市場主體登記秩序法益的刑法保護*

張 勇

（華東政法大學刑事法學院，上海 200042）

一、問題的提出

為了規(guī)范市場主體登記管理行為，維護市場秩序和市場主體合法權(quán)益，優(yōu)化營商環(huán)境，2021 年8月，國務(wù)院頒布了《市場主體登記管理條例》（以下簡稱：《條例》），并于2022 年3 月1 日生效實施。《條例》堅持放管結(jié)合，在放寬準入的同時，通過設(shè)立簡易注銷程序、歇業(yè)制度、撤銷虛假登記制度，加強事中事后監(jiān)管等措施，明確了相關(guān)違法行為的法律責任。在《條例》頒布之前，我國從1999 年起至2018 年連續(xù)四次修訂《公司法》，將注冊資本由實繳登記制改為認繳登記制，取消注冊資本最低限額，放寬了公司設(shè)立條件。認繳登記制在保障公司股東意思自由、促進資本改革市場化的同時，也增大了市場交易風險，容易滋生虛報公司注冊資本、市場主體虛假登記的違法犯罪。對此，《條例》第43 至第50 條規(guī)定，對于未經(jīng)登記從事經(jīng)營活動，或進行虛假登記的申請人，由登記機關(guān)予以行政處罰，并對登記機關(guān)及其工作人員的失職行為給予處分；第51 條規(guī)定了市場主體虛假登記行為的刑事罰則，即“違反本條例規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。

在我國《刑法》中，涉及市場主體虛假登記的罪名主要包括第158 條的虛報注冊資本罪、第159條的虛假出資罪和抽逃出資罪，即本文所稱的“兩虛一逃”。刑法學界對于“兩虛一逃”的定罪問題也存在爭議。不少學者主張“廢用論”，認為認繳登記制改變了以往的資本維持原則，使得“兩虛一逃”的社會危害性大大降低，因而應(yīng)徹底修改或取消這些罪名，以無罪處理?！?〕參見焦占營：《論虛報注冊資本罪違法性評價標準的改變》，載《河南社會科學》2007 年第4 期；劉凱湘、張其鑒：《公司資本制度在中國的立法變遷與問題應(yīng)對》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2014 第5 期。也有學者持反對意見，認為雖然在認繳制下資本犯罪的適用條件發(fā)生了部分改變，但股東的出資義務(wù)并不因為認繳制而免除，“兩虛一逃”仍然可能發(fā)生并具有刑事違法性，因而不能“一刀切”式地否定罪名存在的意義?！?〕參見李軍：《認繳制下對“資本三罪”的修訂或重新解讀：“廢用論”外的另一條可行路徑》，載《政治與法律》2015 年第9 期。在傳統(tǒng)的政府管制型經(jīng)濟模式下，《公司法》設(shè)置了較高的注冊資本門檻，這反倒成為“兩虛一逃”違法犯罪滋生的重要誘因。執(zhí)法部門也往往通過行政處罰“一罰了之”，從而導致此類案件刑事追訴率低，判決無罪率較高，且存在一定程度的犯罪黑數(shù)。有學者以抽逃出資罪為考察對象，對《公司法》修正以后2014 年1 月1 日至2015 年6 月30 日期間的刑事裁判文書進行實證分析，搜索到檢察機關(guān)指控或者法院認定為抽逃出資罪的案件僅為77 件，其中49 份為一審判決，無罪判決為6.12%；28 份為二審判決，無罪判決為10.71%；一審、二審都宣告無罪的案件有3件，宣告無罪率為3.90%，遠遠高于全國法院刑事案件0.07%的宣告無罪率。〔3〕參見楊丹：《公司資本制度變革下抽逃出資“除罪化”的實證研究》，載《法商研究》2016 年第3 期。

值得關(guān)注的是，最新的《公司法》修訂草案于2021 年12 月24 日向社會公開征求意見。該草案新設(shè)公司登記一章，明確規(guī)定了公司設(shè)立登記、變更登記、注銷登記的事項，簡化了公司設(shè)立和退出程序，要求公司登記機關(guān)優(yōu)化登記流程，提高登記效率和便利化水平；同時，對于股份有限公司實行授權(quán)資本制，強化董事、監(jiān)事、高級管理人員維護公司資本充實的責任，還規(guī)定了股東欠繳出資和抽逃出資等違法行為的賠償責任。在《公司法》最新修訂和《條例》頒布實施的背景下，刑法如何在維護市場秩序和交易安全的同時，保護市場主體的合法權(quán)益，以及如何認定“兩虛一逃”行為的刑事責任？對此，筆者擬從理論上界定市場主體登記秩序法益的屬性，明確秩序法益類型化的保護理念和方法，以指導刑事立法和司法實踐。

二、市場主體登記秩序法益屬性

隨著我國公司資本制度改革和法律關(guān)系日益復雜化，公法與私法相互交錯融合，公私法一體化趨勢明顯，這也決定了市場主體登記法益保護的多元價值，以及秩序法益形態(tài)的復雜性。

（一）市場主體登記的公私法融合

所謂市場主體登記，又稱商事（主體）登記，是行政機關(guān)對從事經(jīng)營活動的自然人、法人及非法人組織的市場主體資格與經(jīng)營資格進行登記和公示的具體行政行為。未經(jīng)登記的自然人、法人及非法人組織，不能以市場主體名義（即企業(yè)名稱）從事經(jīng)營活動。市場主體與市場登記主體的概念存在差別，例如，在菜場、夜市從事個人經(jīng)營的小商販屬于市場主體，但因其不需要進行市場主體登記，也就不能算是市場登記主體。我國先后出臺了《公司登記管理條例》《企業(yè)法人登記管理條例》《合伙企業(yè)登記管理辦法》《農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理條例》《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》和《個體工商戶條例》等一系列法律法規(guī)。這種分散立法模式不可避免地產(chǎn)生了法律規(guī)范之間的重疊、沖突與漏洞?！稐l例》將《民法典》中各類市場主體登記問題進行統(tǒng)一規(guī)定，將有利于發(fā)揮法律規(guī)范的體系功能。〔4〕參見劉俊海：《論商事主體登記制度的統(tǒng)一化、透明化和便利化》，載《中國市場監(jiān)管報》2021 年9 月1 日，第3 版。

從行政法角度，市場主體登記行為的性質(zhì)是行政確認還是行政許可？有學者主張，為優(yōu)化營商環(huán)境，必須強化市場主體設(shè)立登記的自我責任，摒棄過往政府對市場登記予以信用背書的做法，采取行政確認制?！?〕參見羅培新：《優(yōu)化營商環(huán)境視域下我國商事主體登記制度之完善》，載《華東政法大學學報》2021 年第6 期。然而，我國立法并沒有采取“一刀切”的方式，而是區(qū)分不同情況加以適用。《行政許可法》第13 條規(guī)定，企業(yè)設(shè)立登記，行政機關(guān)可以不設(shè)許可，而將其視為行政確認，甚至將其視為備案?！稐l例》第8 條列舉了需要采取一般登記的事項，第9 條則列舉了采取備案形式的登記事項。一般登記和備案都是屬于行政管理性質(zhì)和強度較弱的行政確認方式。公司注冊資本或者出資額屬于一般登記事項；而對于有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人認繳的出資數(shù)額，合伙企業(yè)合伙人認繳或者實際繳付的出資數(shù)額、繳付期限和出資方式，只需向登記機關(guān)備案即可。同時，《條例》第14 條規(guī)定，除了一般經(jīng)營項目之外，經(jīng)營范圍中屬于在登記前依法須經(jīng)批準的許可經(jīng)營項目，需要實行市場準入前置審批的，則適用許可經(jīng)營項目管理，采取行政許可方式。其中，以一般許可為條件的登記，私法屬性較強；以行政特別許可為條件的登記，公法屬性較強?！稐l例》第20 條規(guī)定，登記機關(guān)對于不符合法律法規(guī)或者可能危害國家安全、社會公共利益的登記申請不予登記，這種“除外”規(guī)定屬于實質(zhì)審查和行政監(jiān)管的內(nèi)容，具有明顯的公法屬性。此外，根據(jù)《公司登記管理條例》的規(guī)定，公司申請企業(yè)法人登記注冊，以形式審查為主、實質(zhì)審查為輔，既帶有行政權(quán)介入色彩，又有公法消極和弱化的一面?！?〕參見王妍：《商事登記中行政權(quán)力定位的理論思考》，載《北方法學》2009 年第2 期。

