RCEP投資爭端解決機制的選項及中國的政策選擇

趙玉意 董子暉

2020年11月15日,歷經(jīng)八年談判的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(Regional Comprehensive Economic Partnership,以下簡稱“RCEP”)簽署成功。作為由亞洲國家主導的投資協(xié)定,RCEP投資規(guī)則凸顯兩個層面的特色:其一是對現(xiàn)有發(fā)達國家投資條約的繼承式發(fā)展,如通過將GATT1994第20條納入以實現(xiàn)政府基于公共利益等目標行使規(guī)制權(quán)的突破;其二是更多體現(xiàn)了亞洲國家對現(xiàn)代投資規(guī)則的選擇性、保守性接納,如漸進推進的投資自由化、暫時擱置的投資者—國家間爭端解決機制(investor-state dispute settlement,以下簡稱“ ISDS機制”)等。在當前ISDS機制改革正如火如荼進行之時,RCEP第十八條僅將其作為不遲于本協(xié)定生效之日后兩年討論的事項,引人深思。RCEP為何會暫且擱置ISDS機制,其背后緣由為何?RCEP對該機制在未來兩年內(nèi)將依循排斥、重述或重構(gòu)中的哪種路徑,面臨哪些可能的選項?中國在ISDS機制上應(yīng)當如何發(fā)揮引領(lǐng)作用,并做出契合自身實際的選擇?這些都將成為RCEP中對其投資章節(jié)可以繼續(xù)探討的重要命題。

一、ISDS機制的特殊困境

國際投資仲裁機制對于國際投資爭端的解決具有開創(chuàng)性價值。然而,國際投資仲裁的碎片化一度使其陷入合法性危機與高度動蕩當中。

(一)ISDS機制的合法性危機及其理論分歧

ISDS機制自20世紀80年代①可查的第一個國際投資仲裁案件系1987年提起。啟用以來解決了數(shù)以千計的投資爭端②根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會截至2021年12月31日的官方統(tǒng)計,2011年提起的投資爭端54起、2012年為56起、2013年71起、2014年60起、2015年達86起、2016年為79起、2017年84起、2018年90起、2019年62起、2020年72起、2021年68起。參見Investment Dispute Settlement Navigator,https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/(最后訪問時間:2022年7月26日)。,然而眾多的仲裁裁決潛藏著該機制本身的缺陷,其中裁決不一致使其權(quán)威性大受質(zhì)疑,引發(fā)受訴國家的普遍不滿。該項法律規(guī)則及其實施的一致性和明確性缺失極易引發(fā)合法性危機(Franck, 2005)。ISDS機制的合法性危機以阿根廷為被訴方的系列爭議為始端,愈演愈烈①在2001—2002年阿根廷經(jīng)濟危機期間,阿根廷政府采取的金融措施使其遭遇的國際投資仲裁接踵而至。其中,以美國—阿根廷BIT第11條為依據(jù)的案件有四起,CMS案、Enron案和 Sempra案的仲裁機構(gòu)認為第11條不能適用,LG&E案則適用第11條并解除了阿根廷的責任。。國際投資仲裁過分保護投資者私利的行為也深為受訴國家所詬病。危機導致玻利維亞、厄瓜多爾、委內(nèi)瑞拉等國相繼退出《國家與他國國民間投資爭端解決公約》(Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States),這些國家還終止了一些雙邊投資協(xié)定(bilateral investment treaty,以下簡稱“BIT”)以徹底放棄投資者訴國家機制。發(fā)達國家中的澳大利亞也聲明在未來締結(jié)的國際投資條約中排除投資者訴國家條款(UNCTAD,2012)。

ISDS機制的合法性危機在學術(shù)界引起了軒然大波。主張徹底摒棄者認為國際投資仲裁體制與公法的可歸責性、公開性、一致性和獨立性存在沖突,提出應(yīng)由國內(nèi)法院或者創(chuàng)建國際法庭審理投資爭端(Newcombe, 2008)。主張改良者則提出采取立法上進一步明確實體權(quán)利含義、程序上增加透明度、創(chuàng)設(shè)上訴機制等方法解決裁決不一致的問題。

