環(huán)境侵權(quán)懲罰性賠償?shù)念?lèi)型化裁量
——基于法經(jīng)濟(jì)學(xué)的博弈激勵(lì)

王璨璨

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，武漢 430073）

一、引論：?jiǎn)栴}與方法

立足于對(duì)資源環(huán)境的保護(hù)，《中華人民共和國(guó)民法典》(簡(jiǎn)稱《民法典》) 在確認(rèn)了綠色立法原則的同時(shí)，于第1232 條確立了環(huán)境污染生態(tài)破壞侵權(quán)案件中懲罰性賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)， 并從主觀與客觀方面限定了適用要件——主觀上要求侵權(quán)人存在故意，行為上須違反法律規(guī)定， 客觀結(jié)果上要求造成嚴(yán)重后果， 同時(shí)將懲罰性賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)排他性地賦予了被侵權(quán)人①《民法典》第1232 條規(guī)定，侵權(quán)人違反法律規(guī)定故意污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成嚴(yán)重后果的,被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償。。《民法典》將懲罰性賠償納入環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域是對(duì)生態(tài)環(huán)境損害賠償制度和懲罰性賠償制度的雙重發(fā)展，是以法治助力綠色發(fā)展方式的重要舉措。然而，由于法典規(guī)定具有原則性與抽象性，加之目前尚缺配套的司法解釋?zhuān)?在生態(tài)環(huán)境侵權(quán)民事訴訟與懲罰性賠償制度的具體銜接上會(huì)存在諸多疑問(wèn)：如何量化懲罰性賠償金的數(shù)額，如何將“嚴(yán)重后果”的判斷標(biāo)準(zhǔn)具體化，“嚴(yán)重后果”是僅就被侵權(quán)人的損害而言還是將第三方損害也納入考量，懲罰性賠償金如何分配……這些亟待回應(yīng)的問(wèn)題的根源是懲罰性賠償?shù)牟昧恳蛩睾吐窂饺绾芜M(jìn)一步具體化的問(wèn)題。只有明晰裁量路徑，才能促進(jìn)法律統(tǒng)一適用、維護(hù)司法權(quán)威，同時(shí)也有助于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的綠色和諧發(fā)展。

《民法典》是“通過(guò)設(shè)立懲罰性賠償?shù)囊?guī)則實(shí)現(xiàn)了由賠償向預(yù)防的轉(zhuǎn)化，并通過(guò)對(duì)制止與防止損害發(fā)生或擴(kuò)大的費(fèi)用的賠償和預(yù)防性責(zé)任，強(qiáng)化其預(yù)防作用”[1]。 針對(duì)這一作用，當(dāng)前傳統(tǒng)法學(xué)領(lǐng)域關(guān)于懲罰性賠償預(yù)防作用發(fā)揮機(jī)制的研究，絕大多數(shù)是著眼于對(duì)侵權(quán)人或者潛在侵權(quán)人單方面的威懾和預(yù)防。 經(jīng)濟(jì)學(xué)和博弈論為法律制度和司法裁判注入了獨(dú)到的視角， 尤其在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的要件具體化和賠償精確化方面起到了難以替代的作用。 法經(jīng)濟(jì)學(xué)家斯蒂文·沙維爾曾通過(guò)將事故分為單方責(zé)任和雙方責(zé)任兩種類(lèi)型來(lái)具體研究意外事故中的責(zé)任與威懾，并進(jìn)一步探索法律制度對(duì)當(dāng)事人雙方注意水平和行為水平的激勵(lì)[2]。 羅伯特·考特和托馬斯·尤倫在闡釋侵權(quán)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)理論時(shí)，也將對(duì)施害人和受害人的雙邊預(yù)防①雙邊預(yù)防（bilateral precaution），又稱為聯(lián)合預(yù)防（joint precaution），指受害人和施害人都可采取預(yù)防，而且有效的結(jié)果也需要雙方皆采取預(yù)防。 見(jiàn)文后參考文獻(xiàn)[3]。激勵(lì)作為侵權(quán)責(zé)任制度效率判斷的重要依據(jù)[3]。 因此，筆者認(rèn)為在環(huán)境侵權(quán)中，雖然法律責(zé)任歸于侵權(quán)人單方， 但侵權(quán)賠償制度的激勵(lì)作用應(yīng)該是雙向度的， 研究懲罰性賠償?shù)倪m用要件時(shí)應(yīng)當(dāng)將其對(duì)被侵權(quán)人的行為激勵(lì)也納入分析。在此理論基礎(chǔ)上，根據(jù)環(huán)境污染、生態(tài)破壞事故可預(yù)防主體的不同，將環(huán)境侵權(quán)案件分為兩類(lèi)進(jìn)行分析： 一類(lèi)是當(dāng)侵權(quán)行為的損害僅侵權(quán)人能夠采取措施避免， 而被侵權(quán)人完全被動(dòng)的情況。例如當(dāng)核電站引發(fā)核污染時(shí)，被侵權(quán)人無(wú)論如何都無(wú)力預(yù)防和抵抗損害發(fā)生， 此時(shí)懲罰性賠償可能激勵(lì)最優(yōu)預(yù)防的對(duì)象僅侵權(quán)人一方。 另一類(lèi)環(huán)境侵權(quán)則是被侵權(quán)人也可采取預(yù)防措施避免損害發(fā)生的情況。 例如某些基于相鄰關(guān)系而導(dǎo)致對(duì)方在環(huán)境權(quán)益上受到損害的案件，此時(shí)效率最優(yōu)、社會(huì)成本最低的途徑可能不是填平、威懾和懲罰，而是鼓勵(lì)雙方展開(kāi)議價(jià)、談判與合作，甚至激勵(lì)被侵權(quán)人在一定程度上主動(dòng)進(jìn)行預(yù)防，這種類(lèi)型的案件適用懲罰性賠償還需要考慮對(duì)被侵權(quán)人預(yù)防水平和交易合作的激勵(lì)作用。