根據(jù)以上分析，我國市場主體登記制度兼具公法與私法雙重屬性，總體上以公法屬性為主。一方面，注冊登記是市場主體從事經(jīng)營活動必須辦理的法定程序，是政府實行市場監(jiān)管的重要方式。登記部門與申請人之間具有行政主體與相對人的法律關(guān)系。《條例》第5 章第43 條至第51 條規(guī)定，對登記申請人虛假登記行為和資產(chǎn)評估機構(gòu)、驗資機構(gòu)等中介組織的違法行為予以行政處罰，對登記機關(guān)的瀆職行為予以行政處分，并可依據(jù)《刑法》的相關(guān)規(guī)定使其承擔刑事責任，顯示了市場主體登記制度的公法性質(zhì)。另一方面，市場主體登記的一方是登記申請人，另一方為登記行政部門，登記部門為申請人及公眾提供相關(guān)登記和信息公示的服務(wù)，申請人的登記行為具有私法屬性，特別是在備案形式下，除非法定特殊情形，政府部門不能強制申請人設(shè)立、變更或撤銷市場主體資格?！?〕參見馮翔：《商事登記行為的法律性質(zhì)》，載《國家檢察官學院學報》2010 年第3 期。如果登記申請人采取欺詐手段進行虛假登記，或應(yīng)當變更、注銷而不予變更、注銷，造成交易相對人或第三人的利益損害，可以通過損害賠償?shù)姆绞绞蛊涑袚袷仑熑?。?〕參見孫悅：《民法典之后商事登記立法思考》，載《揚州大學學報（人文社會科學版）》2021 年第5 期?？梢哉f，《條例》既有公法規(guī)范又有私法規(guī)范，可將其視為具有綜合性質(zhì)的單行法。市場主體登記所蘊含的法益不是單一性質(zhì)的，而是包括私法益（個人法益）與公法益（秩序法益）。市場主體登記信息雖然承載著人格尊嚴、人身安全等私法益，但并不為個人所獨占，不具一般民事權(quán)利的排他性，其本質(zhì)上具有公共性。法律保護的法益主要是市場主體登記秩序，對市場主體個人權(quán)益則予以間接保護。其實，公法益也是私法益的集合體，除非特別必要的情形，公法益必須能夠還原為私法益，包括刑法在內(nèi)的公法才能予以保護。同時，私法益保護也意味著公法益保護，即使發(fā)生了公私法益的沖突，采取以公法益為先的原則，從整體上說也是有利于個人法益的保護。在公私法融合背景下，應(yīng)當對市場主體登記秩序法益實行一體化保護。當然，私法與公法的分立仍是一國法律體系的基礎(chǔ)，更有利于部門法的分工和協(xié)作，實現(xiàn)市場自治和政府管制的雙重目標。

（二）秩序法益的一元論與二元論

正如有學者指出，刑法建構(gòu)秩序機能的發(fā)揮需要依附于更具操作性的法益因素，而經(jīng)濟刑法中的法益概念天然帶有一定的模糊性，〔9〕參見張小寧：《經(jīng)濟刑法理念的轉(zhuǎn)向: 保障市場自律機制的健全》，載《青少年犯罪問題》2021 年第1 期。相對于公民個人的人身、財產(chǎn)法益來說，經(jīng)濟秩序是抽象的、公共的，可稱之為“超個人法益”?！?0〕［日］神山敏雄：《經(jīng)濟刑法的理論框架》，尹琳譯，載顧肖榮主編：《經(jīng)濟刑法》（第一輯），上海社會科學院出版社 2003 年版，第19 頁。在經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域，秩序法益與超個人法益、集體法益是同義的，從語義上比較，超個人法益顯得比較寬泛和抽象，集體法益的概念只表明其與個人法益的數(shù)量關(guān)系；秩序法益不僅能夠明確地反映其本質(zhì)屬性，而且具有《刑法》分則規(guī)定的法律依據(jù)。為了行文方便，本文統(tǒng)一以“秩序法益”進行表述，與超個人法益、集體法益的概念通用。

關(guān)于秩序法益是否具有獨立性質(zhì)及其與個人法益的關(guān)系，存在“一元論”和“二元論”之爭。多數(shù)學者持一元論的立場，一元論又分為以下兩種學說：（1）個人法益一元論。該說主張，個人法益保護是刑法的保護目的，某種行為如果沒有對個人法益造成損害和危險，或者秩序法益如果不能還原為個人法益，就不能認定該行為成立犯罪。然而，將秩序法益僅理解為個人法益的集聚體（即集體法益）、兩者只存在數(shù)量上的區(qū)別，這種觀點實際上將兩者等同看待，使得秩序法益的概念失去了獨立存在的意義。〔11〕參見時方：《我國經(jīng)濟犯罪超個人法益屬性辨析、類型劃分及評述》，載《當代法學》2018 年第2 期。（2）秩序法益一元論。該說肯定經(jīng)濟秩序作為法益的獨立價值，認為經(jīng)濟刑法法益是經(jīng)濟秩序，其目的是為了維護經(jīng)濟制度的有序運行。秩序法益始終從屬于個人法益，是派生的被保護的利益，并不具有真正的獨立地位，其正當性必須經(jīng)由個人法益推導出來。此種觀點雖然承認秩序法益的概念，但其本質(zhì)上仍屬于個人法益一元論，因為兩種觀點殊途同歸，都主張通過個人法益所受的具體侵害作為判斷秩序法益保護的根據(jù)和標準。一元論主張，無論個人法益還是秩序法益都是為了個人生存發(fā)展，個人法益和秩序法益存在一種推導關(guān)系，即從個人法益的數(shù)量化可以推導為秩序法益，而秩序法益也可以回溯分解為個人法益。同時，由于秩序法益與個人法益的推導關(guān)系，也形成了兩者之間的階層關(guān)系，即個人法益一般情況下要高于秩序法益，前者具有受法律保護的優(yōu)先性；如果兩者存在沖突，以個人法益為先，在個人法益實際遭受嚴重損害的情況下，不能以秩序法益沒有受到侵犯為由，不予以刑法保護。

