勞動三分法下第三類勞動者法律屬性的比較研究

鄒俊怡

(蘇州大學(xué),江蘇 蘇州 215000)

一、問題的提出

2021年7月7日,國務(wù)院常務(wù)會議明確提出“適應(yīng)新就業(yè)形態(tài),推動建立多種形式、有利于保障勞動者權(quán)益的勞動關(guān)系”。此次會議確定了新就業(yè)形態(tài)的政策走向,即不拘泥于勞動關(guān)系和勞動法,以“多種形式的勞動關(guān)系”適應(yīng)新時代勞動方式變革,構(gòu)建新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)人員勞動權(quán)益保障制度。據(jù)此,人力資源和社會保障部等八部門于2021年7月16日正式印發(fā)《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》(以下簡稱為《指導(dǎo)意見》),進(jìn)一步規(guī)范平臺用工關(guān)系,對維護(hù)好新就業(yè)形態(tài)勞動者的勞動報(bào)酬、合理休息、社會保險(xiǎn)、勞動安全等權(quán)益都作出明確要求。文件中誕生了一個新興概念——“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”(以下簡稱為不完全勞動關(guān)系),看似勾勒出了“勞動關(guān)系—不完全勞動關(guān)系—民事關(guān)系”的“三分”制度結(jié)構(gòu)雛形,但是新制度的萌芽勢必伴隨著尚不成熟的配套措施以及尚待探索的本土化應(yīng)用,我國現(xiàn)階段是否做好準(zhǔn)備迎接這一變革也待時日觀察。

“‘不完全符合確立勞動關(guān)系情形’并不是一個成熟的法律概念”[1],但是新概念既已提出,只有在充分的理論支撐下才可使不完全勞動關(guān)系的運(yùn)用落到實(shí)處。厘清域外第三類勞動者制度的法律屬性并取其精華,再根據(jù)我國國情對癥下藥,緩解緊迫的新業(yè)態(tài)現(xiàn)實(shí)需要。筆者選取了德國、英國、意大利、加拿大和西班牙這幾個典型三分法國家作為研究對象,試圖探究該類國家面對相似難題的應(yīng)對措施。

二、域外對第三類勞動者法律屬性的認(rèn)定

(一)第三類勞動者隸屬于自雇傭范疇

在勞動三分法國家,第三類勞動者往往被納入自雇傭范疇,與傳統(tǒng)勞動者區(qū)分開來。典型國家如德國、意大利和西班牙。

德國是從屬性理論的起源國,類雇員作為“從屬性理論的副產(chǎn)品”[2],同樣源于德國。類雇員制度是為了保護(hù)那些不在工廠生產(chǎn)組織中勞動,卻有一定保護(hù)需求應(yīng)當(dāng)被視為在工廠工作的人而設(shè)立的。雖然《勞動法院法》對類雇員與合同相對方的爭議享有管轄權(quán),但是這并不代表類雇員具有勞動者的法律地位,相反,正是因?yàn)闊o法在實(shí)體法上為類雇員爭取到勞動者的平等地位,退而求其次在程序法上賦予其專門的救濟(jì)途徑。類雇員及其合同相對方之間也不是勞動關(guān)系,而是根據(jù)具體所屬的合同類型受相應(yīng)的法律規(guī)定調(diào)整,如承攬合同、特許經(jīng)營等。類雇員的誕生就意味著其是有別于勞動者的存在,要把一個帶有明顯特征的概念強(qiáng)行納入另一個概念,就像把一個方形木塊硬塞入圓形空格,總是格格不入的。據(jù)此,德國的類雇員制度形成了實(shí)體法上區(qū)別于勞動者、程序法上歸類于勞動糾紛的怪異景象。