環(huán)境侵權(quán)案件除了可區(qū)分為單方預(yù)防和雙方預(yù)防兩種類(lèi)型之外， 在損害結(jié)果上也可分為私益損害和公益損害兩種。就程序法而言，環(huán)境侵權(quán)案件在民事司法中存在公益訴訟和私益訴訟兩種形態(tài)， 二者主要是依據(jù)侵害利益、 訴訟范圍和訴訟主體的不同而選擇的訴訟策略。但由于環(huán)境因素的流動(dòng)性、擴(kuò)散性和環(huán)境損害的潛伏性和持續(xù)性， 同一起環(huán)境案件在公益和私益上體現(xiàn)了一定的交織與融合， 某些環(huán)境私益訴訟中被起訴的侵權(quán)行為實(shí)際上亦有損于公益， 環(huán)境公益訴訟中的涉訴侵權(quán)行為也難以剝離對(duì)公民私益造成的損害，并且當(dāng)前對(duì)于環(huán)境公益訴訟能否適用懲罰性賠償仍未有定論。出于研究對(duì)象的針對(duì)性和科學(xué)性的考量，本文擬在訴訟形態(tài)上主要以私益訴訟為討論對(duì)象， 僅在實(shí)體意義上作出公益損害和私益損害的區(qū)分展開(kāi)分析。

二、法經(jīng)濟(jì)學(xué)語(yǔ)境下環(huán)境侵權(quán)懲罰性賠償?shù)募?lì)與預(yù)防

（一）最優(yōu)預(yù)防與有效激勵(lì)：懲罰性賠償?shù)暮侠硪劳?/h3>

懲罰性賠償可以溯源至貝卡里亞關(guān)于懲罰對(duì)人的威懾作用的研究,以及在這一基礎(chǔ)上產(chǎn)生的威懾理論[4-5]。 20 世紀(jì)70 年代以來(lái)，法經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于懲罰性賠償?shù)难芯咳諠u成熟，研究對(duì)象涵蓋了懲罰性賠償?shù)暮侠硇砸罁?jù)、適用情況、金額水平及分配。

