“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律治理研究

孟書宏，劉知玲，周 雨

（北京師范大學，北京 100091）

0 前 言

隨著平臺經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)、算法等技術進行定價和決策，與之相伴而生的是諸如“大數(shù)據(jù)殺熟”等新的社會問題?！按髷?shù)據(jù)殺熟”對廣大消費者來說早已不再是一個陌生的詞匯，2022年3 月，北京市消協(xié)發(fā)布的調(diào)查結(jié)果顯示，86.91%的受訪者認為自己有過被“大數(shù)據(jù)殺熟”的經(jīng)歷。

“大數(shù)據(jù)殺熟”可能帶來眾多危害。首先，其以獲取大量消費者信息為基礎，可能侵害消費者的個人信息權，比如收集信息未經(jīng)消費者同意、將個人信息用于差別定價超出授權范圍等。其次，“大數(shù)據(jù)殺熟”還可能侵害消費者的知情權、選擇權和公平交易權。經(jīng)營者為了一己私利，一般不會告知消費者自己的差別定價策略，其利用自身的技術優(yōu)勢筑起了高高的信息壁壘，雙方信息嚴重不對等，由此建立的合同很可能違反消費者真實的意思表示；而如果消費者對經(jīng)營者的差別定價知情，很可能轉(zhuǎn)向其他商家。再者，“大數(shù)據(jù)殺熟”還可能破壞正常的市場競爭秩序、影響市場透明度。具體而言，其可能使企業(yè)無需提升產(chǎn)品質(zhì)量就能獲得較大收益，從而抑制企業(yè)創(chuàng)新產(chǎn)品的積極性，甚至可能增加新的市場主體的進入成本。除此之外，“大數(shù)據(jù)殺熟”違背了誠信經(jīng)營原則，容易導致隔閡，誘發(fā)消費者對市場定價機制、經(jīng)營者的不信任，甚至對新的技術手段產(chǎn)生抗拒和抵觸。

總覽學界現(xiàn)有研究，一方面，學者們對“大數(shù)據(jù)殺熟”的范圍界定、處理態(tài)度、規(guī)制路徑等均有爭議；另一方面，很多研究也缺乏與實踐更進一步的結(jié)合，鮮有討論“大數(shù)據(jù)殺熟”中平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者的關系、現(xiàn)有法律規(guī)范競合等問題。本文將結(jié)合實證研究成果，首先明確“大數(shù)據(jù)殺熟”的界定和實施主體，分別總結(jié)立法、執(zhí)法和司法方面的治理困境，進而就如何完善“大數(shù)據(jù)殺熟”的治理體系提出建議。

1 “大數(shù)據(jù)殺熟”的界定

“大數(shù)據(jù)殺熟”是日常生活中的流行表述，并非專業(yè)術語。其具體表現(xiàn)形式除了“宰熟客”之外，還可能存在對會員、高消費人群、消費偏好強的用戶收取更高價格的情況，甚至對價格不敏感的新用戶也會受到影響，因而僅將“大數(shù)據(jù)殺熟”限定為“宰熟客”未免狹窄。此外，還有學者將個性化推薦也納入進來，但個性化推薦一般僅從推薦的角度對消費者進行購買暗示，并不必然產(chǎn)生價格問題，與“大數(shù)據(jù)殺熟”在技術原理、法律性質(zhì)等方面存在種種差別，不宜一同討論。

綜上，“大數(shù)據(jù)殺熟”是指經(jīng)營者在收集用戶的個人信息后，通過算法計算出其消費偏好、交易習慣、價格敏感度、消費忠誠度、消費能力、支付意愿等特征而對不同消費者進行畫像，實施差別定價，以此盡可能多地奪取“消費者剩余”，實現(xiàn)私利最大化的行為。其包含直接和間接定價差異兩種形式，前者是針對不同的消費者出示的價格不同；后者則是標價相同，但是給予不合理和不公平的優(yōu)惠政策，如優(yōu)惠券、返現(xiàn)、折扣等，最終達到實質(zhì)上的差別定價。