意大利立法機(jī)構(gòu)在1973年將一些雇員保護(hù)措施擴(kuò)大到了一部分自雇傭勞動者,為準(zhǔn)從屬性勞動者的出現(xiàn)埋下了種子。意大利第533/1973號法案試圖將某些程序性保護(hù)擴(kuò)大到最弱勢的獨(dú)立承包商,由此產(chǎn)生了區(qū)別于勞動者的由一部分自雇傭勞動者組成的第三類勞動者,即準(zhǔn)從屬性勞動者,通常被稱為“持續(xù)協(xié)同的合作者”(continuous and coordinated collaborators)。此時的準(zhǔn)從屬性勞動者在法律屬性上屬于自雇傭勞動者,雖然獲得了一些保護(hù)措施,但是“這種權(quán)利的效果有限,并且基本上是程序性的”[3]661。鑒于此種有限保護(hù),企業(yè)發(fā)現(xiàn)雇傭準(zhǔn)從屬性勞動者有利可圖,比雇傭雇員劃算很多,第三類勞動者逐漸被用來掩蓋真正的雇傭關(guān)系,成為了企業(yè)套利的工具。直到2003年,立法機(jī)構(gòu)開始對上述不良現(xiàn)象進(jìn)行干預(yù)。通過將產(chǎn)假、病假和工人補(bǔ)償?shù)纫幌盗猩鐣Ｕ细＠麛U(kuò)展到準(zhǔn)從屬性勞動者,倒逼企業(yè)構(gòu)建雇傭關(guān)系。然而這一改革雖然體現(xiàn)了意大利立法機(jī)構(gòu)“解決這一復(fù)雜問題的意愿……但該法律并不像其支持者所期望的那樣成功”[4]。因?yàn)楸M管立法機(jī)構(gòu)努力保障準(zhǔn)從屬性勞動者的權(quán)利,但他們的總體權(quán)利和保護(hù)水平仍然低于雇員。2012年意大利再次改革,目的在于減少非典型合同的使用,并將“雇員”類別作為默認(rèn)的方式以抵制準(zhǔn)從屬性勞動的濫用。主要包括資助一些雇員福利、放寬解雇要求等一系列激勵措施,使得將工人歸類為雇員也成為一個對企業(yè)而言有利的選擇[3]665。然而該項(xiàng)措施卻走入了另一個極端——基本上回歸到了從屬性勞動和自治性勞動的二元區(qū)分。綜上所述,意大利的第三類勞動者在法律屬性上始終都是自治性勞動者,但其享有的權(quán)利經(jīng)過改革逐漸從程序性保護(hù)衍生到了一部分實(shí)體保護(hù)?？傮w上,意大利的經(jīng)驗(yàn)告訴我們,“第三類并不是解決分類不當(dāng)問題的靈丹妙藥,相反,這些變化給企業(yè)和工人都帶來了更多的不確定性”[3]666。

西班牙最初為自雇與雇傭的二分法國家。由于自雇傭勞動者類別常常被用來掩蓋真實(shí)的雇傭關(guān)系,工會于2002年提議擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)上具有依賴性的自雇傭勞動者的權(quán)利。2007年,立法機(jī)構(gòu)頒布了《自雇傭勞動者法規(guī)》(LETA),精心設(shè)計(jì)了第三類工人——經(jīng)濟(jì)依賴性自雇傭勞動者(TRADE)。TRADE享有一套超出自雇傭勞動者所享有的權(quán)利,例如,最低工資、年假、非法解雇時的權(quán)利、因家庭或健康原因的休假以及集體談判。從這一角度看似乎會讓人聯(lián)想到雇員,但是TRADE并不具有雇員的法律地位。首先體現(xiàn)為這一類別被規(guī)定在《自雇傭勞動者法規(guī)》中,其權(quán)利義務(wù)由該法規(guī)特別規(guī)定。其次,雖然TRADE享有高于自雇傭勞動者的權(quán)利,但是相比雇員的全套保護(hù),還是“比上不足”。并且,TRADE擁有自己的生產(chǎn)資料。然而,認(rèn)定TRADE要經(jīng)過異常繁瑣的程序要求,包括工人在訂立合同以及在社會行政機(jī)構(gòu)登記身份時,需向委托人披露其身份,并需向委托人和行政機(jī)構(gòu)披露任何會影響其身份變化的情形,而委托人需核實(shí)這些信息[5]86,這就導(dǎo)致實(shí)踐中極少數(shù)人能夠被認(rèn)定為TRADE。此次立法干預(yù)旨在保護(hù)處于“灰色地帶”或游走于自雇傭勞動者邊緣的工人,“鑒別自雇傭勞動者和TRADE的關(guān)鍵因素是法律規(guī)定的經(jīng)濟(jì)依賴門檻,即工人的收入至少有75%依賴于委托人”[3]672。由此我們可以看出,經(jīng)濟(jì)依賴性自雇傭勞動者實(shí)質(zhì)上是獨(dú)立勞動者中特殊的一部分,他們在經(jīng)濟(jì)上特別依賴于委托人,為了規(guī)避委托人的隨意調(diào)動和遣散,法律賦予了類似雇員的民事保護(hù)。

