苗所需儲存環(huán)境，將嚴重制約新冠疫苗的供應與分銷。

不過，對新冠疫情的防控而言，知識產(chǎn)權賦予疫苗權利人的專有權或禁止權，確實可能出現(xiàn)兩個問題：一是不當拖延或阻礙技術投入使用；二是不當定價。雖然這兩個問題不同，但均是知識產(chǎn)權制度失靈的表現(xiàn)：基于排他性的知識產(chǎn)權框架，權利人有可能(錯誤地)利用排他性權利，以拖延或限制社會公眾獲得有社會價值的產(chǎn)品。

就不當拖延或阻礙技術投入使用而言，在埃博拉病毒(Ebola)爆發(fā)期間就出現(xiàn)了類似的情形。在2015年左右，加拿大政府給美國艾奧瓦州的一家名為NewLink Genetics的公司頒發(fā)了“唯一的、全球性的、可撤銷的、有版稅的許可證”，要求該公司將候選疫苗rVSV-ZEBOV商業(yè)化。但即使在埃博拉病毒爆發(fā)后，該公司仍沒有優(yōu)先研發(fā)此款疫苗，也沒有將其許可給他人研發(fā)，導致候選疫苗未能進入臨床試驗環(huán)節(jié)，相關研發(fā)工作被耽擱數(shù)年時間。而在新冠疫苗生產(chǎn)過程中，也有類似情況發(fā)生。如孟加拉國、加拿大和以色列的部分公司表示，他們有能力并愿意自己生產(chǎn)疫苗來保護疫苗相關的知識產(chǎn)權，而不愿將相關技術許可給其他公司。

同樣，新冠疫苗權利人是否會待價而沽，制定過高的疫苗售價，致使發(fā)展中國家人民承受不合理的價格，或因無力支付高價而無法獲得疫苗，則成為持“放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權”觀點人士的主要擔憂之一。畢竟，類似的案例并不鮮見。如瑞士的諾華制藥公司生產(chǎn)的用于治療慢性粒細胞白血病的甲磺酸伊馬替尼(“格列衛(wèi)”)就是典型?！案窳行l(wèi)”是慢性粒細胞白血病的一線用藥，需求量極大。盡管“格列衛(wèi)”研發(fā)成本巨大(約47億美元)，但在其上市兩年后，諾華制藥公司就已經(jīng)收回成本，進入盈利期。而在此后，諾華制藥公司多次成倍調(diào)高藥價(如該藥品在中國大陸定價高達23 500元/盒)，致使非常多的患者無力支付費用而失去生命。有此前車之鑒，在新冠肺炎席卷全球的當下，擔心疫苗知識產(chǎn)權人待價而沽也并非杞人憂天。例如，在2020年2月舉行的美國國會聽證會上，當有人問及“有接種需要的人是否能夠負擔得起潛在新型冠狀病毒疫苗的價格”時，衛(wèi)生與公共服務部部長AlexAzar回答說：“我們希望通過我們的努力使其負擔得起，但我們無法控制這個價格，因為我們需要私營部門投資……價格控制不會讓我們達到目標。”

三、放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權保護是不可行的

盡管知識產(chǎn)權并不是阻礙新冠疫苗生產(chǎn)和分銷的主要原因，但是“放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權保護”的提議已然出現(xiàn)，就有必要分析放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權是否可行，以及會帶來何種后果。其實，早在印度、南非等國提出暫時放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權時，就曾出現(xiàn)不同聲音。其中，大部分發(fā)展中國家支持這一提議，但發(fā)達國家則表示反對，而中國和土耳其等國家在表示歡迎該提議的同時認為需要進一步商討。支持的觀點已在前文闡述，此處集中分析“堅持疫苗知識產(chǎn)權保護”的觀點：