至于“大數(shù)據(jù)殺熟”的實施主體，雖然現(xiàn)有的學界研究和媒體報道絕大部分都表述為“由平臺實施”，但課題組認為平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者可能存在共謀，或者至少對彼此的差異化定價策略知情?！按髷?shù)據(jù)殺熟”所依托的雙邊平臺為消費者和商家實現(xiàn)更廣泛的聯(lián)系提供了條件。平臺內(nèi)經(jīng)營者作為與消費者直接達成交易的角色，對于這種定價策略理應知情甚至可能參與其中，應當一并作為治理對象考慮。“大數(shù)據(jù)殺熟”的主要流程如圖1 所示。

圖1 “大數(shù)據(jù)殺熟”的主要流程

2 “大數(shù)據(jù)殺熟”的治理困境

目前治理“大數(shù)據(jù)殺熟”在立法、執(zhí)法和司法三方面均存在一定問題。

2.1 立法困境：法律規(guī)范競合，關鍵概念模糊

現(xiàn)有的很多法律及其配套法規(guī)、規(guī)章等都實質(zhì)上對“大數(shù)據(jù)殺熟”進行了規(guī)制，造成了法律規(guī)范的競合。課題組將其劃分為了反壟斷法、價格法、個人信息保護法和反不正當競爭法體系。

2.1.1 反壟斷法體系

在反壟斷法體系中，《反壟斷法》第十七條第六項、《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十九條和第二十條、《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第十七條的表述基本均為“具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，不得對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”，可見“大數(shù)據(jù)殺熟”可能成為一種濫用市場支配地位的行為。其中《暫行規(guī)定》和《指南》在“條件相同”“正當理由”以及差別待遇的實施路徑上相較于《反壟斷法》進行了細化，是其更新和補充，有利于提高可操作性。

但是，反壟斷法體系的規(guī)范仍存在以下局限。其一，無法規(guī)制所有的“大數(shù)據(jù)殺熟”。隨著算法技術的發(fā)展，經(jīng)營者實施“殺熟”并非必須達到市場支配地位，只要具備相應的技術條件即可。其二，一些關鍵概念仍不夠清晰。雖然《暫行規(guī)定》和《指南》對于“正當理由”規(guī)定得更為具體，但何謂“正當?shù)慕灰琢晳T和行業(yè)慣例”“在合理期限內(nèi)”，包括兜底條款都存在較大解釋空間，很可能導致實踐中難以操作，或者被經(jīng)營者作為抗辯理由濫用。

2.1.2 個人信息保護法體系

在個人信息保護法體系中，《個人信息保護法》第二十四條第一款和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法推薦管理規(guī)定》第二十一條的有關表述大體均為“不得在交易價格等交易條件上實施不合理的差別待遇”?？梢钥闯觥按髷?shù)據(jù)殺熟”可能既是一種濫用個人信息的行為，又是一種違法的算法推薦行為。

該體系的規(guī)定也存在關鍵概念不夠清晰的問題，如具體哪些因素屬于“交易條件”，何種程度為“不合理”，還有待后續(xù)解釋和完善。

2.1.3 價格法體系

在價格法體系中，只有《價格違法行為行政處罰規(guī)定（修訂征求意見稿）》第十三條第一項有對本文探討的“大數(shù)據(jù)殺熟”的直接規(guī)定，其表述為“對同一商品或服務在同等交易條件下設置不同價格”?？梢姟按髷?shù)據(jù)殺熟”構(gòu)成新業(yè)態(tài)中的價格違法行為。同時課題組建議將規(guī)制的對象擴展到平臺內(nèi)經(jīng)營者，因其也可能成為“殺熟”的主體。