(二)第三類勞動者隸屬于勞動者范疇

筆者考察的這些國家中,只有加拿大明確將第三類勞動者劃歸入勞動者范疇。加拿大的第三類勞動者被稱為從屬承包商,屬于雇員范疇。提出這一概念的Harry Arthurs認(rèn)為,“法律對某些被排除在勞動關(guān)系范圍之外的工人不公平,這些工人的真正身份應(yīng)當(dāng)是‘從屬承包商’(Dependent Contractor),并且應(yīng)被納入雇員定義中,受到雇員保護(hù)”[3]653。Arthurs教授的學(xué)說對法律改革起到了非常大的推動作用,政府通過擴(kuò)大雇員概念,將從屬承包商引入法規(guī)。

從屬承包商隸屬于雇員范疇,是指無論是否受雇于雇傭合同,也無論是否提供從屬承包商擁有的工具、車輛、設(shè)備、機(jī)械、材料或任何其他物品,而為他人工作或服務(wù),以獲得報(bào)酬或獎勵的人,從屬承包商與其工作或服務(wù)的對象之間所構(gòu)成的條款和條件使該從屬承包商處于經(jīng)濟(jì)依賴的地位,并有義務(wù)為其工作或服務(wù)的對象履行職責(zé),兩者之間的關(guān)系更接近于雇員關(guān)系①。雖然在法律屬性上,從屬承包商被歸入了雇員領(lǐng)域,但其只針對集體勞動關(guān)系享有權(quán)利。

(三)第三類勞動者作為獨(dú)立范疇存在

英國對于第三類勞動者即工人的法律屬性的界定并不統(tǒng)一,但是近年來的觀點(diǎn)主要偏向于將其認(rèn)定為獨(dú)立的第三類勞動者。

英國勞動法體系的監(jiān)管源于雇傭合同,即1996年《就業(yè)權(quán)利法》第230(2)條②中的雇傭合同(contract of employment)。雇傭合同規(guī)制兩類勞動關(guān)系,一是雇主(employer)與雇員(employee),二是雇主與工人(worker),因此雇員和工人均屬于勞動者范疇。在勞動者范疇之外,個人工作者還可以自雇傭勞動者(self-employed)的身份存在,此即英國勞動體系內(nèi)的三分法。雇傭合同源于侵權(quán)法中的替代責(zé)任原則,雇主應(yīng)當(dāng)對雇員在雇傭過程中的行為負(fù)責(zé)[6]332。此類問題的基本出發(fā)點(diǎn)是“控制”,即雇主是否對另一方的工作有足夠的控制力。工人作為“雇傭/自雇”二分法之外的中間類型,它的出現(xiàn),“意圖就在于擴(kuò)大就業(yè)保護(hù)法規(guī)的影響范圍”[7]57,其以較弱的人格從屬性區(qū)別于雇員,又以較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)依賴性區(qū)別于自雇傭勞動者。工人的定義清楚地表明,就業(yè)保護(hù)是以親自履行為條件的,因此這種關(guān)系在性質(zhì)上更接近于雇傭而不是自雇。工人所享有的勞動權(quán)益主要規(guī)定在《國家最低工資法》和《工作時間條例》,據(jù)此,工人享有最低工資、帶薪年假、病假、連續(xù)休息等與工資和工時相關(guān)的權(quán)利。

關(guān)于工人的法律屬性,存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,工人與雇員并沒有種類上的不同,二者只是在對雇主依賴程度上具有區(qū)別。“工人……將雇員的概念包括在內(nèi),同時又包括自雇者概念的一部分。”[8]“‘雇員’依賴于雇主,而‘工人’必須表現(xiàn)出完全相同的特征,只是程度較輕?！盵7]60這樣的分類排除了真正獨(dú)立的自雇者,但包含傳統(tǒng)定義的雇員和具有經(jīng)濟(jì)依賴的個人工作者。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,工人的界定與雇員的界定是兩個完全不同的問題,這兩者的差異在類型上而非程度上。近年來,第二種觀點(diǎn)廣受好評。該觀點(diǎn)拒絕援引雇員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來界定工人,以期放松標(biāo)準(zhǔn)來擴(kuò)大工人的范圍。

筆者以為,英國法院對工人概念態(tài)度的轉(zhuǎn)變,正是新業(yè)態(tài)用工的特殊性和復(fù)雜性的體現(xiàn)之一。在此之前,工人概念所規(guī)制的用工模式較為單一,與雇員的主要差異體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)依賴性這一點(diǎn)上,因此適用雇員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并對經(jīng)濟(jì)依賴性進(jìn)行程度上的區(qū)分,尚可以定分止?fàn)?。但是隨著共享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,衍生出了各種網(wǎng)約平臺用工形式,模式并不完全一致,平臺與勞動者之間的各種合同條款也存在諸多差異,形式上與雇員相差甚遠(yuǎn),繼續(xù)將二者認(rèn)定為同一類別將顯得非常牽強(qiáng)。但是這種平臺用工形式同樣需要法律保護(hù),因此,通過將工人解釋為區(qū)別于雇員的第三類勞動者,為擴(kuò)大工人概念進(jìn)行鋪墊。