基于統(tǒng)一的多邊投資條約的缺失以及爭端解決機構(gòu)的碎片化,投資仲裁裁決的不一致有其必然性。然而,鑒于國際投資仲裁對投資爭端解決的既有貢獻,在回應(yīng)其合法性危機時,宜采取主動對策。首先,ISDS機制對投資爭端解決的優(yōu)勢毋庸置疑。截至2021年12月31日,以條約為基礎(chǔ)的投資仲裁案件為1190件,投資仲裁庭做出裁決的有807起。越來越多的發(fā)展中國家接受甚至全面接受了國際投資仲裁。其次,大量的投資仲裁裁決并非投資者友好型。截至2021年12月31日,仲裁機構(gòu)做出實體裁決的案件中僅42%支持投資者,55%支持東道國②參見Case name and number,https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/(最后訪問時間:2022年7月26日)。具體數(shù)據(jù)為:有利于政府的仲裁裁決302起,有利于投資者的仲裁裁決229起,并非有利于任何一方的20起。。國際投資仲裁更加注重投資者權(quán)利與東道國規(guī)制權(quán)的平衡。最后,若全面摒棄國際投資仲裁,則投資者只能尋求東道國國內(nèi)機構(gòu)或外交解決,歷史證明這兩種方式都是不令人滿意的(Meyers, 2008)。國際社會普遍關(guān)注的裁決不一致問題,應(yīng)可通過機制完善進行修正。

(二)各國對ISDS機制的立場及其評介

根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組的文件,各國對于ISDS機制改革路徑的立場可分為兩種:其一,以巴西、印度尼西亞、摩洛哥等國為代表,主張調(diào)解和監(jiān)察員機制、用盡當?shù)鼐葷葘SDS機制進行限制;其二,以歐盟、中國等為代表,主張設(shè)立多邊投資法院或上訴機制。美國、加拿大等發(fā)達國家也致力于對國際投資仲裁機制進一步完善并積極實踐。加拿大—歐盟《全面經(jīng)濟與貿(mào)易協(xié)定》(CETA)、歐盟—越南投資保護協(xié)定均涵蓋創(chuàng)設(shè)一個新的投資法院體系的內(nèi)容。中國主張獨立上訴機制。美國向來是投資上訴機制的推行者,并在其簽署的數(shù)個FTA中進行實踐。多邊或雙邊投資法院的創(chuàng)設(shè)需考慮與現(xiàn)行投資爭端解決制度、機構(gòu)的共存或關(guān)系,上訴機制則應(yīng)考慮與《國家與他國國民間投資爭端解決公約》的關(guān)系以及對《紐約公約》的影響(聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組,2019)。在各國對ISDS機制存在多元甚或完全不同的路徑與實踐的背景之下,RCEP采取回避或延緩決策的工作方案似可理解。然則,如若從RCEP締約方之間達成的投資協(xié)定對ISDS機制的立場切入,則會更為直觀且深入地揭示RCEP擱置ISDS機制的內(nèi)核。

二、RCEP對ISDS機制暫時擱置的緣由

RCEP將ISDS機制列入?yún)f(xié)定生效后兩年內(nèi)討論的工作計劃,可以被視作各締約方對國際投資仲裁改革的沉淀與反思。如若從RCEP締約方及其相互達成的投資協(xié)定中ISDS機制的安排角度視之,RCEP的此項決策必然是深思熟慮抑或各方博弈的結(jié)果。