第一，放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權保護，不利于未來疫苗的研發(fā)。疫苗研發(fā)有其自身固有的周期。一般來說，一款疫苗自研發(fā)到進入市場銷售，通常需要6～8年的時間。同時，疫苗是一種預防而非治療疾病、不用重復購買且具有長期影響力的耐用品，即使疫苗獲得知識產(chǎn)權保護，它的利潤仍然低于那些需要重復購買的治療產(chǎn)品或藥品。正因如此，絕大多數(shù)傳染病疫苗被認為是無利可圖的。所以，從研發(fā)的角度來看，如果激勵不足，通常無法吸引足夠的投資來研發(fā)疫苗。不過，知識產(chǎn)權作為一種激勵措施的權利(rights-as-incentives)，能在某種程度上填補研發(fā)支出。知識產(chǎn)權制度的激勵功能促進疫苗研發(fā)，意味著“市場獨占可能性在某種程度上應該超過與疫苗研發(fā)相關的風險和成本”，否則難以吸引足夠的投資來從事疫苗研發(fā)工作。從此角度審視新冠疫苗研發(fā)可以發(fā)現(xiàn)，疫苗自研發(fā)至可接種，耗時僅一年半，其速度之快可謂前所未有。盡管新冠疫苗研發(fā)得到國家或政府的資金和政策支持，但也無法排除知識產(chǎn)權制度的激勵作用，更何況針對新冠肺炎的替代疫苗和新療法仍在研究中。在這種情況下，知識產(chǎn)權的作用仍是至關重要的。放棄疫苗知識產(chǎn)權保護，是剝奪權利人獲得經(jīng)濟報酬的權利。這種不確定的政策導向，在很大程度上消解了知識產(chǎn)權制度的激勵功能，甚至重新將疫苗研發(fā)相關的風險和成本凌駕于市場獨占可能性之上，會嚴重阻礙未來其他疾病疫苗的研發(fā)。而且，疫苗研發(fā)公司投入巨大成本研發(fā)，政府卻不保護疫苗知識產(chǎn)權，那么這些成本就無法得到回收，研發(fā)機構(gòu)可能也不會獲得利潤。甚至，若此次放棄了新冠疫苗的知識產(chǎn)權保護，是否意味著在其他疾病蔓延時，政府也會放棄對相關疫苗或藥品的知識產(chǎn)權保護？

第二，知識產(chǎn)權作為私人權利，政府并不能直接放棄。知識產(chǎn)權是權利人投入人力、物力和財力，甚至需通過法定程序才享有的一種法定的私人權利。而且，《TRIPS協(xié)定》規(guī)定了各成員國保護知識產(chǎn)權的最低標準，不得隨意降低知識產(chǎn)權保護水平。若政府放棄新冠疫苗的知識產(chǎn)權保護，不僅不當處置了公民的私人權利，還有違《TRIPS協(xié)定》的要求。即使美國等國試圖附和印度、南非和WTO總干事放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權的提議，也需要通過WTO會議修改與知識產(chǎn)權相關的國際協(xié)議。自2021年2月WTO建議放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權的保護開始，曾多次召開WTO與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定理事會非正式會議，直到2021年6月8日召開的正式會議上才征得48個駐WTO代表團同意，就南非、印度提案(IP/C/W/669/Rev.1)和歐盟提交的通信文件(IP/C/W/680)開啟基于文本(text-based)的程序，但分歧很大。按照此種商議進度，寄希望于修改WTO框架下的與知識產(chǎn)權相關的國際協(xié)議來解決疫苗生產(chǎn)與供應問題，屆時可能為時晚矣。

第三，縱使放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權保護，也無法確保疫苗的充足供應。一方面，放棄疫苗知識產(chǎn)權并不現(xiàn)實。在疫苗研發(fā)過程中，疫苗的各個組成部分或成分都可能是專利權的客體。而這些疫苗成分的專利權，很可能分別被不同的實體掌控。如根據(jù)《自然》雜志的統(tǒng)計，在2020年1～4月發(fā)布的美國、歐洲和國際(受專利合作條約涵蓋)專利和申請中，僅包含由mRNA編碼的疫苗聲明文件就有113份，其中有80項來自產(chǎn)業(yè)界。因此，要求與新冠疫苗相關的所有權利人放棄知識產(chǎn)權，顯然是不現(xiàn)實的。而且，當前全球新冠疫苗數(shù)量較多，涉及的專利數(shù)量非常龐大，若要求這些權利人都放棄自己的權利，無疑是天方夜譚。另一方面，即使放棄專利權，他人也不一定能夠生產(chǎn)出疫苗。新冠疫苗作為最新的具有極大市場前景的研究成果，其保護方式至少有申請專利和以商業(yè)秘密保護兩種。通常，最為核心的工藝或技術并不會申請專利保護，而是以商業(yè)秘密方式進行保護。這意味著，即使允許其他生物制藥公司使用疫苗相關專利技術，也不一定能夠生產(chǎn)出疫苗。如Moderna首席執(zhí)行官Stéphane Bancel就公開表示：“放棄知識產(chǎn)權不會影響Moderna的根基與疫苗收益。因為即使人們熟知我們的專利技術，也不知道如何生產(chǎn)它?！?/p>