與上述一元論立場不同，二元論認為，刑法法益存在個人法益與超個人法益兩種類型，包括秩序法益在內(nèi)的超個人法益具有獨立屬性，其不必還原為個人法益，也能夠被評價為刑法保護的法益?！?2〕參見張小寧：《論制度依存型經(jīng)濟刑法及其保護法益的位階設(shè)定》，載《法學》2018 年第12 期。秩序法益和個人法益的這種推導關(guān)系并不存在，即使秩序法益也必須與個人權(quán)利相關(guān)聯(lián)，但并不意味著秩序法益可以還原為個人法益。一元論認為，某種侵犯秩序法益的行為，只有現(xiàn)實地對個人法益造成侵害或危險，才能作為刑法法益加以保護；二元論則主張，秩序法益具有不可分配性，只要能夠還原為社會公共利益就具有保護的正當性，而不要求必須有個人法益實際受損?！?3〕參見馬春曉：《現(xiàn)代刑法的法益觀：法益二元論的提倡》，載《環(huán)球法律評論》2019 年第6 期。無論是個人法益還是秩序法益都是個人法益，只不過以不同的方式實現(xiàn)其功能目標。值得注意的是，有學者提出“二元雙環(huán)結(jié)構(gòu)”超個人法益的觀點，將秩序法益劃分為溯源性和獨立性兩種類型。此種觀點認為，在秩序法益內(nèi)部，前者與個人法益距離更近，而后者在距離上遠于個人法益；前者可以被直接還原為具體的個人法益，后者獨立于個人法益，從靜態(tài)上其不能直接溯源為個人法益，而是間接地與個人法益產(chǎn)生聯(lián)系?！?4〕參見涂龍科、鄭力凡：《經(jīng)濟刑法法益二元“雙環(huán)結(jié)構(gòu)”之證成、判斷與展開》，載《國家檢察官學院學報》2020 年第6 期。相比傳統(tǒng)的二元論，上述觀點對秩序法益的可還原性有了更為深入細致的認識，是值得肯定的。

總的來說，二元論者主張秩序法益有其獨立存在的必要性和價值，刑法應(yīng)當從消極的法益保護逐步轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的法益保護，不僅限于個人權(quán)益保護，而且擴展至社會公共利益乃至國家利益。然而，二元論仍然是在秩序法益與個人法益的關(guān)系層面的認識論，即在可還原為個人法益的前提下，考慮其成為刑法法益的必要性和可能性。在市場經(jīng)濟領(lǐng)域，秩序法益保護的直接目的并非個人權(quán)利和自由，或者說個人權(quán)益只是一種間接保護的法益，體現(xiàn)經(jīng)濟秩序保護的衍生功能。秩序法益保護的價值目標是多元的，并非僅僅是為了實現(xiàn)個人權(quán)利自由的價值，更重要的是為了促進市場效率、維護市場安全，進而保護社會秩序和國家安全。

對于市場主體登記制度來說，其主要功能就是向社會公眾公示登記申請人的資本信用及其他社會信用狀況，這不僅有利于保護其他市場主體和債權(quán)人的權(quán)益，也有利于減少市場交易風險，提高經(jīng)濟效率和維護市場安全。具體來說，市場主體登記秩序法益保護具有多元價值目標：首先，市場安全。安全是秩序法益的核心要素，也是市場主體登記的目的價值，市場主體登記是對市場交易安全的制度保障?！?5〕參見劉訓智：《商事登記制度的法經(jīng)濟學分析》，載《東北大學學報（社會科學版）》2013 年第2 期。市場交易秩序由個體交易行為構(gòu)成，個體交易安全集合成市場交易安全，市場交易安全也可看作是一種社會公共安全。〔16〕參見江帆、孫鵬：《交易安全與中國民商法》，中國政法大學出版社1997 年版，第36 頁。一般來說，市場主體登記秩序法益保護的直接目的在于社會安全，個人安全和國家安全通過社會安全的保護得以間接實現(xiàn)。其次，市場效率。市場主體登記信息具有公共物品的屬性。市場主體登記作為市場交易的前置程序，屬于市場主體必須支出的一項交易成本，其涉及的申請、審查、核準注冊等登記程序應(yīng)當符合效率要求，能滿足快捷、簡便的效率要求，使信息透明、公開，市場主體之間相互了解更加便利，減少交易中可能發(fā)生的摩擦，為登記申請人及其他市場主體降低個人交易成本，促進整體社會經(jīng)濟運行效率?！?7〕參見趙旭東：《商事登記的制度價值與法律功能》，載《工商登記制度改革》2013 年第6 期。再其次，市場自由。市場主體登記是國家為公民實現(xiàn)其經(jīng)濟權(quán)利提供的秩序規(guī)則，個人法益保護是其基本價值和終極目的。市場主體在進行登記申請時，相當于和政府部門簽訂了一份“契約”。在資本市場化改革背景下，市場主體登記應(yīng)著重體現(xiàn)法律對市場主體權(quán)利的認可和保障。特別是對于備案登記和行政確認型登記來說，其主要價值取向在于個人自由。當然，有的一般登記須以行政許可為前提條件，也體現(xiàn)了對公共利益的維護，但其最終目的是為了確保登記申請人及其他市場主體的合法權(quán)益。應(yīng)當看到，我國一直沿襲管制型政府的思維模式，政府部門較多地運用行政權(quán)力對市場主體登記內(nèi)容進行實質(zhì)審查，雖然這樣能夠使登記事項的真實性、可靠性得到提高，但自然也會影響到登記效率。而在形式審查機制中，登記機關(guān)只審查登記申請文件的形式要件，雖然會提高登記程序的效率，但同時也會使注冊資本與實際資產(chǎn)不符情況成為普遍，增大了市場交易的風險。在現(xiàn)代法治國家，市場主體登記是市場信息公示的重要手段，登記事項屬于市場需求的公共信息，是維護市場經(jīng)濟秩序和安全的重要保障。政府部門應(yīng)履行公共服務(wù)職能，通過對市場主體予以行政確認或行政許可，更多地體現(xiàn)服務(wù)保障功能，而非單一的監(jiān)管懲罰工具。因此，有限地運用行政權(quán)力，采取實質(zhì)審查與形式審查相結(jié)合的方式即“折中審查制”，是較為合理妥當?shù)?。?8〕參見趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，載《法學研究》2003 年第5 期。

（三）秩序法益的復雜性與還原論

如前所述，二元論者肯定了秩序法益的獨立性，同時須以具備“可還原性”為前提。至于如何識別和判斷秩序法益的“可還原性”，二元論沒有給出具體答案。如果過于強調(diào)秩序法益的可還原性，似乎又與一元論“殊途同歸”，使秩序法益失去了獨立存在的意義；如果某種秩序法益無法還原為個人法益，是否還有必要對其進行刑法保護？