(一)印度尼西亞等消極派的反對使然

從2015年10月16日談判文本來看,只有中國、日本和韓國支持將ISDS機制納入國際投資仲裁,并考慮引入上訴評審機制。但是2019年9月,在新西蘭、印度、印度尼西亞、馬來西亞的堅持下,RCEP談判方同意將ISDS機制暫時擱置,留待日后討論(王彥志,2021)。眾所周知,RCEP談判方或締約方中,對ISDS機制持反對態(tài)度者不在少數(shù)。印度尼西亞在2014至2015年間單方面終止了18個BIT(UNCTAD,2015)。印度尼西亞提交給聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組的改革方案中,其調(diào)解與監(jiān)察員機制意在替代ISDS機制,而其用盡當?shù)鼐葷k法與早期階段駁回無意義索賠程序或機制,則有意限制ISDS機制運行(聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組,2019)。印度是談判方中唯一未簽署的國家,其對ISDS機制也持消極態(tài)度。2019年印度終止了7個BIT(UNCTAD,2020)。新西蘭在CPTPP中簽署的換文或互惠協(xié)定亦表明其排斥立場。

(二)RCEP締約方之間投資條約及其ISDS機制錯綜復(fù)雜

RCEP的15個締約方之間簽署了32個BIT以外的投資條約,這些投資條約形成一個錯綜復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)體系,其在ISDS機制安排上也呈現(xiàn)出多元化與差異化的特點。

表1表明RCEP締約方之間有著較為緊密的投資條約關(guān)系,其中日本簽署的投資協(xié)定達10個,澳大利亞9個,韓國8個,新西蘭7個,中國6個,印度尼西亞4個。如果從對ISDS機制的立場進行劃分,中國、日本、韓國屬于積極派,澳大利亞、新西蘭、印度尼西亞屬于消極派,在投資條約簽署數(shù)量上兩派旗鼓相當。那么,這些投資條約對ISDS機制是否持有整體態(tài)度,若有,是偏向積極或消極?表2在梳理各條約文本后對其ISDS機制做了類型化分析。

表2表明僅4個投資條約完全排斥ISDS機制,其余協(xié)定對提交國際投資仲裁設(shè)置了各種不同條件。在ISDS機制改革風起云涌的整體環(huán)境之下,作為亞太最大區(qū)域投資協(xié)定的RCEP對ISDS機制的立場必然會影響到各締約方之間的投資條約,RCEP對ISDS機制采取謹慎、回避、擱置等態(tài)度也在情理之中。

(三)各締約方對外簽署的投資條約中ISDS機制呈現(xiàn)碎片化狀態(tài)

事實上,不僅締約方之間投資條約ISDS機制有較大差異,締約方在與主要經(jīng)濟體簽署的投資條約中亦呈現(xiàn)明顯的碎片化甚或不確定狀態(tài)。

在歐盟—新加坡投資保護協(xié)定、歐盟—越南投資保護協(xié)定中,新加坡和越南接受了歐盟主張的多邊投資法院與上訴機制的爭端解決模式①Investment Protection Agreement Between the European Union and the Republic of Singapore,Article 3.12.; Investment Protection Agreement Between the European Union and the Socialist Republic of Viet Nam,Article 3.41.。而在CPTPP中,新加坡和越南則接受了美國主導的上訴機制投資仲裁改革模式。

在CPTPP中新西蘭與澳大利亞、文萊、馬來西亞、越南等國簽署了換文或互惠協(xié)定,意在排除或限制ISDS機制。然而,新西蘭在2009年與澳大利亞、東盟的自由貿(mào)易協(xié)定(AANZFTA)中卻準許投資者將爭端提交投資仲裁,而無須東道國逐案同意。雖然AANZFTA中并無最惠國待遇條款(作為工作計劃),CPTPP將最惠國待遇排除適用于ISDS機制,但外國投資者仍可通過AANZFTA而享受更優(yōu)惠的待遇。為此,在兩個協(xié)定相重疊的締約方之間,ISDS機制呈現(xiàn)碎片化進而存在相互沖突的情況。