(四)三分法國家對新業(yè)態(tài)從業(yè)者的法律屬性定位

在梳理前述國家第三類勞動者制度后,筆者進(jìn)一步考察了這些國家在平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展后出現(xiàn)的新業(yè)態(tài)從業(yè)者法律屬性的認(rèn)定,發(fā)現(xiàn)前述國家?guī)缀醵荚谛聵I(yè)態(tài)從業(yè)者的法律身份問題上存在過糾結(jié)和轉(zhuǎn)變,且都處在摸索階段。具體可分為以下三類傾向:傾向認(rèn)定為雇員、傾向認(rèn)定為第三類勞動者以及尚無明顯傾向。

西班牙傾向于將新業(yè)態(tài)從業(yè)者認(rèn)定為雇員。雖然西班牙遵循羅馬法傳統(tǒng),但是判例同樣發(fā)揮重要作用。西班牙社會法院就前五次相關(guān)案件進(jìn)行裁判時,三次判決相關(guān)從業(yè)者為雇員,兩次認(rèn)定為自雇傭勞動者③。這種情況在2019年發(fā)生了轉(zhuǎn)變,由于在一些有影響力的案件中④,從業(yè)者被界定為雇員,因而新業(yè)態(tài)從業(yè)者逐漸穩(wěn)定了雇員的法律定位?？上У氖?目前為止,最高院尚未就平臺工作作出過判例,多數(shù)案件停留在一審過程中。因此上述判決結(jié)論“距離觸發(fā)具有法律約束力的案例法的構(gòu)建”[9]還有一段距離。

英國和德國都有將新業(yè)態(tài)從業(yè)者認(rèn)定為第三類勞動者的傾向。英國相關(guān)從業(yè)者的身份地位不甚明晰。有學(xué)者指出,“當(dāng)前的分類法和法律理解并不適合新興的工作實(shí)踐”[6]335,“雖然現(xiàn)有的法律框架運(yùn)行得不錯,但是需要對個人和雇員的分類進(jìn)行更精準(zhǔn)的調(diào)整以反映新興的商業(yè)模式”[10]32。也有學(xué)者認(rèn)為“許多參與零工經(jīng)濟(jì)的人是當(dāng)今框架下的工人”[10]36。由于立法者尚未對平臺工作創(chuàng)建新的勞動類別,因此必須在這種新的背景下重新理解勞動法的分類。根據(jù)最近英國法院的相關(guān)判決,基于網(wǎng)約平臺與工作者之間工作合同的具體分析,傾向于將平臺工作者認(rèn)定為英國勞動法界定的工人。在著名的優(yōu)步案中,法官主要從優(yōu)步公司的業(yè)務(wù)與身份、司機(jī)的工作時間、雙方協(xié)議性質(zhì)進(jìn)行考量,認(rèn)定優(yōu)步司機(jī)是其工人,而不是個體戶,意味著相類似的平臺用工模式有了判例指引,為新業(yè)態(tài)從業(yè)者的工人身份認(rèn)定打開了大門。在德國,平臺從業(yè)者提供的是經(jīng)營性勞動,勞動過程帶有顯著的個人性質(zhì),并不直接參與市場競爭,平臺勞動報(bào)酬是其主要生活來源,由此可見平臺從業(yè)者一方面對其提供的勞動具有自主控制性,另一方面對互聯(lián)網(wǎng)平臺具有經(jīng)濟(jì)從屬性,符合類雇員的構(gòu)成條件。由于類雇員制度體系的存在,德國在面對平臺用工模式時只需進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整,就能夠?qū)ζ脚_用工關(guān)系進(jìn)行規(guī)制,正如有學(xué)者所說:“在現(xiàn)代信息技術(shù)各種可能性的背景下,家庭勞動及其法律規(guī)則獲得了很大的現(xiàn)實(shí)性和吸引力”[11]。