在哲學層面，還原論的根據(jù)來自于復雜性理論。復雜性本身是無數(shù)個要素之間無數(shù)種連接的可能性?！?9〕See Niklas Luhmann,Introduction to Systems Theory,translated by Peter Gilgen,Polity Press，2013,p.123-127.“還原”又稱為“化約”，是一個把復雜系統(tǒng)層層分解為組成部分的過程，“還原論”是把復雜性“化約”為簡單性來處理的思維模式?！?0〕參見苗東升：《論復雜性》，載《自然辯證法通訊》2000 年第6 期?，F(xiàn)實世界中，當諸多要素之間的連接可能性同時呈現(xiàn)出來時，整個世界表現(xiàn)為某種混沌而嘈雜的狀態(tài)。系統(tǒng)理論創(chuàng)始人盧曼用“系統(tǒng)/環(huán)境”這一對概念來概括秩序與混沌之間的關(guān)系，認為在系統(tǒng)與環(huán)境之間存在著某種“復雜性落差”?！?1〕See Niklas Luhmann，SozialeSysteme: GrundrieinerallgemeinenTheorie，SuhrkampTaschenbuchwissenschaft，1987，S.48.秩序與混沌并不是相互排斥的存在，秩序即社會系統(tǒng)運行的穩(wěn)定性、持續(xù)性的狀況，〔22〕參見陳映芳：《秩序與混沌：轉(zhuǎn)型論再考》，載《北京大學學報》2020 年第2 期?；煦缫馕吨鵁o序的常態(tài)性，在無序的混沌社會中，也能維持其系統(tǒng)內(nèi)的穩(wěn)定性?！?3〕參見泮偉江：《法律的二值代碼性與復雜性化約》，載《環(huán)球法律評論》2017 年第4 期。只要系統(tǒng)內(nèi)諸要素之間能夠形成穩(wěn)定的關(guān)系與結(jié)構(gòu)（即有序性），就能實現(xiàn)還原目的。

在法律領(lǐng)域，現(xiàn)代法的模式變革與社會的高度復雜化密切相關(guān)?！?4〕參見陸宇峰：《論高度復雜社會的反思型法》，載《華東政法大學學報》2021 年第6 期。西方學者一般認為，面對變化的社會，立法應(yīng)當以不變應(yīng)萬變，在司法、執(zhí)法中用法律解釋適應(yīng)社會關(guān)系的變化。我國學者主流觀點則認為，面對復雜社會，應(yīng)當以簡約應(yīng)對復雜，認為法律的運用是情理法的結(jié)合。如有學者指出，法律系統(tǒng)具有“合法/非法”的二值代碼性特征，這是法律系統(tǒng)“化約”復雜性的結(jié)果?！?5〕參見泮偉江：《法律的二值代碼性與復雜性化約》，載《環(huán)球法律評論》2017 年第4 期。有學者采取折中立場，主張用變化的法律調(diào)整變化的社會，穩(wěn)中求變，“執(zhí)法達變”，萬變不離其法?！?6〕參見陳金釗：《法律如何調(diào)整變化的社會》，載《清華法學》2018 年第6 期。法律系統(tǒng)本身也是復雜的、變化的，隨著外部環(huán)境——社會系統(tǒng)的變化而不斷地適應(yīng)并加以改變。在這樣復雜變化的情境中，一方面，要堅持法律系統(tǒng)自身的穩(wěn)定性，對復雜的社會關(guān)系作簡約化處理；另一方面，也要發(fā)揮法律調(diào)整社會關(guān)系的靈活性、開放性。社會系統(tǒng)的“穩(wěn)定/安定”或“變動”固然是辨別秩序與混沌的標準之一，但社會規(guī)范不是固定不變的，而是具有開放性的。對于法律系統(tǒng)，我們需要在承認其復雜性的基礎(chǔ)上，在特定的情境中進行還原，形成相對穩(wěn)定的秩序；同時，保持法律系統(tǒng)的動態(tài)性和開放性，容納具有穩(wěn)定連接關(guān)系之外的其他變量要素，使其具有更多的社會適應(yīng)性。

我國在市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中，政府部門對市場經(jīng)濟的監(jiān)管是普遍而有力的，政策導向在市場經(jīng)濟領(lǐng)域仍發(fā)揮著重要作用?！?7〕參見魏昌東：《中國經(jīng)濟刑法法益追問與立法選擇》，載《政法論壇》2016 年第6 期。同時，經(jīng)濟管理制度和政策是靈活變化的，這就決定了其對于市場經(jīng)濟的規(guī)制是不穩(wěn)定和變動的。這就需要充分考慮其所處社會經(jīng)濟環(huán)境的復雜性，更多地考慮具有穩(wěn)定連接關(guān)系以外的變量要素，才能對經(jīng)濟秩序的保護法益予以正確認識。在經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域，學界一般都將刑法所保護的法益界定為某種經(jīng)濟管理制度?！?8〕參見王志遠：《侵犯商業(yè)秘密罪保護法益的秩序化界定及其教義學展開》，載《政治與法律》2021 年第6 期。然而，由于經(jīng)濟管理制度概念本身的模糊性和不確定性，導致司法機關(guān)在認定犯罪時往往只是依據(jù)行政前置法的規(guī)定，從而將大量并沒有實際侵害法益的行為納入刑法規(guī)制范圍。社會經(jīng)濟秩序是一種“有限的復雜性”，其本身不是單一化的，簡單地將某項經(jīng)濟管理制度等同于秩序法益，無疑是否定了秩序法益的復雜性。刑法規(guī)范具有獨立屬性，不唯行政法“馬首是瞻”，因而必須將形式解釋與實質(zhì)解釋相結(jié)合，才能判斷其刑事違法性。一般來說，只有可還原為個人法益的經(jīng)濟秩序才是刑法有必要且可能予以保護的，但也不排除特殊情況下，刑法對某種對于社會公共利益和國家安全特別重要的秩序法益予以保護，而不考慮其是否可還原為個人法益或者個人法益是否也存在遭受損害和危險的可能性。有學者指出，秩序法益具有與個人法益并列的獨立地位，同時，兩者又存在位階關(guān)系，個人法益保護優(yōu)于秩序法益保護，前者是后者的目的價值所在?！?9〕參見王利明：《論民事權(quán)益位階：以民法典為中心》，載《中國法學》2022 年第1 期。當秩序法益與個人法益存在價值沖突時，就需要協(xié)調(diào)兩者沖突的位階秩序，在不同類型的經(jīng)濟刑法中確定保護法益的不同位階關(guān)系?！?0〕參見張小寧：《經(jīng)濟刑法理念的轉(zhuǎn)向：保障市場自律機制的健全》，載《青少年犯罪問題》2021 年第1 期。雖然決定經(jīng)濟犯罪性質(zhì)的主要客體是秩序法益，但其屬于個人法益數(shù)量的集合，并且往往是通過個人法益受到的實際損害作為外在表現(xiàn)的。法律保護經(jīng)濟秩序，目的也是為了避免市場主體個人權(quán)益和公共利益受到實際損害，防患于未然。因此，相對于秩序法益，個人法益處于高階位，應(yīng)當受到優(yōu)先保護。當然，在特定情景下，也不排除個人法益讓位于秩序法益的情況，如某種行為侵犯了秩序法益，但并沒有實際侵害個人法益，無法以個人法益為參照去衡量秩序法益所受的侵害，此時，秩序法益保護要優(yōu)于個人法益保護。