由此可見,RCEP締約方對待ISDS機制并沒有一體化立場。而作為該地區(qū)涵蓋成員最多的投資條約,RCEP中的ISDS機制應(yīng)當體現(xiàn)締約方的“最大公約數(shù)”,彰顯該條約最充分的包容性與開放度。那么,RCEP未來的ISDS機制將何去何從?RCEP會采取排斥、重述或重構(gòu)中哪種路徑?從目前全球趨勢以及RCEP締約方投資條約立場觀之,完全排斥應(yīng)鮮有可能,重述或重構(gòu)有一定可能,而“激活”ISDS機制創(chuàng)建的邏輯起點,可以從締約方自身參與的BIT以及投資爭端實踐切入。

表1 1987—2020年RCEP締約方之間TIP①TIP,Treaties with Investment Provisions,即包含投資條款的條約。簽署情況一覽表

表2 RCEP締約方之間TIP中ISDS機制的類型

三、締約方簽署的BIT中ISDS機制及其參與的投資爭端

RCEP中15個締約方簽訂了為數(shù)不少的BIT,這些BIT中ISDS機制的規(guī)定應(yīng)能代表締約方對待ISDS機制的立場。與此同時,締約方在投資仲裁中被訴或起訴的經(jīng)歷,也必然影響其對于ISDS機制的態(tài)度。

(一)締約方簽署的BIT中ISDS機制概況

RCEP中15個締約方中包括印度尼西亞、澳大利亞等對ISDS機制持消極立場的國家,但絕大部分國家簽署的BIT準許ISDS機制的存在。表3呈現(xiàn)了締約方BIT中ISDS機制的總體情況。

一國在決定BIT中是否規(guī)定以及如何規(guī)定ISDS機制時,往往會綜合權(quán)衡各方面因素,如ISDS機制對海外投資與引入外資的可能影響、對國家主權(quán)的威脅等等。其中,一國在ISDS機制中起訴或被訴的經(jīng)歷,往往會左右其對ISDS機制的態(tài)度。

(二)締約方及其投資者參與的投資爭端

從聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會官網(wǎng)上的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看,RCEP締約方及其投資者參與的投資爭端數(shù)量并非處于失衡或極端的狀態(tài),總體較為適中。表4呈現(xiàn)了爭端具體分布情況。

從締約方BIT文本來看,各國對ISDS機制并非持排斥態(tài)度。從締約方參與的投資仲裁案件來看,其也無過多被訴經(jīng)歷,絕大部分締約方對ISDS機制持積極立場。鑒于東亞文化的相對保守性與包容性,RCEP更有可能參照現(xiàn)有投資條約ISDS機制模板而依循“重述”路徑。為此,RCEP有必要對典型區(qū)域貿(mào)易協(xié)定ISDS機制進行研究,考慮將可資借鑒的成分作為本協(xié)定的選項。

四、RCEP中ISDS機制的選項

在新一代ISDS機制中,較具代表性的做法有:CPTPP漸進式改良模式、歐盟主張的投資法庭、USMCA尊重締約國選擇以及《中—日—韓三邊投資協(xié)定》較為保守的ISDS機制。這些投資條約中的ISDS機制可能成為RCEP未來工作計劃的選項,但均具有自身的特色與特定的適用條件,因此需要仔細斟酌與衡量。