意大利和加拿大就新業(yè)態(tài)從業(yè)者的法律屬性問題還未體現(xiàn)出明顯傾向。在加拿大,圍繞平臺展開的勞工問題尚未有法院審理。意大利關(guān)于平臺從業(yè)者的身份問題仍處于拉扯狀態(tài)。首先,平臺公司始終拒絕討論旗下工作者的身份問題,關(guān)于將送餐勞動者歸入準(zhǔn)從屬性勞動者的提案也被撤銷。其次,學(xué)術(shù)界缺少了跨學(xué)科研究,目前呈現(xiàn)出了勞動法學(xué)者和民法或競爭法等其他領(lǐng)域的學(xué)者兩派觀點(diǎn)。不同領(lǐng)域的研究者追求的目標(biāo)各不相同,“勞動法學(xué)者熱衷于為平臺工作者提供某些形式的保護(hù),民法和競爭法學(xué)者則希望促進(jìn)平臺市場的進(jìn)一步發(fā)展,為勞務(wù)供應(yīng)掃清法律障礙”[12]97。再次,基于意大利本身的法律環(huán)境,準(zhǔn)從屬性勞動者的概念并未得到很好的應(yīng)用,況且不同類別的勞動者包括自雇者都適用一些反歧視、孕產(chǎn)、育兒、養(yǎng)老金、失業(yè)救濟(jì)和針對工傷事故的社會保險(xiǎn)的保護(hù)措施[12]98,不管歸入何種類別,都可以獲得一定程度的勞動者保護(hù),因此是重新解讀雇傭概念問題,還是最大限度利用現(xiàn)有法律體系,這是一個問題。

在新業(yè)態(tài)問題上,從業(yè)者并不是自然而然就被歸入第三類勞動者范疇的,目前僅有英國和德國較為明確地以第三類勞動者身份認(rèn)定該部分從業(yè)者。筆者以為,身份定位的糾結(jié)一方面是因?yàn)榈谌悇趧诱咧贫缺旧泶嬖谶m用困境,難以滿足現(xiàn)階段新業(yè)態(tài)從業(yè)者迫切的勞動保護(hù)需求;另一方面,各界都意識到將從業(yè)者放置于市場中使其風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)是不公平的,但是若對其賦予全部勞動者保護(hù)則會引起用工方的強(qiáng)烈反對,是不現(xiàn)實(shí)的?，F(xiàn)有的三條路徑似乎都不能很好地解決問題。

三、域外第三類勞動者制度的反思及經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

(一)新業(yè)態(tài)下域外第三類勞動者制度的實(shí)施困境

上述國家的第三條道路探索均早于平臺經(jīng)濟(jì)的誕生,有其發(fā)展的特有土壤,不過同樣都是為了應(yīng)對雇員身份的二元桎梏所帶來的覆蓋不足?！案鲊谌悇趧诱咧贫鹊膭?chuàng)設(shè),是以一種類型化的路徑,向無法被(完全)歸類為雇員和自雇傭勞動者的勞動者群體,提供或擴(kuò)展勞動保護(hù)。”[5]88通過上述研究我們可以發(fā)現(xiàn),適用第三類勞動者制度的國家,在制度的規(guī)則設(shè)計(jì)與理論支撐上仍舊存在諸多困難和爭議,以至于在附加新業(yè)態(tài)這一復(fù)雜因素后,大部分國家依舊以傳統(tǒng)的二元劃分作為解決思路,即使是三分法國家,也并未視第三條道路作為解決問題的良方,各方都采取了謹(jǐn)慎態(tài)度。

第三類勞動者制度現(xiàn)有以下困境難以克服:(1)概念的模糊性?！敖?jīng)濟(jì)依賴性”是第三類勞動者具有的統(tǒng)一特征,至于如何界定經(jīng)濟(jì)上的依賴,則各有不同。意大利對此規(guī)定得最為詳細(xì),但是復(fù)雜的規(guī)則也導(dǎo)致了制度的“棄用”;規(guī)定簡單又容易缺乏針對性,從而出現(xiàn)立法的漏洞需要靠司法指導(dǎo)糾正的局面;(2)成為企業(yè)套利的工具。中間類別的創(chuàng)設(shè)試圖在兩極分類中尋求一個平衡點(diǎn),但現(xiàn)實(shí)卻是被企業(yè)用來當(dāng)做規(guī)避雇傭關(guān)系的黑洞,吸納了各類傳統(tǒng)雇傭關(guān)系的雇員,成為了雇員的低成本替代品。非但沒能解決非雇員的勞動保護(hù)問題,反倒對傳統(tǒng)雇員制造了更多麻煩;(3)權(quán)利設(shè)計(jì)的復(fù)雜性。各國賦予中間類別勞動者的權(quán)利各異,有的僅是程序性權(quán)利,有的與勞動保護(hù)相差不大。至于所賦權(quán)利是否是第三類勞動者真正需要的,卻鮮有人關(guān)注。究竟何種權(quán)利是工人們真正迫切需要的,何種權(quán)利可以免除以減輕企業(yè)負(fù)累,值得進(jìn)一步關(guān)注。