總之，知識產(chǎn)權是內(nèi)化疫苗研發(fā)風險和成本的重要政策工具，且疫苗相關的知識產(chǎn)權作為一種私權，受到國內(nèi)法以及諸如《TRIPS協(xié)定》等國際條約的保護，國家或政府不能單方面宣布放棄。若想暫時中止《TRIPS協(xié)定》相關義務，就必須修改WTO框架下的相關條約。但這是一項耗時費力的工作，極有可能無法對新冠疫情防控產(chǎn)生即時效果。而且，放棄疫苗知識產(chǎn)權并不能保證他人能夠生產(chǎn)新冠疫苗，畢竟很多工藝和技術并非包含于已經(jīng)公開的專利文獻中。更何況疫苗原材料、資金、技術、人員及分銷網(wǎng)絡的匱乏，才是限制疫苗生產(chǎn)與分銷的主要因素。即使突破了所謂的“疫苗知識產(chǎn)權藩籬”，新冠疫苗產(chǎn)能和分銷網(wǎng)絡的桎梏如何打破仍是難題。

四、消除疫苗知識產(chǎn)權負面效益的可能路徑

產(chǎn)能與分銷網(wǎng)絡而非知識產(chǎn)權，是導致新冠疫苗供給不足與分配不公的主要原因。通過消除疫苗原材料的全球貿(mào)易壁壘、提高產(chǎn)能和建立一個包容性的全球疫苗分銷網(wǎng)絡，需要WTO及全球成員的共同努力，而非本文能覆蓋的問題。如前文所述，若新冠疫苗知識產(chǎn)權人不當行使權利，確實可能會影響疫苗生產(chǎn)或?qū)е乱呙缡蹆r不合理。因此，探討何種制度能夠避免權利人濫用專有權拖延技術投產(chǎn)進度，或制定公眾無法承受的不當高價，從而確保新冠疫苗能以可負擔的價格公平分配，有其現(xiàn)實必要性。

其實，在《TRIPS協(xié)定》框架中，有對緊急情況下使用專利技術的規(guī)定。20世紀90年代末期，全球面臨艾滋病的威脅，WTO在2001年通過的《多哈宣言》()澄清了《TRIPS協(xié)定》的靈活性和公共衛(wèi)生之間的聯(lián)系。該宣言確認《TRIPS協(xié)定》沒有也不應該阻止成員采取措施保護公眾健康，并表明每個成員都有權決定什么情況是國家緊急情況或其他極端緊急情況，以及有理由和權利授予強制許可。知識產(chǎn)權強制許可制度的好處在于，強制許可制度運行的主動權和控制權由國家掌控，且能夠在現(xiàn)有法律框架下清除知識產(chǎn)權對藥品生產(chǎn)與供應的可能障礙。強制許可制度僅免除了與藥品權利人進行談判的義務，仍需要給予權利人合理的經(jīng)濟報酬。因此，在新冠疫情如此嚴重的當下，是否可以根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第31條、第31條之二(Article 31bis)和第66條的規(guī)定，通過強制許可制度來解決權利人不當拖延疫苗技術投產(chǎn)進度或?qū)е聝r格過高的問題呢？