表3 締約方簽署的BIT中ISDS機制主要內(nèi)容一覽表

表4 RCEP締約方及其投資者參與的投資爭端一覽表單位:起

(一)CPTPP漸進式改良模式

TPP中的ISDS機制基本照搬美國2012年BIT范本的規(guī)定,CPTPP在基本沿襲TPP做法的基礎(chǔ)上,采取了一些限制ISDS機制與增進改良的做法。在限制ISDS機制適用范圍方面,CPTPP規(guī)定因投資協(xié)議或投資授權(quán)而引發(fā)的投資爭端不得提請投資仲裁;新西蘭與澳大利亞、秘魯通過換文形式明確排除ISDS機制的適用,與文萊、馬來西亞、越南的換文則明確要求投資爭端提交仲裁前須征得東道國政府同意。在增進改良方面,針對東道國權(quán)力受限而備受詬病的現(xiàn)實,CPTPP明確規(guī)定東道國基于“合法公共福利目標”而采取的“非歧視性規(guī)制行為”通常不構(gòu)成間接征收①CPTPP, Annex 9-B 3(b).。CPTPP在文本上對公平公正待遇做了進一步限縮規(guī)定②CPTPP, Article 9.6.2.,意味著投資者將有更小可能以公平公正待遇為訴請依據(jù)訴至投資仲裁庭。CPTPP在傳統(tǒng)投資條約基礎(chǔ)上提高了透明度,其仲裁審理向公眾開放。雖然在CPTPP締結(jié)過程中,新西蘭表達了其對ISDS機制解決國際投資爭端的憂慮③參見Foreign Affairs & Trade of New Zealand,CPTPP v.TPP,https://www.mfat.govt.nz/en/trade/free-trade-agreements/free-trade-agreements-concluded-but- not-in-force/cptpp/tpp-and-cptpp-the-differences-explained/(最后訪問時間:2022年2月19日)。,但CPTPP不僅保留了ISDS機制,而且針對ISDS機制深為國際社會所抱怨的方面進行了改進,這應(yīng)當歸功于日本、加拿大、新加坡等國家對ISDS機制的力推。

由TPP改造而來的CPTPP與TPP本身,歷來被譽為當今國際貿(mào)易與投資領(lǐng)域的“白金規(guī)則”(孔慶江,2020)。這表明了CPTPP本身的高規(guī)格與高起點。作為CPTPP源頭的TPP,與RCEP呈現(xiàn)“對抗”態(tài)勢,一度被視為美國與中國在亞太地區(qū)相互抗衡的“籌碼”。為此,理論上RCEP在ISDS機制的安排上不大可能參照TPP以及由其發(fā)展演化而來的CPTPP。尤其是RCEP締約方中包含了近年來對ISDS機制持消極立場的印度尼西亞,且所有締約國均為東亞國家,該協(xié)定對ISDS機制總體上會相對保守。誠然,中國在2021年9月16日正式向CPTPP保存方提交了中國正式加入CPTPP的書面信函,CPTPP締約方紛紛對中國加入表示歡迎,學界亦對CPTPP各章節(jié)開展深層次研究。即便如此,CPTPP中的ISDS機制仍尚難以成為RCEP該機制的參照對象。

(二)歐盟主張的投資法庭機制

歐盟在ISDS機制改革上的態(tài)度非常鮮明,提出創(chuàng)設(shè)國際投資法庭或法院(UNCTAD,2015),并且在加拿大—歐盟《全面經(jīng)濟與貿(mào)易協(xié)定》(CETA)、歐盟—越南投資保護協(xié)定等協(xié)定中進行了明確規(guī)定。創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一投資法庭目的在于對投資者與國家間爭議解決機構(gòu)所做裁決不一致與不正確的關(guān)注,以及對仲裁員和裁定人的道德要求與任命機制的關(guān)切(聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組,2018)。

近年來,中國雖然對待ISDS機制的態(tài)度越來越靈活,并在中國—澳大利亞FTA中引入上訴審查機制,但是中國對于歐盟主張的投資法院向來都不認可。日本作為50多個投資協(xié)定的簽署國,對ISDS機制歷來不反對。但是,在與歐盟商簽經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定(EPA)過程中,歐盟堅持其主張的投資法院,日本則力主投資仲裁,由于雙方互不退讓,使得談判一度陷入僵局。最終雙方談成的EPA中排除了ISDS機制,亦無投資法庭蹤跡。由此可見,日本對于投資法庭機制也不認可。RCEP中不大可能以歐盟主張的投資法庭為參照。