基于以上分析，對于秩序法益還原論的認識，在應(yīng)然層面，須在堅持二元論、確立秩序法益的獨立性的基礎(chǔ)上，以個人法益實際或可能受到的損害為具有可還原性秩序法益的評價標準；對于不具有可還原性的秩序法益，則不必以個人法益為評價標準。在實然層面，則并無必要以個人法益實際受到損害、并以此作為侵犯秩序法益行為的定罪量刑標準。在此情況下，個人法益所受的實際侵害，可以認定為保護個人法益的相關(guān)罪名，而不認定為重在保護秩序法益的經(jīng)濟犯罪罪名。例如，公司股東通過偽造虛假的身份證件、利用他人作為顯名股東甚至盜用他人名義來登記虛假的股東身份，或者他人通過偽造《股東轉(zhuǎn)讓協(xié)議》《股東會決議》等材料辦理股權(quán)變更登記，騙取真實股東的股權(quán)和股東身份，此種虛假登記行為可能觸犯《刑法》第253 條之一侵犯公民個人信息罪。有學者主張，秩序法益必須還原為個人法益才能加以認定，這種觀點實際上混淆了事實與價值兩個層次的還原問題，錯誤地將價值上的還原關(guān)系理解為事實上的能夠還原，容易造成秩序法益與個人法益糾纏不清，不當?shù)刭H低秩序法益獨立存在的價值。〔31〕參見王志遠：《侵犯商業(yè)秘密罪保護法益的秩序化界定及其教義學展開》，載《政治與法律》2021 年第6 期。實際上，在個人法益沒有受到實際損害的情況下，理論上可以還原為個人法益、而事實上無法還原的秩序法益是存在的，若徑直將秩序法益替代為個人法益予以保護，不但貶低了秩序法益獨立存在的價值，還會不當?shù)靥Ц呷胱镩T檻，將沒有實際侵害個人權(quán)益但已經(jīng)嚴重妨礙市場經(jīng)濟秩序的行為排除在犯罪圈之外，不利于保障社會公共利益和維護國家安全?！叭藗冃枰龅墓ぷ?，實際上并非對秩序法益的否定，而是積極使其實體化?！薄?2〕王志遠：《侵犯商業(yè)秘密罪保護法益的秩序化界定及其教義學展開》，載《政治與法律》2021 年第6 期。其實，確立秩序法益獨立性的價值就在于承認經(jīng)濟秩序的復雜性，避免將某種經(jīng)濟管理制度直接視為刑法保護的法益內(nèi)容；同時，通過實質(zhì)解釋對秩序法益進行還原，為司法機關(guān)提供具體認定標準。須指出，為了避免刑法過度介入市場監(jiān)管、干預(yù)市場經(jīng)濟自由和公民個人權(quán)益，秩序法益的刑法保護須遵守比例原則，即動用刑罰必須以有助于秩序法益和個人法益兩方面的保護為前提，并且也只有在其他部門法無法達到規(guī)制效果時才能予以刑法規(guī)制。

三、市場主體登記秩序法益類型

根據(jù)復雜性理論，法益不是靜止的規(guī)范概念，而是動態(tài)的、開放的。某種行為在侵犯秩序法益時，往往會帶來對個人法益的實際侵害。在經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域，秩序法益作為犯罪構(gòu)成要件的核心要素，其本身具有抽象性特征，需要借助于個人法益所受的實際侵害加以具體判斷，這就決定了刑法對秩序法益進行類型化保護的必要性。以下運用類型化思維和方法，對市場主體秩序法益類型予以分析。

（一）秩序法益保護的類型化思維

德國學者考夫曼指出，立法者的任務(wù)便是去描述各種“類型”。〔33〕參見［德］亞圖·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業(yè)公司1999 年版，第115 頁。所謂“類型化”是指將個別事物或現(xiàn)象進行歸納和歸類，在共性范圍內(nèi)予以個別解釋或具體運用?！?4〕參見馬榮春：《刑法類型化思維：一種“基本的”刑法方法論》，載《法治研究》2013 年第12 期。類型化思維主要是為了克服概念式思維存在的缺陷而產(chǎn)生的，是以一個保持穩(wěn)定性的內(nèi)核和模糊化、開放性的邊界地帶所組成的“類型”來取代由固定內(nèi)涵和外延所組成的“概念”，以避免概念定義的空洞化和封閉性。〔35〕參見沈奕含：《類型化思維的刑法適用：模型建構(gòu)與流程展開》，載《時代法學》2018 年第5 期。類型是對概念的進一步演繹，又是對具體個案的歸納，它的抽象程度處于一般概念和具體個案之間，有學者稱之為“中等抽象性”?！?6〕參見杜宇：《“類型”作為刑法上獨立思維形式》，載《刑事法評論》2010 年第1 期。同時，概念式是一種靜態(tài)化的定性思維，類型化則是一種動態(tài)化的定量思維。要素與要素之間是一種彈性的組合關(guān)系，存在“中間類型”和“混合類型”。從案例事實中提煉出來的規(guī)范類型不是固定不變的，通過類型化解釋得出的結(jié)論不是唯一的，而是附條件的、預(yù)設(shè)性的。但萬變不離其宗，只要圍繞法律規(guī)范的核心內(nèi)涵，不超過其文義的“射程”，就能夠保證法律的明確性和安定性。

在刑法中，犯罪構(gòu)成要件就是類型化的具體事實，是從犯罪類型中推導出來的，呈現(xiàn)出開放性的類型結(jié)構(gòu)形態(tài)?！?7〕參見陳興良、周光權(quán)：《刑法學的現(xiàn)代展開II》，中國人民大學出版社2015 年版，第195 頁。無論是行為類型、違法類型抑或責任類型，還是犯罪的外部輪廓抑或價值定型，都是類型化思維的過程與結(jié)果?！?8〕參見杜宇：《刑法學上“類型觀”的生成與展開：以構(gòu)成要件理論的發(fā)展為脈絡(luò)》，載《復旦學報（社會科學版）》2010 年第5 期。在不同的經(jīng)濟犯罪案件中，對個人法益是否造成侵害、侵害程度大小存在差異，秩序法益與個人法益的結(jié)構(gòu)關(guān)系也會發(fā)生各種變化。針對不同的秩序法益類型，能否以可還原的個人法益為參照標準予以保護，刑法保護秩序法益的范圍和限度該如何把握，確實是很復雜的問題。經(jīng)濟犯罪的保護法益既可以是秩序法益與個人法益的復合類型（復雜客體），也可以是其中一種法益的簡單類型。秩序法益的類型化模式可概括為：首先，明確某種經(jīng)濟犯罪的主要客體（即秩序法益）的實質(zhì)內(nèi)涵，確立該類犯罪的基本構(gòu)成特征或定型要素；其次，以經(jīng)濟秩序之外的個人法益作為認定該類犯罪的次要客體或變量要素；最后，根據(jù)個人法益實際所受侵犯的程度大小，決定是否將秩序納入刑法保護范圍，作為定罪量刑標準。

須指出，類型化思維并不意味著排斥概念式思維，兩者并非對立關(guān)系，而是對應(yīng)關(guān)系?！?9〕參見吳學斌：《刑法思維之變革：從概念思維到類型思維— —以刑法的適用為視角》，載《法商研究》2007 年第6 期。輕視或忽略概念式思維容易形成過度類型化思維，甚至陷入類推解釋的境地?！?0〕參見馬榮春：《警醒刑法學中的過度類型化思維》，載《法律科學》2012 年第2 期。法律系統(tǒng)是復雜的，秩序法益又是多元的，具有多樣化的類型形態(tài)。秩序法益保護并不是僅靠刑法單獨完成的，對同一類秩序法益，民法、行政法往往發(fā)揮著更為重要的前置性保護作用。因此，需要綜合運用各個部門法，實行類型化、體系化保護。如果忽視非刑事法律手段的“調(diào)節(jié)器”作用，一味將刑法當作管制市場經(jīng)濟的“強力劑”，不僅損害市場主體的合法權(quán)益，而且還會破壞市場秩序甚至危及公共安全。僅從法益性質(zhì)和違法性的形式判斷，也難以決定某種行為是否構(gòu)成犯罪，須根據(jù)具體個案情況進行實質(zhì)解釋。如果根據(jù)社會一般人的經(jīng)驗知識判斷，某種經(jīng)濟秩序雖然出現(xiàn)紊亂和惡化，但并非市場主體實施的行為所造成，而是源于經(jīng)濟管理制度本身存在的問題，即使行為人違反了該項制度，具有形式上的行政違法性，也不能當然認為其具有刑事違法性而將其認定為犯罪。