2.1.4 反不正當競爭法體系

在反不正當競爭法體系中，也只有《禁止網(wǎng)絡不正當競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》涉及相關內(nèi)容。該規(guī)定第二十一條的表述為“對交易條件相同的交易相對方不合理地提供不同的交易信息”，而交易價格顯然應包含在“交易信息”內(nèi)。由此可見，“大數(shù)據(jù)殺熟”還可能構(gòu)成網(wǎng)絡不正當競爭行為。

從上述法律規(guī)范可見，近年來“大數(shù)據(jù)殺熟”問題受到重視，相關立法對其從各個角度進行了規(guī)制。目前治理“大數(shù)據(jù)殺熟”的問題并非無法可依，而是立法供給太多，造成了法律規(guī)范的競合，并且各個具體的規(guī)范也可能存在一定局限性，尤其對認定經(jīng)營者差別定價違法性起關鍵作用的概念缺乏進一步的解釋，如“正當?shù)慕灰琢晳T和行業(yè)慣例”“在合理期限內(nèi)”“不合理的差別待遇”“正當營銷策略”等等，這既是立法方面的問題，也會給實踐適用帶來難題。

2.2 執(zhí)法困境：機構(gòu)職能沖突，認定難度較大

如前所述，立法的不足正是導致執(zhí)法困境的重要原因之一?，F(xiàn)有的各類規(guī)定涉及多方執(zhí)法主體：反壟斷執(zhí)法機構(gòu)、履行個人信息保護職責的部門、價格監(jiān)督機構(gòu)等，有可能造成多頭執(zhí)法或競相回避的尷尬情況。因此如何劃清各部門之間的權力界限，形成法律間的協(xié)同效應，成為“大數(shù)據(jù)殺熟”治理的關鍵。

此外，執(zhí)法機關無論是接受消費者的舉報投訴還是主動監(jiān)管，都面臨證明和認定“大數(shù)據(jù)殺熟”的困難?！按髷?shù)據(jù)殺熟”具有復雜性和隱蔽性，其通過算法實施，具有“黑箱”的特征，對其認定和治理需要各領域的專業(yè)人才和先進的技術手段。此外，由于平臺上的價格受多重因素影響，如何將“大數(shù)據(jù)殺熟”與合理的優(yōu)惠或正常的價格波動區(qū)分開來，也給認定造成阻礙。

2.3 司法困境：舉證難度較高，配套制度缺乏

目前，關于“大數(shù)據(jù)殺熟”的司法實踐較為缺乏，截至2022 年5 月，在國內(nèi)公開的案件中，僅有一例“胡女士訴攜程案”獲得了賠償，但法院僅認定平臺存在價格欺詐和不當處理個人信息的行為，并表示平臺應承擔起打消消費者有關“大數(shù)據(jù)殺熟”的疑慮的責任，未明確論證其是否實施了“大數(shù)據(jù)殺熟”。由此看出法院在認定“大數(shù)據(jù)殺熟”時，也存在一定困難。在此之前，還有“劉某訴三快案”和“鄭某訴攜程案”在判決書中明確提到了“大數(shù)據(jù)殺熟”，但均以原告因證據(jù)不足、無法證明交易條件相同而被駁回訴訟請求告終。法院均表示，價格差的出現(xiàn)受到時間間隔的影響，不能因價格隨時間動態(tài)波動就認為存在“大數(shù)據(jù)殺熟”?？梢娭卫怼按髷?shù)據(jù)殺熟”在司法領域的難題主要是消費者舉證難的維權困境。

經(jīng)過課題組的問卷調(diào)查佐證，消費者并非維權意識不夠，放棄維權只是在衡量維權成本和可能效果后的理性選擇。市場需求變化導致價格實時變動，具有易逝性，且可能存在定價標準不一的問題，加大了取證、舉證難度。因此，司法方面應采取更多的配套制度和措施，降低消費者取證和舉證難度，鼓勵其運用法律武器主動維護自身的合法權利。

總之，治理“大數(shù)據(jù)殺熟”在立法、執(zhí)法和司法方面都存在一定的問題和困境，且這些問題彼此交織、相互影響。應當綜合考慮現(xiàn)實情況，從各方面完善“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律治理體系。