首先，威懾不足與履行差錯(cuò)是目前最具代表性的兩種解釋?xiě)土P性賠償制度合理性的研究成果：Polinsky 和Shave 認(rèn)為當(dāng)致害人有顯著的逃避責(zé)任的可能性而威懾不足時(shí)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制實(shí)施懲罰性賠償[6]。斯蒂文·沙維爾提出懲罰性賠償合理適用的情況包括：逃避訴訟；施害者從致害行為中獲得沒(méi)有計(jì)算在社會(huì)福利之內(nèi)的非法效用； 鼓勵(lì)市場(chǎng)交易；在當(dāng)事人實(shí)施侵害之前存在與潛在受害者進(jìn)行溝通的情形，適用懲罰性賠償來(lái)威懾潛在施害者并引導(dǎo)其與潛在受害者交易及懲罰具有惡劣本質(zhì)的侵權(quán)行為，如故意侵權(quán)[2]。 羅伯特·D·考特和托馬斯·S·尤倫提出懲罰性賠償之所以合理是由于履行差錯(cuò)的存在，并通過(guò)公式論證出懲罰性賠償金可以彌補(bǔ)履行差錯(cuò)。履行差錯(cuò)是指已經(jīng)得到賠償?shù)氖芎φ咴谌渴芎φ咧械谋壤?，如果勝訴的原告僅得到填平性損害賠償金，那么追求利潤(rùn)最大化且預(yù)期責(zé)任又限于填平性損害賠償金的施害者將會(huì)選擇低水平的預(yù)防措施，但如果施加與履行差錯(cuò)的倒數(shù)相等的懲罰倍數(shù)就可以恢復(fù)有效的激勵(lì)機(jī)制[3]。 大衛(wèi)·D·弗里德曼則認(rèn)為懲罰性損害賠償用來(lái)表達(dá)的是公眾的譴責(zé)而非對(duì)侵權(quán)行為人的道德判斷，它針對(duì)一系列特定的可威懾的侵權(quán)行為，是設(shè)計(jì)用來(lái)威懾策略性侵權(quán)的[7]。

其次，關(guān)于懲罰性賠償?shù)倪m用門(mén)檻問(wèn)題。 通常認(rèn)為懲罰性損害賠償只能作為一種非常措施，只有在嚴(yán)重的故意過(guò)錯(cuò)時(shí)才可適用，例如斯蒂文·沙維爾指出懲罰性賠償?shù)谋锥嗽谟诖笥趽p失額的損害賠償導(dǎo)致降低風(fēng)險(xiǎn)的積極性過(guò)度， 行為水平會(huì)因此過(guò)低[2]。

再次， 關(guān)于懲罰性賠償金額水平，Polinsky 和Shave 提出全部賠償數(shù)額=造成的損害×責(zé)任概率的倒數(shù)，懲罰性賠償數(shù)額則是全部賠償數(shù)額減去補(bǔ)償性賠償?shù)臄?shù)額，同時(shí)將懲罰性賠償降低到同類(lèi)行為中公法罰金的水準(zhǔn)以防止過(guò)度威懾[6]。 沙維爾則進(jìn)一步指出，損害賠償?shù)睦硐胨绞菍土P性目標(biāo)與威懾性目標(biāo)二者折中的結(jié)果[2]。

關(guān)于懲罰性賠償金的分配，則有分配給受害者和建立公共基金等不同的觀點(diǎn)。

總而言之，懲罰性賠償是通過(guò)對(duì)侵權(quán)人施以填平性賠償之外的金額來(lái)增強(qiáng)威懾、懲罰和嚇阻作用的制度， 它立足于威懾及對(duì)未來(lái)侵害行為的預(yù)防，通過(guò)強(qiáng)制侵害人付出超出實(shí)際損害數(shù)額的賠償來(lái)為侵權(quán)行為制定一個(gè)較高的成本水平，彌補(bǔ)不完全賠償帶來(lái)的侵害人受益，威懾侵害人與其他潛在的社會(huì)主體今后不再出現(xiàn)此類(lèi)侵權(quán)行為，從而將侵權(quán)行為水平控制在社會(huì)能容忍的限度內(nèi)。