（二）市場主體登記秩序的類型化

我國《刑法》分則第三章有不少罪名如生產(chǎn)銷售偽劣商品罪、破壞金融管理秩序罪等類罪，不僅涉及經(jīng)濟秩序法益，同時也涉及到具體的個人法益，這兩種法益往往處于并存狀態(tài)。市場主體虛假登記行為所侵犯的法益同樣具有復雜性，既包括公司資本注冊登記的秩序法益，也包括公司及股東、債權(quán)人的財產(chǎn)法益。市場主體登記秩序法益除了與個人法益并存型的形態(tài)之外，還有秩序法益或個人法益單獨存在的類型形態(tài)。首先，在并存型法益類型形態(tài)下，虛假登記行為需要同時滿足對兩種法益的侵害才能認定為犯罪。在此情況下，也應(yīng)當肯定市場主體登記秩序法益的獨立性，因為其自身價值不是為了單純還原為具體個人法益，而是為了表征國家對于此類秩序違反行為實施行政管控的必要性。其次，在秩序法益單獨存在的類型狀態(tài)下，虛假登記行為雖然侵犯了秩序法益也未必成立犯罪。由于秩序法益的抽象性，單靠秩序法益性質(zhì)的界定也難以認定犯罪，需要通過具體案件中反映該類犯罪危害性的變量要素分析才能予以認定。對于秩序法益侵害程度顯著輕微的行為，根據(jù)《刑法》第13條但書的規(guī)定，則不能認定為犯罪。司法實踐中，基于法益還原論，無論是與個人法益并存、還是單獨存在的秩序法益，都有必要區(qū)分秩序法益能否還原、是否必須還原、是否已還原為個人法益的不同情況，判斷是否將秩序法益納入刑法保護范圍，并參照個人法益所受的實際侵害，明確具體定罪量刑標準。

其一，判斷秩序法益能否還原為個人法益。如果將秩序法益理解為一種“集體法益”，即多數(shù)個人法益的集合，則秩序法益與個人法益之間其實是可以相互轉(zhuǎn)化的，通過秩序法益的保護，間接地保障市場主體的個體權(quán)利和自由?？蛇€原性的存在，決定了秩序法益能否以具體的個人法益加以衡量，并作為定罪量刑標準。我國《刑法》分則第三章中多節(jié)罪名都存在可以被還原的秩序法益類型，諸如涉及稅收、發(fā)票類的犯罪，這些罪名雖然表面指向的法益是對于稅收征收、發(fā)票管理秩序的保護，但都可以歸結(jié)為對國家債權(quán)的保護；而國家債權(quán)與個人債權(quán)一樣是可以用金錢進行計量的。對于市場主體登記行為來說，根據(jù)行政行為的性質(zhì)不同，可以分為以下兩種：一是以行政許可為條件的登記；二是屬于行政確認性質(zhì)的備案登記，前者體現(xiàn)了較強的公權(quán)力屬性，而后者公權(quán)力屬性較弱。在不同情況下，是否能夠還原為個體權(quán)益對于秩序法益認定的意義也是不同的。一般來說，特別行政許可型市場主體登記的秩序法益具有較強的獨立屬性，是基于政府部門的管理需求而產(chǎn)生的法益，與個人法益的保護并沒有直接關(guān)系，不需要以能還原為個人法益為前提，或者說，無論相關(guān)個人權(quán)益是否受到實際侵害，都能夠單獨認定其行為的法益侵害性及程度。相對來說，行政確認型市場主體登記秩序法益的獨立屬性較弱，對個人法益的依賴性較強，必須通過還原為個人法益的途徑才能認定。換言之，如果這種市場主體登記秩序法益無法被還原為個人法益，則不存在刑法保護的可能性和必要性。

其二，判斷秩序法益是否必須還原為個人法益。這主要涉及將秩序法益還原為個人法益的必要性問題。如果對某種秩序法益予以刑法保護，但由于秩序法益的模糊性、抽象性，只能通過將秩序法益還原為個人法益的方式進行評價，則該秩序法益就屬于必須還原的秩序法益。當然，“必須還原”是以秩序法益本身具有可還原性為前提的。相反，如果秩序法益可還原為個人法益，但沒有必要予以刑法保護，就屬于未必還原的秩序法益。對于市場主體登記行為來說，只有違反了以行政許可為條件的市場主體登記制度，其行為才具有刑罰需罰性；而對違反行政確認型備案登記制度的行為，依靠民事法就可以得到解決，不需要行政法或刑法予以介入。如果秩序法益本身沒有必要上升為刑法法益予以保護，也沒有必要還原為個人法益，則無論該法益侵害程度如何嚴重，仍然只是行政法保護的法益，不能量變?yōu)樾谭ǚㄒ?。另外，對于可還原為個人法益的秩序法益來說，如果侵犯該秩序法益的行為并沒有造成個人法益的損害，在此情況下，也沒有必要將秩序法益還原為個人法益予以評價。

其三，判斷秩序法益是否已還原為個人法益。如前所述，某種秩序法益具有可還原性并不意味著個人法益遭受實際侵害。實踐中，市場主體登記秩序法益也存在與個人法益同時遭受侵害的情況，個人法益受侵害程度也可能會對定罪產(chǎn)生重要的甚至是決定性的影響。然而，如果侵犯秩序法益的行為并沒有實際侵害到被害人的權(quán)益，就需要從未然和應(yīng)然狀態(tài)下，參照以個人法益為內(nèi)容的定罪標準，對該行為可能侵害秩序法益的危害性及其程度進行評判；但如果該行為對秩序法益的侵害性過于模糊和抽象，與個人法益沒有直接關(guān)聯(lián)，對該行為所侵犯的秩序法益就無法參照個人法益進行刑法評價。例如，公司發(fā)起人、股東使用虛假證明文件，超出法定出資期限，實繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額，并且對投資者或其他債權(quán)人沒有造成直接經(jīng)濟損失或損失輕微，就屬于秩序法益“未還原且不可還原”為個人法益的情況。對于上述情形，根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱：《追訴標準（二）》）第3 條的規(guī)定，應(yīng)予立案追訴。在此情況下，刑法所要保護的僅為市場主體登記秩序法益，不必將其還原為個人法益，而直接根據(jù)其對市場登記秩序所造成的危害性進行刑法評價。

四、“兩虛一逃”的刑事責任認定

如前所述，市場主體虛假登記行為主要涉及“兩虛一逃”三個罪名，從犯罪構(gòu)成要件來看，虛報注冊資本罪的主體是公司設(shè)立登記申請人，對象是公司登記主管部門，主觀上一般是為了騙取公司登記，客觀上表現(xiàn)為股東出資不足或出資不實；虛假出資罪的主體是公司發(fā)起人及股東，對象是公司或其他股東，主觀上是為了吸引他人投資，但實際并無任何出資；抽逃出資罪的主體是公司單位及法定代表人或董事會，對象是公司、股東或債權(quán)人，主觀上是為了騙取公司股東或債權(quán)人財產(chǎn)，客觀上則是將足額繳納的注冊資本轉(zhuǎn)出或抽出。此外，市場主體虛假登記行為也可能觸犯虛假證明文件罪或出具證明文件重大失實罪、侵犯公民個人信息罪等罪名。以下著重探討認繳登記制改革對“兩虛一逃”行為犯罪認定的影響，以及秩序法益在不同類型形態(tài)下刑事責任的認定問題。

