腦機行為對思想犯不處罰原則的突破

高 原

山東隆泰律師事務所，山東 臨沂 276000

一、腦機行為發(fā)展現(xiàn)狀

2021年4月19日，央視網(wǎng)轉(zhuǎn)載了Neuralink公司發(fā)布的一則視頻，視頻中的猴子為了吸到奶昔學會了用手柄玩游戲，與此同時大腦的活動被檢測記錄下來，然后手柄與游戲的鏈接被斷開，設備只通過檢測猴子發(fā)出的大腦信號來實現(xiàn)游戲的運行。這個實驗讓腦機接口實現(xiàn)了猴子用意念玩游戲，也證明了腦機接口技術（brain-computer interface BCI）應用于人類、服務人類的日子已不再遙遠。

2021年7月14日，《新英格蘭醫(yī)學雜志》報道，一名現(xiàn)年30多歲的男子，自中風10多年以來第一次使用腦機接口，用放置在大腦上的電極記錄大腦皮層神經(jīng)活動，并只通過大腦活動將他想說的單詞投射在電腦上。實驗結(jié)果是他不用通過任何肢體動作，僅憑思想活動便在大腦之外產(chǎn)生完整的單詞，他甚至可以傳輸多達1000個完整的句子。

我國不僅在2016年實現(xiàn)了人類首次太空腦機交互實驗，關于腦機行為的研究也取得了重大成果。2021年1月16日，浙江大學宣布完成國內(nèi)第一例植入式腦機接口臨床研究，患者可以完全利用大腦運動皮層信號精準控制外部機械臂與機械手實現(xiàn)三維空間的運動。該患者利用腦機接口技術實現(xiàn)了控制機械臂拿取可樂的動作。

經(jīng)過多年的發(fā)展，腦機接口技術已經(jīng)開始應用于人體，人們已經(jīng)在實驗室和臨床上實現(xiàn)了腦機連接，并不斷提高著腦機行為的能力。這種人類利用腦機接口技術實施的行為便是腦機行為，未來這種顛覆人類行為定義的腦機行為將逐漸走出實驗室并服務于人類社會。那么當腦機行為進入人們?nèi)粘Ｉ顣r，這種行為的法律界限在哪？責任主體是誰？等等問題必將需要解答，這些問題的答案正是法學界迎接人工智能時代不可回避的課題。

二、腦機行為的概念及特點

（一）腦機行為的概念

在討論腦機行為之前，我們需要先明確腦機接口的定義。腦機接口（Brain-Computer Interface，BCI）是不依賴于外圍神經(jīng)和肌肉組成的輸出通路的通信系統(tǒng)，使人直接通過大腦表達想法或操縱外接設備的通信技術。腦機行為就是人利用腦機接口技術實現(xiàn)大腦和外部設備連接后，由大腦控制外部設備實施的行為。腦機接口技術大致有兩類，一種是外接式（非侵入式）的，即將電極放在頭皮上，通過腦波診斷來判斷大腦狀態(tài)，進而控制外面的機器。另一種是侵入式的，即直接把電極插入到大腦皮層，進而操縱外接設備。隨著技術的進步，腦機接口技術還會有更多種類和更大發(fā)展，作為社會科學領域我們需要把握的腦機行為的本質(zhì)就是人類建立腦機連接后，再也不用任何肢體動作，就可以實現(xiàn)自己的意志，也就是意念控制。

（二）腦機行為的特點

根據(jù)現(xiàn)有的技術和臨床研究成果，可以歸納腦機行為有著三個基本特征。1．需要建立大腦與機器的連接。不管是外接式還是侵入式的連接方式，只有連接后才能實施腦機行為，也就是說腦機行為需要以連接行為為前提，這個連接行為是由本人或者他人實施的。2．外接設備受人腦控制。連接后的外接設備是受人的大腦控制的，這種控制僅限于大腦思維活動釋放的信號，不包括眼球的活動、微表情、語音等。3．人體無肢體的動作。腦機行為是人腦發(fā)出指令，機器實施指令，這個過程人體是沒有任何動作和舉動的，實施者完全是機器。

馬克思在《資本論》中這樣評價機器，“機器使肌肉力成為多余的東西，也就是說機器的使用，形成了一種沒有肌肉力或身體發(fā)育不成熟而四肢比較靈活的工人的手段”。[1]人類從原始社會走來，文明的進步無不是借助著自己制造的工具。工具的逐漸強大和智能，越來越降低了對人的體力的要求，工具發(fā)展的最高階段也許就是不再需要人的任何體力的支持，僅需要人的大腦發(fā)出指令便可完成人類指示的任務。腦機行為在可預見的未來將實現(xiàn)這種可能，也正是腦機行為對人類行為模式的根本改變，犯罪行為也將表現(xiàn)出新的樣式。