（二）預(yù)防、效率與相互性：環(huán)境侵權(quán)責(zé)任之評(píng)估要素

“賠償和威懾被認(rèn)為是侵權(quán)法的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)目的”[8]。 傳統(tǒng)的法學(xué)理論認(rèn)為賠償限于補(bǔ)償，并以補(bǔ)償為最核心的目標(biāo)確立了填平原則。法經(jīng)濟(jì)學(xué)以提高資源的高效率配置為目標(biāo)，對(duì)侵權(quán)行為和侵權(quán)法做出了獨(dú)特的解釋?zhuān)⑿纬闪送暾捏w系?！胺芍贫鹊幕竟δ苁歉淖兗?lì)因素。 ”[9]科斯認(rèn)為，在交易成本為零的情況下， 無(wú)論權(quán)利的初始安排如何，資源配置的結(jié)果皆有效率[10]。 “交易成本是司法裁判中必須考慮的因素。 ”[11]自愿交易是社會(huì)所期望的正常流轉(zhuǎn)方式，但侵權(quán)行為是一種有著高昂交易成本的，非自愿的交易方式，所以必須要將侵權(quán)行為的水平控制在社會(huì)需要或者能夠容忍的最優(yōu)水平上，使得侵害行為總體產(chǎn)生的收益高于社會(huì)付出的總成本。侵權(quán)法就是試圖通過(guò)衡量這種成本與收益以引導(dǎo)侵害行為處于最優(yōu)水平的一種制度安排?！扒謾?quán)法的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)即是通過(guò)責(zé)任的運(yùn)用， 將那些由于高交易成本造成的外部性內(nèi)部化?！盵3]在這一理論基礎(chǔ)上，法經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)一步指出由于保險(xiǎn)的存在，補(bǔ)償已經(jīng)變?yōu)榍謾?quán)法的次要目標(biāo)， 核心目標(biāo)變?yōu)閷?duì)潛在侵權(quán)人進(jìn)行威懾及引導(dǎo)當(dāng)事人（包括侵權(quán)人與被侵權(quán)人）的事故預(yù)防行為達(dá)到社會(huì)最優(yōu)水平。與傳統(tǒng)法學(xué)相比， 法經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)侵權(quán)責(zé)任的解讀更著重于對(duì)未來(lái)的預(yù)防和激勵(lì)，而不是對(duì)沉沒(méi)成本的填平。在侵權(quán)責(zé)任預(yù)防作用的向度上， 法經(jīng)濟(jì)學(xué)不僅著眼于侵權(quán)人， 而是將多方行為激勵(lì)納入評(píng)估侵權(quán)責(zé)任制度是否具有效率的框架中。

環(huán)境侵權(quán)具有信息不完全、 負(fù)外部性①負(fù)外部性是指某種交易所產(chǎn)生的成本和利益落在第三方之上而并沒(méi)有考慮到，并且這種影響是消極的有害的。 參見(jiàn)：保羅·諾薩繆爾森，威廉·諾德豪斯.微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)[M]. 17 版. 蕭琛,譯. 北京：人民郵電出版社,2004:129.和相互性的特點(diǎn)。 在純粹的法學(xué)視角研究成果里，對(duì)于環(huán)境侵權(quán)特征闡釋往往深入挖掘其當(dāng)事人不平等的形態(tài)及侵害結(jié)果上的系統(tǒng)性、社會(huì)性、持續(xù)性和潛在性等特征，例如“生態(tài)環(huán)境損害既包括對(duì)環(huán)境要素的污染或破壞，更包括因污染或破壞某一或某些環(huán)境要素而造成的環(huán)境整體性能退化”[12]，“環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)具有明顯的代際和區(qū)際特征”[13]，“生態(tài)損害通常是一種遠(yuǎn)期的或者累計(jì)的損害”[14]。 法經(jīng)濟(jì)學(xué)則更著重于展現(xiàn)環(huán)境侵害的相互性特征。相互性意指同一種行為在帶來(lái)成本的同時(shí)也產(chǎn)生了收益[10]。 我們要發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)， 就必須在一定程度上容忍噪聲、廢氣、垃圾和污水，因?yàn)檫@些污染產(chǎn)物是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物之一。某些侵權(quán)行為甚至可能是一種發(fā)現(xiàn)最優(yōu)資源利用途徑[15]。 就整個(gè)社會(huì)而言，環(huán)境侵權(quán)行為必然存在，如果將消除所有的環(huán)境侵權(quán)作為立法的追求目標(biāo)，就要面臨社會(huì)生產(chǎn)難以為繼。 例如在某地區(qū)設(shè)立垃圾焚燒發(fā)電廠，雖然這必然對(duì)生態(tài)環(huán)境造成影響，侵害附近居民的權(quán)益，但是這種侵權(quán)行為本身屬于富有效率的經(jīng)濟(jì)建設(shè)行為。在這一層面上， 法經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任制度的啟示在于：“我們?cè)谔幚碛蟹梁蠊男袨闀r(shí)所面臨的問(wèn)題,并不簡(jiǎn)單的是限制那些有責(zé)任者。 ”[16]在處理環(huán)境侵權(quán)問(wèn)題時(shí)， 尤其是當(dāng)一些行為造成了環(huán)境損害，但是該行為所產(chǎn)生的利益又為社會(huì)所必需的時(shí)候，不應(yīng)當(dāng)盲目地拔高對(duì)侵權(quán)人的懲罰和威懾，而應(yīng)當(dāng)在該環(huán)境侵權(quán)行為的收益與其造成的他人及社會(huì)權(quán)益的減損之間進(jìn)行權(quán)衡，完善社會(huì)對(duì)侵害行為的制度安排。