（一）認繳登記制下“兩虛一逃”的出罪化

為了全面掌握“兩虛一逃”罪名的定罪處刑情況，筆者通過搜索威科和中國裁判網(wǎng)，對2016 年1月至2021 年12 月的刑事案件進行了統(tǒng)計分析。在此期間，全國法院判定為虛報注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪的案件共105 件，其中判無罪的28 件，占比26.7%。其中，虛報注冊資本罪33 件，判無罪的4 件，占比12%；虛假出資罪、抽逃出資罪61 件，判無罪的24 件，占比40%（2019 年23 件，判無罪的13 件，其中有9 件來自同一省份，占比56.5%，占比較高），遠遠高于普通刑事案件的無罪率。其中社會廣泛關(guān)注的顧雛軍虛報注冊資本案，被視為司法機關(guān)加強企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益保護的典型案件。〔41〕顧雛軍虛報注冊資本案從2005 年案發(fā)、2008 年一審判決被告人顧雛軍犯虛報注冊資本罪等三項罪名、數(shù)罪并罰判處十年有期徒刑，2009 年二審維持原判、到2019 年再審，最終法院判決對顧雛軍不予追究刑事責任。參見張明楷：《顧雛軍等虛報注冊資本案的刑法適用分析》，載《檢察日報》2019 年4 月11 日，第3 版；盧建平、司冰巖：《顧雛軍等人虛報注冊資本一案的法律適用及法理分析》，載《中國法律評論》2019 年第3 期。總的來看，近年來全國法院判決的“兩虛一逃”案件數(shù)比較少，但也沒有處于“廢而不用”的狀態(tài)；雖然整體上無罪率較高，但也出現(xiàn)了上下浮動的情況（2019 年無罪率為44.8%，2020 年無罪率為0，2021 年恢復到33.3%），整體上有三分之二的案件屬于有罪判決（見下表）。

2016 年1 月至2021 年12 月“兩虛一逃”刑事案件法院審理情況

以上統(tǒng)計反映出我國認繳登記制改革對“兩虛一逃”定罪處刑所產(chǎn)生的影響。在此改革背景下，司法機關(guān)認定“兩虛一逃”行為的刑事責任，應(yīng)從出罪和入罪兩個方面予以考量。

一方面，認繳登記制擴大了“兩虛一逃”行為的出罪范圍。認繳登記制將公司注冊資本與實際資產(chǎn)區(qū)別對待。如果公司股東未出資，公司注冊資本就處于“應(yīng)有狀況”，屬于“應(yīng)收資本”；如果股東按認繳數(shù)額實際出資，公司注冊資本就處于“實然狀態(tài)”，其財產(chǎn)形態(tài)由債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓶|出資財產(chǎn)的形態(tài)。根據(jù)《刑法》第158 條的規(guī)定，認定虛報注冊資本罪的數(shù)量標準是“法定最低資本限額”。按照《追訴標準（二）》的規(guī)定，實繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額需達到一定比例才能予以追訴。而在我國實行認繳制改革之后，上述定罪標準就失去了法律根據(jù)。2014 年全國人大常委會通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第158 條、第159 條的解釋》和最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺的《關(guān)于嚴格依法辦理虛報注冊資本和虛假出資抽逃出資刑事案件的通知》也規(guī)定，“兩虛一逃”的罪名只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司，從而排除了實行認繳制的公司構(gòu)成“兩虛一逃”罪名的可能性，縮小了該類犯罪刑事懲治的范圍。在認繳登記制下，備案登記的秩序法益無法還原為具體的個人財產(chǎn)法益，除非虛假登記行為給公司企業(yè)或個人的法益造成實際損害，能夠認定“后果嚴重或者其他嚴重情節(jié)的情形”，具備構(gòu)成“兩虛一逃”犯罪的實質(zhì)要件，否則不能入罪。同時，對于“其他嚴重情節(jié)”的兜底規(guī)定應(yīng)從罪刑法定原則角度予以嚴格把握。對于單純違反市場主體備案登記制度規(guī)范的行為，一般情況下予以行政處罰即可，沒有必要追究刑事責任。

另一方面，認繳登記制下“兩虛一逃”行為仍具有入罪的必要性。雖然《公司法》將資本實繳登記制改為認繳登記制，但原有的公司資本制度并沒有實質(zhì)性改變，資本維持和資本不變原則仍然是授權(quán)資本制下的法定原則。認繳登記與實繳登記都屬于法定資本模式，在公司股東的出資義務(wù)上，兩種模式并無根本上的區(qū)分，只不過出資義務(wù)履行的時間有所不同而已。根據(jù)《公司法》第35 條和第91條的規(guī)定，如果股東背離出資真實的法律要求，沒有切實履行約定的出資義務(wù)的，其行為具有違法性，可能構(gòu)成虛報資本、虛假出資或者抽逃出資罪。因此，“兩虛一逃”罪名存在的必要性并沒有因《公司法》修改而完全消除?！缎谭ā穼ⅰ皟商撘惶印狈缸镆?guī)定在妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪一節(jié)之中，說明刑法保護的重心不是公司債權(quán)人的個體利益，而是國家對市場主體的登記秩序。實踐中，許多公司的股東或發(fā)起人為了爭取到更多的市場合作機會，往往將公司注冊資本額虛報得很高，注冊資本與實際資產(chǎn)情況嚴重不符，注冊資本應(yīng)具有的信用價值變得無足輕重，甚至使社會公眾產(chǎn)生嚴重懷疑，導致整體的社會信用喪失，正常的市場經(jīng)濟秩序被虛假的登記信息所擾亂和破壞，因而有必要予以刑法規(guī)制。

（二）不同法益形態(tài)下“兩虛一逃”的認定

司法實踐中，“兩虛一逃”犯罪所侵犯的市場主體登記秩序法益和個人法益可能呈現(xiàn)兩者并存或單獨存在的類型形態(tài)。不同的秩序法益類型形態(tài)會對“兩虛一逃”犯罪的刑事責任認定產(chǎn)生重要影響。因此，需要在秩序法益還原和類型化分析的基礎(chǔ)上予以認定。

其一，秩序法益與個人法益并存時的認定。在此情況下，認定犯罪不僅要看行為所侵犯的秩序法益，還要考察個人法益所遭受的損害大小，綜合起來判斷該行為是否應(yīng)當入罪。根據(jù)《刑法》第158條、第159 條的規(guī)定，“兩虛一逃”行為的定罪標準為虛報注冊資本或虛假出資、抽逃出資“數(shù)額較大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)”?！蹲吩V標準》第3 條、第4 條明確規(guī)定了將虛報數(shù)額及所占應(yīng)繳出資數(shù)額的比例作為“兩虛一逃”的罪量要素，同時也規(guī)定了“造成投資者或者其他債權(quán)人直接經(jīng)濟損失”的立案追訴標準。出資數(shù)額體現(xiàn)的是秩序法益受侵害程度，直接經(jīng)濟損失則反映了個人法益所受的損害大小。雖然這兩種罪量標準在《追訴標準（二）》中屬于并列關(guān)系，但基于秩序法益與個人法益之間存在階層關(guān)系，認定“兩虛一逃”犯罪時，應(yīng)首先將個人法益所受的損害即投資者或者其他債權(quán)人的直接經(jīng)濟損失作為認定標準，如果行為造成的直接經(jīng)濟損失累計數(shù)額達到10 萬元以上的，則予以定罪；如果沒有造成直接經(jīng)濟損失或?qū)嶋H損失達不到10 萬元的，則進一步考慮行為人虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資的數(shù)額及所占應(yīng)繳出資數(shù)額的比例是否符合法定入罪標準。