3 完善“大數(shù)據(jù)殺熟”法律治理體系的建議

在上述治理困境的基礎上，課題組認為治理“大數(shù)據(jù)殺熟”應重點關注以下幾個方面。

3.1 立法層面：更新權利內(nèi)涵，解釋關鍵概念

3.1.1 更新消費者知情權、公平交易權的內(nèi)涵

首先，不論具體何種情形，都應當保障消費者對差別定價這一事實本身的知情權，由此消費者可以“用腳投票”決定其命運。這既是對消費者基本權利的保障，又可以成為彌補法律滯后性的一種手段。雖然有學者質(zhì)疑根據(jù)《消保法》，定價方式并沒有被包含在知情權的內(nèi)容當中，但是出于保護消費者的目的，可以通過廣義解釋，將定價策略解釋為與價格有關的情況。一方面法律明確要求經(jīng)營者若實施了差別定價，應以顯著的方式告知消費者并說明定價依據(jù)；另一方面，消費者有權要求經(jīng)營者提供合理解釋。需要注意的是，算法可以作為商業(yè)秘密保護，為平衡消費者權利和經(jīng)營者利益，經(jīng)營者只負有最基本的解釋義務。

對于消費者的公平交易權，也有學者提出質(zhì)疑，認為在“大數(shù)據(jù)殺熟”中，談不上價格不合理，經(jīng)營者也沒有強制交易。對此課題組認為，第一，應當將這種歧視性的定價方式視為價格不合理的情形；第二，經(jīng)營者強制交易的本質(zhì)是違反消費者的自由意志，而消費者在對“殺熟”不知情的情況下，做出的意思表示同樣并不真實，也可視為對公平交易原則的違反。因而建議出臺相關解釋，對消費者知情權、公平交易權的內(nèi)涵進行補充和更新。

3.1.2 細化“正當合理”“隨機性交易”等概念

如前所述，很多規(guī)定的一個共同問題就是關鍵概念內(nèi)涵不清，例如《反壟斷指南》中的 “正當?shù)慕灰琢晳T和行業(yè)慣例”“合理期限”“隨機性交易”，《個人信息保護法》中“不合理”的情形，以及《價格違法行為行政處罰規(guī)定（征求意見稿）》的“正當營銷策略”均有較大解釋空間。對此，應當加強與相關主管部門和行業(yè)協(xié)會的溝通，出臺法律解釋或行業(yè)標準。不同行業(yè)如網(wǎng)約車、外賣餐飲、網(wǎng)絡購物行業(yè)等也應當各自建立具體的指導標準。

3.2 執(zhí)法層面：厘清權力邊界，提高監(jiān)管能力

面對法條競合，應當在禁止重復評價和充分評價原則的指導下，劃清各執(zhí)法部門的權力邊界。因此首先需要明確，在“大數(shù)據(jù)殺熟”的整個過程中，以其侵犯的法益判斷，實際涉及兩個階段的違法行為：一是違法收集和處理個人信息的行為，主要侵害了用戶的個人信息權；二是無正當理由的差別定價行為，主要侵害了消費者的知情權、選擇權和公平交易權，應當分別給予行政處罰。為使各部門之間的權限明確，將其中違法收集和處理個人信息的行為拆分出來交由履行個人信息保護職責的部門專門處理為宜。

至于對違法的差別定價行為，如何厘清執(zhí)法機構(gòu)的權力邊界，應當首先明確反壟斷法體系、反不正當競爭法體系和價格法體系的適用關系。反壟斷法體系要求行為主體具有市場支配地位，適用條件最高，法律責任也最為嚴苛，相較于反不正當競爭法體系和價格法體系最為“特殊”，應當優(yōu)先適用；其次是反不正當競爭法體系，要求“殺熟”行為侵害對方的知情權、選擇權、公平交易權，擾亂市場公平交易秩序；最后是價格法體系，違法行為的構(gòu)成要件最少，既不要求行為主體具有市場支配地位，也不要求行為造成上述危害，只要利用一定技術手段分析交易對象的特征、實施差別定價即構(gòu)成違法。