(三)USMCA尊重締約國選擇

USMCA作為《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)的升級版本,在ISDS機制上充分尊重締約國的選擇。具體而言,美國與加拿大之間放棄ISDS機制,轉(zhuǎn)而采用東道國當?shù)鼐葷?美國和墨西哥沿用傳統(tǒng)的ISDS機制,但對其適用范圍進行限制;在加拿大與墨西哥之間則納入CPTPP的ISDS機制。

USMCA此種尊重締約國的選擇,在不同的兩個締約國之間分別議定特定的爭端解決機制的模式,比較適合締約國數(shù)量較少的投資條約。在締約國數(shù)量多達15個的RCEP中,如若仿照USMCA而在不同締約國之間設(shè)定特殊的爭端解決機制,其如何跨越最惠國待遇適用將成為一個頗具爭議的理論與實踐問題,除非條約對此做出明確界定。另外,正如有學者指出CPTPP締約國換文形式限制ISDS機制的做法,可能因締約國之間簽署的其他BIT或FTA中的ISDS機制而得以消弭,未必能起到真正限制ISDS機制的效果(張生,2018)。而且還會讓RCEP與締約國之間簽署的投資條約的爭端解決機制形成一張錯綜復(fù)雜的網(wǎng),使得當事方在發(fā)生投資爭端時無所適從。因此,RCEP也不宜以USMCA爭端解決機制作為參照。

(四)《中—日—韓三邊投資協(xié)定》模式

《中—日—韓三邊投資協(xié)定》于2012年生效,在中國簽署的投資條約以及在新進的投資條約中并非屬于激進類型。譬如,中國在簽署與談判的BIT中接受了準入前國民待遇,《中華人民共和國外商投資法》亦明確規(guī)定了準入前國民待遇,然而《中—日—韓三邊投資協(xié)定》卻未予規(guī)定。在ISDS機制上,《中—日—韓三邊投資協(xié)定》更多的是體現(xiàn)了中韓、中日、日韓雙邊投資協(xié)定的既有做法,體現(xiàn)了三國在爭端解決機制上的基本共識?！吨小铡n三邊投資協(xié)定》在爭端解決的適用范圍、友好協(xié)商解決、東道國救濟等方面均做出框架性規(guī)定。具體而言,該協(xié)定僅將“一締約方違反其在本協(xié)定項下與投資者或投資者在該締約方領(lǐng)土內(nèi)投資相關(guān)的任何義務(wù)致使或?qū)е略撏顿Y者遭受損失或損害”的爭議作為ISDS機制適用類型。對投資爭端設(shè)置4個月的友好協(xié)商前置程序。在東道國救濟方面,規(guī)定爭議締約方可以及時要求投資者在將爭議提交投資仲裁之前,完成該爭議締約方法律法規(guī)規(guī)定的當?shù)匦姓?fù)議程序,并明確該行政復(fù)議程序時限不超過4個月。