其二，秩序法益單獨存在情況下的認定。在此情況下，應(yīng)進一步區(qū)分秩序法益能否還原、是否必須還原、是否已還原為個人法益，判斷其是否具有刑罰需罰性，以及是否以個人法益所受的具體損害作為定罪處刑標準。例如，虛報注冊資本罪與虛假出資罪的主要客體性質(zhì)均為公司資本登記秩序，并沒有什么差別，兩罪的區(qū)別在于作為次要客體的個人法益有所差別。虛報注冊資本罪在侵犯公司資本登記秩序的同時，可能侵害未來相對債權(quán)人的利益。注冊公司的相對人根據(jù)公司登記的注冊資本額來判斷公司的資本信用狀況，如果公司注冊資本與實際資產(chǎn)情況不符，就可能導致未來債權(quán)人因錯誤判斷而利益受損。然而，這種對個人法益的危害只是一種潛在的可能，其秩序法益尚未還原為個人法益，不能用個人法益的損害標準（即債權(quán)人的直接經(jīng)濟損失）作為秩序法益的評價標準。如果行為人主觀上是為了欺騙公司登記主管部門取得公司的營業(yè)執(zhí)照，而并不是要欺騙公司其他股東或是非法占有公司所有的資金，也沒有侵犯所注冊公司的財產(chǎn)所有權(quán)，則該行為只構(gòu)成虛報注冊資本罪?！?2〕參見肖晚祥、張果：《虛假出資罪與虛報注冊資本罪之辨析》，載《鐵道警官高等專科學校學報》2011 年第1 期。在沒有實際造成個人法益侵害的情況下，認定虛報注冊資本罪，只能通過虛報資本數(shù)額及其所占應(yīng)繳出資數(shù)額的比例，來判定其秩序法益所受侵害的程度。與之不同的是，虛假出資罪對個人法益的侵害主要體現(xiàn)為其對公司其他股東利益（也可能侵害未來債權(quán)人利益）的實際侵害，其秩序法益已還原為個人法益，是現(xiàn)實發(fā)生的，因而其危害性程度更為嚴重。因此，我國刑法對其規(guī)定了更為嚴厲的法定刑。根據(jù)《刑法》158 條、第159 條的規(guī)定，虛報注冊資本罪基本罪的法定最高刑為三年，而虛假出資罪基本罪的法定最高刑為五年，對后者的刑罰處罰比前者更重。須指出，在市場主體登記秩序法益單獨存在的場合，由于該行為沒有對投資者或其他債權(quán)人的個人法益造成損害，考慮到個人法益與秩序法益的位階關(guān)系，即前者優(yōu)于后者，司法機關(guān)應(yīng)嚴格限定刑法規(guī)制的范圍，盡量避免將單純侵犯市場主體登記秩序法益的行為入罪，以免刑罰過度介入市場經(jīng)濟領(lǐng)域，與行政處罰的適用界限混淆不清，甚至成為純粹保護行政利益的工具?！?3〕何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載《中外法學》2015 年第2 期。

其三，個人法益單獨存在情況下的認定。在此情況下，就不存在秩序法益還原為個人法益的問題。認定“兩虛一逃”犯罪時，應(yīng)當注意其與詐騙罪、職務(wù)侵占罪等侵犯財產(chǎn)犯罪的區(qū)別。無論是虛報注冊資本，還是虛假出資還是抽逃出資，如果其行為實際造成公司、股東、債權(quán)人直接經(jīng)濟損失達到入罪數(shù)額標準的，就可以認定為犯罪。值得注意的是，《公司法》第35 條、第91 條規(guī)定，股東或發(fā)起人不得隨意抽逃出資或抽回股本。股東或發(fā)起人的出資一旦繳納給公司，該財產(chǎn)即成為公司財產(chǎn)。有學者指出，“抽逃”的真正含義是“將出資抽出逃走”，“抽逃出資”的準確概念應(yīng)當是“侵犯公司財產(chǎn)”，應(yīng)將抽逃出資理解為侵害公司財產(chǎn)的行為。因此，抽逃出資本質(zhì)上是侵犯公司財產(chǎn)的行為，認繳登記制改革必將導致今后抽逃出資罪大幅度減少?！?4〕參見楊丹：《公司資本制度變革下抽逃出資“除罪化”的實證研究》，載《法商研究》2016 年第3 期。此觀點將抽逃出資侵犯的法益歸結(jié)為公司財產(chǎn)權(quán)，忽視了其行為對該罪的主要客體即秩序法益所造成的侵害，因而是不足取的。在具體個案中，做為次要客體的公司財產(chǎn)權(quán)所遭受的侵害程度可能比主要客體（秩序法益）所受到的侵害要嚴重得多，在此情況下，抽逃出資行為同時觸犯抽逃出資罪和詐騙罪、職務(wù)侵占罪等侵犯財產(chǎn)的犯罪，屬于想象競合犯，應(yīng)按照從一重罪論處的原則處理。

五、結(jié) 語

綜上所述，在我國《公司法》修訂和認繳登記制改革背景下，正確認識市場主體登記秩序的法益屬性與類型，是認定“兩虛一逃”行為刑事責任的前提。秩序法益保護具有市場自由、效率和安全的多元價值。在秩序法益與個人法益之間，須堅持二元論立場，肯定秩序法益的獨立性。同時，法律系統(tǒng)是復雜的、變化的，秩序法益本身是抽象的、模糊的，有必要通過法益還原予以類型化判斷。實踐中，秩序法益與個人法益之間呈現(xiàn)并存型、單獨型的不同形態(tài)；有的秩序法益可還原為個人法益，有的難以還原為個人法益，有的則不是必須還原為個人法益。秩序法益具有可還原性并不意味著個人法益實際受到侵害，對于不可還原的秩序法益則不必將其還原為個人法益予以認定；而對單獨存在的秩序法益予以刑法保護，須避免公權(quán)力過度介入市場經(jīng)濟領(lǐng)域，不當?shù)叵拗剖袌鲋黧w的權(quán)利自由。對于涉及“兩虛一逃”的市場主體虛假登記行為，司法機關(guān)應(yīng)針對其所侵犯的秩序法益的不同類型形態(tài)予以刑事責任認定。當下，認繳登記制放寬了市場主體的準入門檻，擴大了“兩虛一逃”行為的出罪范圍。然而，只有放管結(jié)合才能使改革行穩(wěn)致遠。公司資本制度改革也離不開市場營商環(huán)境的整體優(yōu)化和社會信用體系的完善，在目前外部環(huán)境條件尚未成熟的情況下，行政監(jiān)管仍是不可或缺的，刑法規(guī)制更是市場自由與安全的有力保障。