（三）預(yù)防失衡：“環(huán)境侵權(quán)嚴(yán)格責(zé)任×懲罰性賠償”模式之隱憂

將懲罰性賠償制度引入環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域， 一般認(rèn)為有三個(gè)方面的意義：“一是全面救濟(jì)生態(tài)環(huán)境侵權(quán)的受害人， 二是重點(diǎn)制裁生態(tài)環(huán)境損害中的惡意侵權(quán)人，三是嚇阻他人實(shí)施生態(tài)環(huán)境侵權(quán)行為。 ”[17]然而，我國(guó)環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域適用懲罰性賠償，除了要考慮環(huán)境侵權(quán)行為相互性之外， 還要考慮懲罰性賠償?shù)耐匦в帽粐?yán)格責(zé)任擴(kuò)大化的問(wèn)題， 最終致施害方預(yù)防過(guò)度、受害方預(yù)防與合作意愿過(guò)低。在是否應(yīng)將懲罰性賠償引入我國(guó)環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域一事未有定論的時(shí)候， 曾有法經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者以“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的文獻(xiàn)表明, 在同質(zhì)賠償情況下實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則將使被告有充分的動(dòng)力采取有效率的預(yù)防措施”[18]為論據(jù)否定我國(guó)環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域適用懲罰性賠償?shù)暮侠硇院捅匾浴?雖然現(xiàn)在《民法典》已經(jīng)對(duì)此做出了相反的選擇，但懲罰性賠償和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任兩劑“猛藥”并用帶來(lái)的過(guò)度威懾仍然是這一領(lǐng)域不可回避的問(wèn)題。

從侵權(quán)人和潛在侵權(quán)人的角度而言，雖然我國(guó)為懲罰性賠償限定了主觀過(guò)錯(cuò)的要件，但“嚴(yán)格責(zé)任×懲罰性賠償”的模式仍然存在因預(yù)防過(guò)度而失去效率的風(fēng)險(xiǎn)。 《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1 條規(guī)定：“因污染環(huán)境造成損害， 不論污染者有無(wú)過(guò)錯(cuò)，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄睹穹ǖ洹返?230 條規(guī)定：“因污染環(huán)境、破壞生態(tài)發(fā)生糾紛，行為人應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。 ”這說(shuō)明我國(guó)生態(tài)環(huán)境糾紛在歸責(zé)原則上采取無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則， 且在因果關(guān)系上舉證責(zé)任倒置，這在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)厲，會(huì)放大賠償制度的威懾。 環(huán)境侵權(quán)案件的侵權(quán)人往往為企業(yè)，企業(yè)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)最重要的細(xì)胞，如果環(huán)境侵權(quán)責(zé)任對(duì)企業(yè)的威懾過(guò)度，可能會(huì)打擊企業(yè)甚至是整個(gè)產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)積極性，環(huán)保成本過(guò)分壓榨企業(yè)利潤(rùn)從而失去效率。 就被侵權(quán)人的角度而言，“嚴(yán)格責(zé)任×懲罰性賠償” 的模式會(huì)降低其預(yù)防損害發(fā)生的意愿。雖然對(duì)于這一模式的后果也存在不同的聲音， 例如有學(xué)者認(rèn)為環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域應(yīng)該成為“懲罰性賠償不應(yīng)適用于嚴(yán)格責(zé)任案件”這一論點(diǎn)的例外，認(rèn)為這一觀點(diǎn)并未考慮到環(huán)境污染行為給生態(tài)環(huán)境、 自然資源、 人類(lèi)健康及財(cái)政負(fù)擔(dān)等方面帶來(lái)的無(wú)法彌補(bǔ)的巨大損失[19]。 有學(xué)者指出，即使在沒(méi)有懲罰性賠償?shù)那闆r下， 企業(yè)的產(chǎn)出水平也必須在特殊條件下才能達(dá)到最優(yōu)， 產(chǎn)出水平非最優(yōu)并不是懲罰性賠償?shù)母弊饔肹20]。 但這些觀點(diǎn)都只能論證生態(tài)環(huán)境糾紛案件引入懲罰性賠償制度的合理性， 無(wú)法完全否認(rèn)懲罰性賠償適用泛化對(duì)被侵權(quán)人預(yù)防意愿帶來(lái)的消極影響。某些情形下，利用環(huán)境資源最具效率的方案是由潛在被侵權(quán)人主動(dòng)或是在和侵權(quán)人議價(jià)后采取預(yù)防措施來(lái)阻止損害發(fā)生。 這種情形下懲罰性賠償?shù)拇嬖诜炊岣吡私灰壮杀尽?嚴(yán)格責(zé)任帶給被侵權(quán)人的底氣， 如果在事故發(fā)生后進(jìn)一步加上懲罰性賠償?shù)耐昝罈l件， 會(huì)進(jìn)一步使其認(rèn)為如果支付成本來(lái)預(yù)防或降低損害不會(huì)得到任何益處， 反而是在放任損害發(fā)生的情形下會(huì)得到超額的收益?！霸谕昝蕾r償條件下的嚴(yán)格責(zé)任原則不會(huì)給受害人以任何激勵(lì)去采取預(yù)防措施”[3]的觀點(diǎn)曾被法經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者充分論證：