三、腦機行為將改變犯罪行為的定義

在人類文明的歷史長河中，為人所用的工具從骨頭到斧頭再到槍械甚至無人駕駛飛機，這些工具無不是通過人的行為和動作進行操控。那么使用這些工具的犯罪行為，也未超出人的舉動這一范疇。德國《刑法典》將犯罪行為定義為實現(xiàn)了刑法上規(guī)定的犯罪行為構(gòu)成要件，違法的和有責任的可以科處刑罰的人的舉止。日本著名刑法學者山口厚認為，犯罪必須是行為，只有行為才能構(gòu)成處罰的對象，思想、信條、意思等只停留在行為人的內(nèi)心中，不能成為處罰的對象。他認為行為是人產(chǎn)生意思之后的身體的動和靜。[2]日本刑法學家西原春夫認為，人的行動主要是身體運動，即身體在外界產(chǎn)生的物理變動，而且在法律的世界中也可以這樣說。[3]但是腦機行為的時代將顛覆犯罪行為的定義，因為腦機行為已經(jīng)沒有任何的人的舉動，對工具的操控也不需要人的舉動。那么犯罪行為將如何再被定義？腦機行為犯是否構(gòu)成不作為犯？連接行為是否構(gòu)成原因上自由行為？這些問題應當放到從建立連接到腦機行為實施的過程中，結(jié)合犯意形成的節(jié)點進行解析。

四、腦機行為與連接行為的關系

（一）連接行為是實施腦機行為的必要條件

根據(jù)上文介紹的腦機行為的技術特征可知，建立大腦與外部設備的連接是實現(xiàn)腦機行為的必要條件。如果沒有連接行為，大腦的信號就不會被識別并傳輸?shù)酵饨釉O備，那么就不會實現(xiàn)人機交互，也就沒有腦機行為。如果外接設備的行為不是直接由大腦信號控制的，那么這種行為就和舉槍射擊沒有了差別。腦機行為與連接行為的本質(zhì)區(qū)別是，是否有人的舉動。所以二者既是密切聯(lián)系的，又有著本質(zhì)的區(qū)別，是相互獨立的。連接行為使腦機行為成為可能，腦機行為又具有獨立性，二者的行為后果應當各自獨立評價。在犯罪行為領域，是否有犯意是確定這兩種行為承擔何種責任的關鍵。

（二）犯意決定了連接行為和腦機行為的法律地位

犯罪行為導致社會危害性后果，是《刑法》上立案需要的連接點，犯罪行為是人之舉止。[4]但是面對無人之舉止的腦機行為犯罪行為作為連接點已經(jīng)失去了作用。此時犯意便是確認腦機行為是否是危害之源的唯一因素。犯意產(chǎn)生在連接行為前和連接行為后，對腦機行為會產(chǎn)生不同的評價，因此本文建立象限圖（如圖1）對此進行分析。

圖1 連接行為與腦機行為伴隨犯意象限圖

上圖中x軸代表連接行為，y軸代表腦機行為，兩軸的正軸代表有犯意，負軸代表無犯意。第一象限中腦機行為的主客觀相一致是犯罪行為，連接行為因不具備犯罪的緊迫危險性，不是犯罪的著手，構(gòu)成犯罪預備。第二象限中腦機行為是犯罪行為，連接行為因沒有犯意只是生物學意義上的人的舉動，不構(gòu)成犯罪預備。第三象限兩種行為均無犯意，那么在技術領域腦機行為也不會實施危害行為，所以不構(gòu)成犯罪行為。第四象限中為了犯罪進行連接已構(gòu)成犯罪預備，但是未實施腦機行為，如果是主動放棄可以評價為犯罪中止，如果是被動放棄可以評價為預備階段的未遂。

由此可見，犯意成為了腦機行為是否構(gòu)成犯罪的決定因素，那么腦機行為犯是否思想犯呢？是否違背了思想犯不處罰原則呢？在回答這些問題之前，應當先解答另一個問題，因為有學者認為連接行為可以類比大量飲酒陷入病態(tài)的酩酊狀態(tài)的人對他人的犯罪行為，這種行為是原因上自由行為，具備當罰性。因此腦機行為可以不必評價，只處罰造成后果的連接行為即可。