(二)域外第三類勞動者制度的可借鑒處

域外各國在保障第三類勞動者路徑選擇上著眼點(diǎn)和角度不同,因而法律屬性認(rèn)定有所不同,但是仍存在諸多共通點(diǎn)。第三類勞動者制度存在上述實(shí)施困境的同時,從其發(fā)展來看仍有可供借鑒之處。

1.第三類勞動者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

第三類勞動者的認(rèn)定,是該話題下亟需解決的關(guān)鍵問題,任何制度首先應(yīng)當(dāng)確定其適用對象。從前述研究可知,經(jīng)濟(jì)依賴性是三分法國家普遍選擇的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一。雖然“經(jīng)濟(jì)依賴性”本身存在認(rèn)定困難的窘境,但是一致認(rèn)可的是,正是出于經(jīng)濟(jì)上的依賴,導(dǎo)致第三類勞動者應(yīng)當(dāng)被傾斜保護(hù)。經(jīng)濟(jì)依賴的特征導(dǎo)致第三類勞動者與傳統(tǒng)勞動者具有兩方面的相似性:第一,企業(yè)事實(shí)上對該類勞動者的工作過程有著較強(qiáng)的控制,通過信息化等手段實(shí)現(xiàn)對其工作的監(jiān)督;第二,該類勞動者事實(shí)上融入公司的生產(chǎn)組織結(jié)構(gòu)中,例如,其需要在工作過程中使用公司的商標(biāo)和名稱[13]。對于該群體而言,若將其完全排除在勞動法保護(hù)范圍之外,將使其獨(dú)自面對市場風(fēng)險(xiǎn),這不僅對第三類勞動者不公平,對企業(yè)也是一種放縱,因此,以經(jīng)濟(jì)依賴性作為認(rèn)為第三類勞動者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有合理性。

2.不同類型勞動者區(qū)別保護(hù)的思路

如下表所示,第三類勞動者的法律屬性可分為三類,德國、意大利和西班牙將其定位為自治性勞動者,英國近年來傾向于為工人設(shè)立一個單獨(dú)類別,僅有加拿大視其為雇員,但也僅此而已,并未將所有雇員保護(hù)給予從屬承包商,僅僅是賦予了集體勞權(quán)。并非將第三類勞動者劃歸入某一法律屬性后,就自然而然獲得了該屬性下所有的法律保護(hù),這種法律保護(hù)仍舊需要通過實(shí)證調(diào)研與分析后,將最迫切和基礎(chǔ)的權(quán)利率先交到第三類勞動者手中。我們對法律屬性的研究,主要目的在于為勞動權(quán)利的賦予找到合理且正當(dāng)?shù)穆窂?。說到底,對從業(yè)者而言,勞動者、第三類勞動者亦或是自雇傭勞動者的稱呼他們并不在乎,關(guān)鍵在于到手權(quán)利的多少。雖然前述國家對第三類勞動者的勞動保障內(nèi)容難以找到統(tǒng)一點(diǎn),但是這種將勞動者、第三類勞動者和自雇傭勞動者區(qū)別保護(hù)的思路是一致的。對勞動者進(jìn)行全面勞動保護(hù),對自雇傭勞動者進(jìn)行民事平等保護(hù),對第三類勞動者進(jìn)行部分勞動保護(hù),至于第三類勞動者需要哪些權(quán)利保護(hù),是需要深入研究的大課題,并非本文所能覆蓋。

表1 各國第三類勞動者的法律屬性與所享權(quán)利表

3.實(shí)體保護(hù)與程序保護(hù)兼顧的保護(hù)路徑

從權(quán)利類型來看,上述三分法國家雖然在實(shí)體權(quán)利賦予方面各有不同,但是幾乎都將程序性權(quán)利給到了勞動者。尤其是德國,第三類勞動者僅在程序法上受到特殊保護(hù)。實(shí)體保護(hù)通過具體的權(quán)利,直接明確地給予勞動者保護(hù);而程序保護(hù)則在糾紛產(chǎn)生時,間接維護(hù)勞動者利益。“實(shí)體性權(quán)利是目的,程序性權(quán)利是手段,后者服務(wù)于前者?！盵14]即使作為目的的實(shí)體性權(quán)利尚處于探究中,但是成型的、明確的程序性權(quán)利卻是可以率先明確的,為遭遇糾紛的勞動者提供些許便利。因此程序性保護(hù)對第三類勞動者同樣重要且必要。