首先，《TRIPS協(xié)定》第31條和第31條之二仍存在諸多不足，將降低強制許可制度在新冠疫情防控中的作用。如第31條缺乏對專利技術適用范圍和時間、權利人獲得充分合理報酬等規(guī)定，也缺乏有效防止通過威脅權利人以獲得強制許可從而規(guī)避專利法的規(guī)定。其次，基于《TRIPS協(xié)定》第31條、第31條之二和第66條構(gòu)建的強制許可制度所需的程序極為復雜，且各國當前的立法是否足以支撐適用該規(guī)則也是不確定的。如符合進口條件的WTO成員盧旺達，花費了近兩年的時間才拿到治療艾滋病所需的專利藥品的強制許可證。最后，強制許可制度主要存在于專利領域，且歷來被視為是各國知識產(chǎn)權法中邊緣化的例外存在，很少被適用。而且，多年來，國際制藥公司一直強烈主張，應謹慎嚴格地限制強制許可的適用，避免動搖投資者的盈利預期，進而影響對未來新藥研發(fā)的投資。

盡管面臨上述困難，歐盟在向WTO與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定理事會提交的通信文件中仍明確建議，可以利用強制許可制度幫助發(fā)展中國家，解決新冠疫苗不足或價格過高的問題，并提出了三項具體的建議(IP/C/W/680)：

第一，新冠肺炎大流行是國家緊急情況，可以免除與疫苗權利人進行談判的要求。該建議針對的是《TRIPS協(xié)定》第31(b)條。將新冠疫情視為國家緊急情況，可免除與疫苗權利人進行談判的義務，能夠確保WTO成員迅速頒發(fā)強制許可證。同時，即使為出口目的授予的強制許可，除了影響第31(f)條(主要用于國內(nèi)市場供應需求)和第31(h)條(在強制許可中，權利人的合理報酬獲取權)外，并不會影響第31條的其他規(guī)定。因此，建議免除與疫苗權利人進行談判的義務，同樣適用于第31條之二。

第二，為了支持制造商以可負擔的價格提供疫苗(特別是對于發(fā)展中國家公民而言)，在強制許可的基礎上，疫苗專利權人的報酬應反映這種可負擔的價格。該建議針對的是《TRIPS協(xié)定》第31(h)條。第31(h)條規(guī)定，考慮到專利技術的經(jīng)濟價值，權利人應獲得足夠的經(jīng)濟報酬。第31條之二第2款進一步對“依據(jù)第31(h)條支付適當報酬”進行規(guī)定，同時考慮該出口成員授權之使用對于有關進口成員的經(jīng)濟價值。因此，在新冠疫情肆虐的當下，WTO可以將權利人的報酬設定在反映疫苗制造商根據(jù)強制許可收取的價格水平。這有利于向發(fā)展中國家或COVAX生產(chǎn)和供應疫苗，從而確保在短期內(nèi)以平等、公平的方式向全球供應疫苗。

第三，強制許可制度可以涵蓋向任何缺乏制造能力的國家或地區(qū)出口疫苗，包括通過COVAX的出口。該建議旨在解決第31條之二和《TRIPS協(xié)定》“附件”的程序問題。根據(jù)“附件”的規(guī)定，每個符合條件的進口成員需告知TRIPS協(xié)定理事會其所需產(chǎn)品的名稱和數(shù)量。同時，出口成員還必須將包括被許可人、被許可的產(chǎn)品和數(shù)量、許可期限和產(chǎn)品供應方等在內(nèi)的與強制許可相關的信息通知TRIPS協(xié)定理事會。有鑒于此，歐盟提議，在新冠肺炎大流行的情況下，WTO應同意出口成員可以在一份通知中提供滿足第31條之二透明目的所需的全部信息，以便向全球提供疫苗。