基于此，如果針對“殺熟”行為產(chǎn)生執(zhí)法沖突，需厘清其屬于哪一層面上的差別定價。如果其實施主體具有較大市場力量，則由市場監(jiān)管部門中的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)處理；如果實施主體不具有較大市場力量，但是所涉行為會造成侵害消費者知情權、選擇權、公平交易權，擾亂市場公平交易秩序等危害，則由反不正當競爭執(zhí)法機構(gòu)優(yōu)先處理；如果該“殺熟”行為均不滿足上述條件，則由價格監(jiān)督檢查機構(gòu)處理。

此外，“大數(shù)據(jù)殺熟”具有隱蔽性和復雜性，對其監(jiān)管存在一定的技術門檻，所以執(zhí)法部門也要提高監(jiān)管能力，與時俱進?？梢圆扇〈髷?shù)據(jù)監(jiān)管、智慧監(jiān)管等，對平臺違法行為及時、盡早發(fā)現(xiàn)，并通過公示的方式提醒用戶和消費者注意，防止損害的進一步擴大。具體而言，其一，加大對數(shù)據(jù)安全管理裝備的投入，配置檢測設備，建立價格檢測機制；其二，開展相關技術知識的業(yè)務培訓，培養(yǎng)一批既懂法律又懂技術的專業(yè)執(zhí)法人員。還可以尋求第三方的幫助，公開招投標采購監(jiān)控的算法程序，或者尋求第三方組織和企業(yè)的技術支持和認證，有利于提高效率以及檢測結(jié)果的準確性、客觀性。

3.3 司法層面：降低證明標準，完善配套措施

鑒于目前司法層面的案例較少，作為起訴主體的消費者力量有限，因而治理“大數(shù)據(jù)殺熟”更多還有賴于行政執(zhí)法層面的積極作為。在司法層面，可以通過降低原告證明標準、完善配套措施等方法來緩解消費者舉證難的問題、提高司法威懾效力。

第一，考慮適當降低消費者的證明標準。《個人信息保護法》第六十九條規(guī)定：“處理個人信息侵害個人信息權益造成損害，個人信息處理者不能證明自己沒有過錯的，應當承擔損害賠償?shù)惹謾嘭熑??！睂ζ脚_施以更高的證明責任，可以彌補原告在專業(yè)領域舉證能力不足的窘境，更好地平衡雙方的法益和地位。在“大數(shù)據(jù)殺熟”中針對侵犯個人信息的行為，可以采用舉證責任倒置的方式減輕消費者的舉證責任，而針對平臺的其他違法行為，則可以考慮適當降低原告的證明標準。第二，相關機構(gòu)、組織可以支持消費者起訴。消費者個人提起訴訟存在較大困難時，可以尋求消費者協(xié)會或第三方技術企業(yè)提供必要的幫助和支持。第三，對具有代表性的案件加大宣傳，可以利用互聯(lián)網(wǎng)的放大效應，對經(jīng)營者的違法行為通過大眾傳播媒介予以揭露、批評，通過輿論和媒體監(jiān)督增強社會效應，產(chǎn)生威懾作用。

總之，“大數(shù)據(jù)殺熟”作為數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟發(fā)展中新出現(xiàn)的問題，對其治理面臨著新的挑戰(zhàn)。探討其法律治理路徑，有利于為整個數(shù)字經(jīng)濟的健康發(fā)展提供借鑒。與傳統(tǒng)的法律規(guī)制方法、路徑相比，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展時代，立法、執(zhí)法、司法各方面更加需要技術性、前瞻性的目光，也更需要各主體之間的聯(lián)動配合，從而保護消費者的合法權益和正常的市場秩序，進而為數(shù)字經(jīng)濟的健康發(fā)展保駕護航。