四、我國不完全勞動關(guān)系制度

有學(xué)者指出,現(xiàn)階段我國引入第三類主體,“會使整個勞動法面臨概念和體系的變化”[15],這對于勞動法理論和實(shí)踐均不成熟的我國而言,將帶來諸多問題和挑戰(zhàn)。但現(xiàn)實(shí)是,我國已經(jīng)提出了“不完全勞動關(guān)系”這一概念,在挑戰(zhàn)面前,當(dāng)下應(yīng)該解決的是如何將新生概念融入我們的法律體系以及應(yīng)該如何設(shè)計(jì)適配制度以最大化保護(hù)該類群體。因此,筆者提出以下建議。

(一)以經(jīng)濟(jì)依賴性作為不完全勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一

《指導(dǎo)意見》將不完全勞動關(guān)系定義為“不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理的”,以“勞動管理”為主要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是“勞動管理”本身也屬于模糊詞匯,實(shí)踐中就此產(chǎn)生的矛盾頗多。筆者通過檢索外賣騎手的案例,發(fā)現(xiàn)司法裁判中往往根據(jù)以下幾個要素認(rèn)定“勞動管理”⑤:第一,企業(yè)對勞動者的工作時間是否有要求。此種要求包括固定工作時間、早中晚排班、設(shè)置每日最低工作時長以及對工作時間進(jìn)行考核;第二,企業(yè)是否對勞動者安排工作任務(wù)。表現(xiàn)為勞動者是否有權(quán)拒絕企業(yè)安排的工作任務(wù),能否自主安排工作;第三,勞動者的外形管理是否受約束。主要體現(xiàn)為公司是否為勞動者配備了統(tǒng)一的工作服裝、配送箱、工作牌等體現(xiàn)公司標(biāo)識的裝備;第四,公司是否對勞動者進(jìn)行考勤管理;第五,公司是否對勞動者進(jìn)行獎懲管理。例如,設(shè)置滿勤獎,對超時配送、拒絕配送的罰款。在裁判中,法官往往通過對上述要素的綜合判斷來確定勞動管理的認(rèn)定,其中自由裁量空間很大。因而同案不同判也是常見現(xiàn)象。

“勞動管理”是用人單位指示命令權(quán)的體現(xiàn),而指示命令權(quán)是“人格上從屬性之重要特征”[16],也就是說《指導(dǎo)意見》試圖以人格從屬性界定不完全勞動關(guān)系,其實(shí)質(zhì)還是勞動關(guān)系的衍生認(rèn)定。筆者認(rèn)為,《指導(dǎo)意見》中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的最大難點(diǎn)在于難以將不完全勞動關(guān)系與勞動關(guān)系區(qū)別開來。實(shí)踐中倘若滿足上述“勞動管理”要素,那么幾乎可以將該從業(yè)者認(rèn)定為勞動法體系下的勞動者,此時不完全勞動關(guān)系的提出似乎失去了意義。而經(jīng)濟(jì)依賴性則是從另一角度對不完全勞動關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定,這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)同樣具有合理性,并且可以跳脫出傳統(tǒng)勞動法認(rèn)定的桎梏。最關(guān)鍵的是經(jīng)濟(jì)依賴性作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有可操作性強(qiáng)的特點(diǎn)。勞動者的收入是具體、可量化的,且在網(wǎng)絡(luò)支付普及的今天,追蹤支付主體也是輕而易舉。因此筆者以為,將經(jīng)濟(jì)依賴性作為認(rèn)定不完全勞動關(guān)系的要素,同時適度兼顧勞動管理要素,例如,在構(gòu)成經(jīng)濟(jì)依賴的同時,滿足一部分前述勞動管理要素即可,而不需要全部具備,對勞動管理進(jìn)行弱化認(rèn)定,當(dāng)然也要注意合理確定構(gòu)成經(jīng)濟(jì)依賴性的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

(二)以分層保護(hù)作為不完全勞動關(guān)系權(quán)益保障的設(shè)計(jì)思路

有學(xué)者指出《指導(dǎo)意見》中對不完全勞動關(guān)系的描述存在自我矛盾之處,原文對此的完整表述為“不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理的,指導(dǎo)企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議,合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務(wù)”。首先,“企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理”是確認(rèn)勞動關(guān)系的構(gòu)成要件之一,既然如此,“無論采用何種法律解釋方法,也很難將‘企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理’解釋為民事行為”[17]。其次,若直接將其劃定為勞動關(guān)系,又有“不完全”這一前綴予以明確束縛,限制了勞動關(guān)系的認(rèn)定。顯然,現(xiàn)有法律體系是按照二分法進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的,在這樣的法律框架下,并不能容納不完全勞動關(guān)系這一法律概念,更沒有支撐勞動關(guān)系和民事關(guān)系之外的第三種狀態(tài)的法律程序體系。在我國當(dāng)前的法律體系之下,之所以糾結(jié)于不完全勞動關(guān)系的法律屬性,是因?yàn)闇?zhǔn)確地定位后才能明確對其的保護(hù)程度。但是正如英國一般,即便是在三分法下,新業(yè)態(tài)從業(yè)者的身份定位依舊成了難題,需要對工人概念重新解釋來滿足新型用工模式的適用。因此,筆者以為,可以嘗試跳脫出法律屬性視角,從權(quán)利視角審視不完全勞動關(guān)系,不要被勞動者或是個體勞動者的身份所制約。