（三）連接行為并非原因上自由行為

約翰內(nèi)斯· 韋塞爾認為原因上自由行為是行為人故意造成了自己的缺陷狀態(tài)，且在這個時刻他的故意是以實施犯罪行為為目標，并在其后出現(xiàn)的無責任能力狀態(tài)中實施了犯罪行為，這種故意使自己陷入能力缺陷的行為就是原因上自由行為。西原春夫?qū)⒃蜃杂尚袨槊枋鰹闆]有行為能力或者責任能力的狀態(tài)。以醉酒為例，原因自由行為是為了實施犯罪而醉酒，連接行為是為了實施犯罪而建立連接，二者外在表現(xiàn)上類似，但實施犯罪行為前的狀態(tài)有著本質(zhì)的不同。原因自由行為是沒有行為能力的狀態(tài)，連接行為本質(zhì)上是實現(xiàn)人的能力的增強，是讓人的能力增強到不需要實施肢體動作的狀態(tài)。所以連接行為不是原因上自由行為，而且連接行為也不必然應當受到否定性評價，因為在沒有犯意的情況下，連接行為就像打開電腦一樣平常和普通。

五、腦機行為和連接行為分別與不作為的關系

（一）腦機行為與不作為的關系

既然腦機行為沒有肢體的運動，那么腦機行為是否構(gòu)成不作為？回答這個問題應當從不作為犯的定義著手。不作為犯分為純正不作為犯和不純正不作為犯，兩種不作為犯主觀上都是積極追求的不實施法律所要求的行為導致了危害后果。例如侵入他人住宅拒不離開的行為、知情不舉、見死不救等。腦機行為是通過設備解碼運動皮質(zhì)的神經(jīng)活動，然后將指令傳輸?shù)酵饨釉O備上來完成行為。由此來看腦機行為是由外接設備外化的行為，可以擬制為人的行為。而不作為是人的行為的一種表現(xiàn)，如果腦機行為擬制為人的行為，那么不作為是包含于腦機行為之中的，二者是包含關系。所以腦機行為不能單純被評價為不作為，只有通過腦機行為實施的不作為才能被評價為不作為。例如腦機連接后的侵入他人住宅拒不離開、知情不舉、見死不救等，才是腦機行為中的不作為。

（二）連接行為與不作為的關系

連接行為作為像打開電腦一樣的普通行為，在連接后實施犯罪行為時，是否應當因為未斷開連接而被評價為不作為呢？連接行為的本質(zhì)是人用一種新型科技手段實現(xiàn)了對工具的控制。這就如同人類發(fā)明手槍后，需要用射擊技術控制手槍一樣。一個用手槍射殺他人的罪犯，只會被評價為故意殺人罪，而不會被評價為不應用手指扣動扳機的不作為的殺人罪。所以人用連接行為控制外接設備殺人，也不應當被評價為不應用連接行為發(fā)出殺人指令的不作為的殺人罪。因為連接行為和持槍行為一樣，可以被評價為預備行為，但不具備犯罪著手的緊迫危險性。

六、腦機行為犯是思想犯

既然腦機行為實施的犯罪既不是不作為犯，也不是舉動犯，那么能夠給予否定評價的只剩下犯罪思想了。思想犯罪簡稱為思想犯，指人在思想上出現(xiàn)犯罪意圖就要受到刑事制裁。思想犯不處罰原則是法學發(fā)展的重大成果，是法治戰(zhàn)勝人治的標志之一。然而法律的滯后性決定了法律的發(fā)展始終無法超越科技發(fā)展的步伐，面對腦機接口技術實現(xiàn)的腦機行為，思想犯不處罰原則顯然需要進一步豐富。18世紀的意大利刑法學家切薩雷· 貝卡里亞認為，法律不懲罰意向，但這并不是說，當犯罪剛開始以某些行動表露出實施犯罪的意向時不值得處以刑罰。為了制止犯意，需要借助刑罰。[5]可見懲罰和制止犯意始終是法律追求的價值之一，面對思想能夠造成現(xiàn)實的社會危害性的現(xiàn)代技術，這種通過腦機行為實施犯罪的思想顯然是應當受到處罰的。那么在腦機行為時代，思想犯不處罰原則的內(nèi)涵尚未發(fā)展和豐富之前，該原則勢必要被突破。但是該原則的突破應當是有條件的，即只應限定在腦機行為中，否則將是法治社會的倒退。

七、結(jié)語

隨著腦機接口技術的發(fā)展，腦機行為即將走出實驗室，進入社會生活。為了迎接這一時刻的到來我們作了以上的討論，顯然任何借助科技手段實施的損害法益的行為都是應當禁止的。面對科技的發(fā)展，也許本文設想的思想犯會在科技層面就被解決，也許會有更多的法學理論將被突破，但是法律保護人類生命、健康和生計的原則不會改變，仍然是守護人類文明不可或缺的工具。[6]