《中—日—韓三邊投資協(xié)定》可以作為RCEP爭端解決機制的選項。首先,中、日、韓在國際投資領(lǐng)域有著越來越顯著的地位,三國應(yīng)能成為RCEP最為關(guān)鍵的軸心國,其在ISDS機制上達成的共識可以在RCEP中得到進一步印證或“重述”。其次,《中—日—韓三邊投資協(xié)定》中ISDS機制的規(guī)定是框架性的,其既沒有就仲裁員的選任、分配做細致規(guī)定,也未就仲裁裁決對外公開等透明度做相應(yīng)要求,從而給締約方保留了更多的自由空間。再次,《中—日—韓三邊投資協(xié)定》中友好協(xié)商、東道國當?shù)鼐葷纫?guī)定比較契合東亞國家文化。東亞國家“以和為貴”的文化,對爭端解決具有潛移默化的影響。RCEP未來的ISDS機制不會排斥友好協(xié)商的前置程序。而東道國當?shù)鼐葷?對于以引進外資為主的發(fā)展中國家而言,是“留權(quán)在手”的重要保障,更容易為以發(fā)展中國家為主的RCEP締約方所接受。最后,《中—日—韓三邊投資協(xié)定》與《東盟全面投資協(xié)定》的整體基調(diào)一致①《東盟全面投資協(xié)定》(Asean Comprehensive Investment Agreement)第32、33條規(guī)定,投資爭端在180日內(nèi)未能解決,投資者可以選擇到爭端締約國法院或行政法庭解決,或者在ICSID公約與ICSID仲裁程序與規(guī)則之下,或者在ICSID附加便利規(guī)則下,或者在UNCITRAL規(guī)則下,或者到吉隆坡區(qū)域仲裁中心或任何其他位于東盟的區(qū)域仲裁中心,或者爭端方同意的任何仲裁機構(gòu)解決。投資者求助于以上任何仲裁規(guī)則或場所即排除其他仲裁規(guī)則或場所。,容易得到東盟各國的認同與推行。東盟10國在RCEP締約方成員中占比超過2/3,RCEP的任何制度安排均應(yīng)充分考量東盟的接受程度。盡管東盟各國對待ISDS機制的態(tài)度存在差異,但在RCEP中應(yīng)盡量尋求最大的共通點。綜上所述,RCEP中的爭端解決機制以《中—日—韓三邊投資協(xié)定》為模板具有較強的可行性。

五、中國的政策選擇①本部分為行文方便,FTA名稱均將中國置于首位。

根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會官網(wǎng)的信息,中國簽署的BIT有125個,其中生效的達106個;簽署的包含投資條款的其他條約25個,生效的達22個②參見 International Investment Agreements Navigator,https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/(最后訪問時間:2022年7月25日)。。中國在對待ISDS機制的態(tài)度上,經(jīng)歷了從部分、限制性接受到全面接受靈活處理的過程。2010年公布的《中國雙邊投資保護協(xié)定范本(草案)》對中國在ISDS機制上的安排做了鋪墊,明確用盡當?shù)鼐葷鳛樘崞鹬俨玫那爸贸绦?。中國與加拿大簽署的BIT中即做了如此規(guī)定。中國—澳大利亞FTA則開創(chuàng)性地引入上訴審查程序。表5呈現(xiàn)了中國與RCEP締約方簽署的自由貿(mào)易協(xié)定ISDS機制的情況。

可見,中國在與RCEP締約方簽署的FTA中不乏ISDS機制的具體規(guī)定。首先,鑒于中國是RCEP區(qū)域經(jīng)濟一體化的引導者與推動者,中國毫無疑問應(yīng)當將自身對ISDS機制的立場融入RCEP的相應(yīng)建設(shè)與安排當中。依據(jù)中國向聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組提交的改革建議,中國提出了投資仲裁的上訴審查機制。其次,中國在新近簽署的投資條約中包含的一些內(nèi)容體現(xiàn)了對ISDS機制的考量,如中國—加拿大BIT明確將“用盡當?shù)鼐葷弊鳛樘峤恢俨玫那爸贸绦?《中—日—韓三邊投資協(xié)定》明確將ISDS機制排除適用于最惠國待遇,中國—澳大利亞FTA則將基于公共利益目標的規(guī)制措施排除適用于ISDS機制,并提出上訴審查機制。為此,一方面中國應(yīng)當積極聯(lián)合東盟國家中的ISDS機制積極派與觀望派,將其爭取為ISDS機制堅定的支持派;另一方面中國在與其他締約方談判RCEP中的ISDS機制過程中,可以將中國的這些理念或做法轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實,更好地實現(xiàn)投資者權(quán)益與東道國權(quán)力之間的平衡。

表5 中國與RCEP締約方FTA中ISDS機制概況