沈建峰教授指出,不完全勞動關(guān)系是類型而非概念,概念在于區(qū)分,給出“是或者不是”;類型在于聯(lián)通,適應(yīng)于多樣化現(xiàn)實(shí)的“或多或少”[18]。從類型角度出發(fā),以類型做區(qū)分,目的是對具有相同特征、同等需求的一類群體提供相似保護(hù),這種保護(hù)是彈性的、流動性的。打造一個具有不同保護(hù)水平、不同保護(hù)層級的勞動保護(hù)體系,勞動法不應(yīng)只對勞動合同有效。以勞動保護(hù)和民事保護(hù)為兩極,不完全勞動關(guān)系在兩極之中抓取適合于這一類型的勞動權(quán)利,形成兩極之中具有典型代表性一個類型,并且在這兩極之中還可以存在其他具有典型性的獨(dú)立用工形式,最終達(dá)成對不同類型的用工模式分層保護(hù)的效果。

(三)實(shí)體性保護(hù)與程序性保護(hù)兼顧

現(xiàn)階段,各方面對于不完全勞動關(guān)系的權(quán)益保護(hù)探討激烈,其中主要圍繞勞動權(quán)利的賦予展開,正如前文所言,域外三分法國家對第三類勞動者的權(quán)利保護(hù)各不相同,但是求同存異后發(fā)現(xiàn),程序性權(quán)利的重要性是公認(rèn)的。

我國勞動者實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)程序包括勞動監(jiān)察程序和勞動爭議處理程序。勞動監(jiān)察程序是由勞動行政部門代表國家對不履行勞動基準(zhǔn)義務(wù)的用人單位進(jìn)行檢查、糾舉并給予懲罰,強(qiáng)制其履行法定義務(wù)。但是勞動監(jiān)察現(xiàn)狀并不樂觀,“勞動行政部門并不總是主動實(shí)施勞動監(jiān)察,很多時候是應(yīng)勞動者的請求而為之”[19]。因此筆者以為,可以強(qiáng)化勞動監(jiān)察,通過拓展監(jiān)察力量,主動高頻地實(shí)施勞動監(jiān)察,給企業(yè)予以威懾,降低其利用不完全勞動關(guān)系套利的可能性。勞動爭議處理程序主要有勞動爭議調(diào)解和勞動仲裁,選擇勞動仲裁往往會出現(xiàn)“費(fèi)時費(fèi)力、曠日持久而常常無所收獲的結(jié)果”[20],對不完全勞動關(guān)系而言,爭議解決的低成本方式為調(diào)解,故建立健全勞動爭議“大調(diào)解”格局顯得尤為重要。要完成如此復(fù)雜艱巨的任務(wù),需要公權(quán)力介入在調(diào)解中擔(dān)任具有公信力的主持人角色,促進(jìn)調(diào)解的順利進(jìn)行,充分發(fā)揮調(diào)解機(jī)制穩(wěn)定雙方關(guān)系、化解激烈沖突的作用。

注釋:

① 加拿大《勞動關(guān)系法》在開篇的定義部分對“從屬承包商”的概念和性質(zhì)進(jìn)行了闡述。

② 英國《就業(yè)權(quán)利法》第230(2)條的原文為:“In this Act ‘contract of employment’ means a contract of service or apprenticeship, whether express or implied, and (if it is express) whether oral or in writing”。

③ 其中認(rèn)定為雇員的判決分別由巴倫西亞社會法院、巴塞羅那社會法院和馬德里社會法院作出;認(rèn)定為自雇傭勞動者的判決由馬德里社會法院作出。

④ 2019年7月23日,馬德里社會法庭作出裁決,宣布戶戶送平臺(Deliveroo)是約500名騎手的真正雇主。此案發(fā)生一個月以前,巴倫西亞社會法院也作出了類似的裁決,影響到同一平臺的97名騎手。

⑤ 筆者于2022年3月29日以“外賣騎手”為關(guān)鍵詞,案由為“確定勞動關(guān)系糾紛”,地域?yàn)椤敖K省”,共檢索出27篇判決書,進(jìn)而總結(jié)整理所得。