此外，德國2020年3月28日生效的《人類傳染病預防和控制法》規(guī)定，如果全國性的病情是由議會宣布的，衛(wèi)生部可根據(jù)專利法第13(1)條對相關專利施加限制，以防止疫情的蔓延，但所限制的發(fā)明僅限于公共福利目的，且專利所有人有權從德國獲得公平報酬。法國2020年3月23日頒布的《緊急法》在《公共衛(wèi)生法典》中新增了第L.3131-15條。該條規(guī)定：“在宣布進入衛(wèi)生緊急狀態(tài)的領土范圍內(nèi)，僅出于保障公眾健康的目的，國家總理可以根據(jù)衛(wèi)生部部長的建議發(fā)布監(jiān)察令……(7)征用抗擊衛(wèi)生災難所需的所有商品和服務，以及運營這些服務或使用這些商品所需的任何人員(此類征用的補償按《國防法》相關規(guī)定確定)；(8)采取臨時措施控制某些產(chǎn)品的價格……(9)在必要的情況下，采取一切措施為患者提供適當?shù)乃幬?，以消除健康災難……”德法兩國的規(guī)定可以使采取措施的行政部門或人員繞過法律規(guī)定的煩瑣程序，以便快速做出行政命令。比利時工黨依據(jù)《經(jīng)濟法典》第9.38條向眾議院提交了一份決議提案：“政府承諾在以下兩種情況下，必須采取《經(jīng)濟法典》第9.38條規(guī)定的強制許可措施，以確保每個人都可以免費獲得治療新冠肺炎的藥物和疫苗：一是當相關醫(yī)療物資制造商收取與實際研發(fā)成本不成比例的過高價格時；二是當制造商的產(chǎn)能不能足夠快地滿足疫苗接種需求時?！钡z憾的是，比利時健康與平等機會委員會以“該提案本質(zhì)上會迫使政府承諾訴諸強制許可制度，而與《經(jīng)濟法典》第9.38條無關”為由，做出了否定裁決。

盡管WTO與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定理事會已經(jīng)決定，將對歐盟的建議進行討論，但按照WTO框架下國際條約修改的程序與其他成員的態(tài)度，短時間內(nèi)仍無法有實質(zhì)性的進展。而德法兩國的立法雖明確在必要時，可采用強制許可制度，但多年來卻并未適用該制度，兩國政府是否真的會在新冠肺炎大流行期間采取此類措施，仍有待觀察。因此，若希望通過強制許可來解決新冠疫苗供應不足和分配不均問題，仍需較多的研究與論證。

解決問題的方式總是多樣的，對紓解新冠疫苗知識產(chǎn)權可能帶來的負面效應來說，也是如此。除強制許可制度外，重新建立一種機制來解決上述問題，也未嘗不可。要化解知識產(chǎn)權可能導致新冠疫苗技術無法被及時投入生產(chǎn)，或疫苗定價過高的困境，其關鍵在于如何提高疫苗供應量。質(zhì)言之，只要有足夠多的生產(chǎn)商能夠使用相關的制備工藝生產(chǎn)疫苗即可。因此，在區(qū)域或全球合作的基礎上，建立新冠疫苗相關技術池，采取標準化的權利人報酬確定機制，并成立第三方仲裁機制專門解決新冠疫苗的強制許可糾紛，或許就是一種可行的方案。 具體而言，就是通過區(qū)域或全球合作，在國家或地區(qū)間成立聯(lián)盟，共同將本國的疫苗技術聚集成技術池，允許聯(lián)盟成員的疫苗制造商使用池中技術來生產(chǎn)疫苗，并允許聯(lián)盟內(nèi)部成員相互出口或進口疫苗。

首先，一國或一地區(qū)一旦同意加入聯(lián)盟，就必須將本國內(nèi)的疫苗技術強制性地放入技術池；除非基于該國現(xiàn)實條件和醫(yī)療情況，確實無法研發(fā)出疫苗。一旦疫情得到控制，這種強制許可應當立即停止適用，從而確保權利人的正常權利。這有助于避免陷入《TRIPS協(xié)定》框架下強制許可制度復雜程序的制約?；蛟S成立這種聯(lián)盟的可能性會遭受質(zhì)疑，但正如新冠疫苗研發(fā)一樣，當大規(guī)模疫情爆發(fā)并徹底改變激勵格局時，區(qū)域或國家間的合作將得到加強，成立聯(lián)盟以抗擊疫情是可能的。

其次，明確技術持有者應獲得的合理報酬?！禩RIPS協(xié)定》第31條規(guī)定，專利權人在“緊急情況結(jié)束后”有權獲得充分的報酬。雖然WTO故意將報酬確定機制排除在協(xié)定之外，以盡可能靈活地服務人道主義目標，但未能為權利人的報酬制定任何標準，最終使這種靈活性成為“渴望獲得幫助國家的負擔”。確定統(tǒng)一的報酬標準不僅有助于為權利人提供一個穩(wěn)定的預期和簡化救濟程序，還有助于消除聯(lián)盟成員使用技術時出現(xiàn)的不確定性和臨時“經(jīng)濟價值”計算問題。具體到合理報酬的確定，可以結(jié)合技術國的經(jīng)濟發(fā)展水平和所使用技術的貢獻程度確定。

最后，建立第三方仲裁機制專門解決新冠疫苗的強制許可糾紛?；趨^(qū)域或全球合作建立的抗疫聯(lián)盟，實際上是對疫苗技術持有人知識產(chǎn)權的一種限制，也就必然會出現(xiàn)“關于合理報酬確定”“不應強制許可”等糾紛。雖然可以在成員國內(nèi)進行裁決，但往往造成一些有礙疫情防控的不良后果。如技術持有人不滿本國政府做出的強制許可決定，會阻止其他成員獲取新冠疫苗。因此，成立一個第三方仲裁機制專門解決新冠疫苗的強制許可糾紛，可以從中立的立場解決爭端，保護各方的利益。

此方案并不是要求放棄新冠疫苗相關知識產(chǎn)權，而是與強制許可制度類似，通過開放基礎技術來最大限度地實現(xiàn)提供疫苗、治療、診斷和醫(yī)療設備的目標。質(zhì)言之，疫苗研發(fā)者開發(fā)疫苗等特定技術的社會貢獻應當被承認，他們的付出和投入也應當?shù)玫交貓?，只不過不是以提高疫苗零售價的方式進行而已。其與《TRIPS協(xié)定》框架下的強制許可制度的區(qū)別在于：第一，作用的權利范圍不同。當前《TRIPS協(xié)定》框架下的強制許可制度僅存在于專利制度中，盡管在部分國家有向工業(yè)產(chǎn)權(外觀設計等)擴展的趨勢，但并不涵蓋著作權和商業(yè)秘密等領域；而基于區(qū)域合作的技術池制度，不僅包括專利還囊括商業(yè)秘密等領域。第二，程序的繁簡程度不同。強制許可制度有著較為復雜的WTO程序限制，而前者更多是基于區(qū)域或國家間的合作程度實行。第三，權利人合理報酬的確定機制不同?；趨^(qū)域合作的技術池制度，能擺脫WTO框架下無專利權人合理報酬確定機制的尷尬困境，更有利于盡快生產(chǎn)新冠疫苗。第四，中立的糾紛解決機制。一方面，盡管WTO也有爭端解決機構(gòu)(DSB)，但該機構(gòu)僅允許成員作為主體提出爭議，諸如制藥公司等私營實體則被排除在外；另一方面，WTO裁決的賠償并不是以貨幣形式支付，而是一種諸如降低關稅的貿(mào)易好處。在WTO之外成立一個第三方糾紛處理機制，不僅能避免成員國內(nèi)裁決糾紛的不利因素，還能為全球性抗疫聯(lián)盟可能出現(xiàn)的糾紛提供解決方案。

結(jié)語

本文通過分析“放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權倡議”的意圖，當前限制新冠疫苗供應的因素，以及放棄新冠疫苗知識產(chǎn)權可能產(chǎn)生的后果，發(fā)現(xiàn)當前限制疫苗生產(chǎn)和供應的因素并非是知識產(chǎn)權，而是產(chǎn)能不足和全球分銷網(wǎng)絡不健全，知識產(chǎn)權也可能導致相關技術投產(chǎn)進度緩慢或?qū)е乱呙缡蹆r過高。 雖然，提高新冠疫苗產(chǎn)能和構(gòu)筑一個包容性的全球疫苗分銷網(wǎng)絡，是解決當前疫苗供應不足和分配不公問題的關鍵，但這更多是需要全球各國或國際組織的通力合作。而消除知識產(chǎn)權對新冠疫苗供應的可能消極影響，卻是知識產(chǎn)權學者可以探討的。相比于《TRIPS協(xié)定》框架下的強制許可制度，在區(qū)域或全球合作的基礎上，建立新冠疫苗相關技術池，采取標準化的權利人報酬確定機制，并成立第三方仲裁機制專門解決新冠疫苗的強制許可糾紛，可能更為現(xiàn)實。