設(shè)定受害人承擔(dān)預(yù)防成本wvxv，承擔(dān)預(yù)期傷害成本p（xv）A，事故發(fā)生時(shí)受到損害D，那么，在完全賠償和嚴(yán)格責(zé)任的條件下，受害人預(yù)期承擔(dān)的總的凈成本等于預(yù)防成本：

受害人出于最小化其承擔(dān)的成本的考量，會(huì)選擇最小化wvxv，由于xv≤0，當(dāng)xv=0，即預(yù)防為0 時(shí)，受害人得以最小化其成本[3]。

由此可見(jiàn)， 在我國(guó)當(dāng)前的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任語(yǔ)境中，如果無(wú)序化適用懲罰性賠償，可能會(huì)導(dǎo)致侵害人和被侵害人的預(yù)防水平失衡，使得社會(huì)成本浪費(fèi)和制度效率喪失。 “當(dāng)生態(tài)環(huán)境保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展利益之間失去平衡，也有礙于社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。 ”[21]因此，有必要將對(duì)侵權(quán)人和被侵權(quán)人的最優(yōu)預(yù)防水平的激勵(lì)納入環(huán)境侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)牟昧恳蛩刂?，具體論證不同類(lèi)型的案件中施加懲罰性賠償?shù)呐袛嗪吐窂健?/p>

三、單邊預(yù)防模式下環(huán)境侵權(quán)懲罰性賠償?shù)牟昧恳蛩?/h2>

單邊預(yù)防模式實(shí)踐中部分環(huán)境侵權(quán)案件表現(xiàn)為侵權(quán)人一方掌握完全主動(dòng)權(quán)，被侵權(quán)人難以預(yù)知從而預(yù)防損害，例如前文提到的核污染等情形。 在單邊預(yù)防的情形下，懲罰性賠償?shù)倪m用應(yīng)當(dāng)主要著眼于防止侵權(quán)人從侵權(quán)中受益并選擇 “策略性侵權(quán)”[22]。 因?yàn)樵诃h(huán)境侵權(quán)案件中， 侵權(quán)人往往為企業(yè)，風(fēng)險(xiǎn)中立的理性經(jīng)濟(jì)人在追求自身經(jīng)濟(jì)利益最大化的同時(shí)不斷進(jìn)行著“成本—收益”分析。環(huán)保成本一般被企業(yè)視為外部成本， 企業(yè)為減少生產(chǎn)成本、取得最大化的利潤(rùn)，竭力把這一成本降到最低限度。所以環(huán)境侵權(quán)行為有可能是企業(yè)形態(tài)的侵權(quán)人經(jīng)過(guò)理性判斷而最終選擇的。如果最后判決的賠償數(shù)額不足以覆蓋其侵權(quán)行為帶來(lái)的收益，就難以激勵(lì)侵權(quán)人在未來(lái)的生產(chǎn)活動(dòng)中選擇不侵權(quán)的環(huán)境友好的行為方式。 這種情形下，懲罰性賠償?shù)淖饔脵C(jī)制在于“使行為人考量成本效益，通過(guò)增加違法成本的方式對(duì)其行為進(jìn)行遏制”[23]， 同時(shí)也將潛在的外部成本內(nèi)部化。 例如，某造紙廠在明知其排放未經(jīng)處理的污水違反國(guó)家環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的情況下依舊進(jìn)行生產(chǎn)排污，違法排污給造紙廠節(jié)約了成本，帶來(lái)收益三千萬(wàn)，但排污造成了下游漁業(yè)損失，損失額為兩千萬(wàn)元，遭受損失的漁業(yè)經(jīng)營(yíng)者共同起訴造紙廠。 由于水污染的擴(kuò)散性及生態(tài)環(huán)境的普遍聯(lián)系，除了下游漁業(yè)的損失，一定存在潛在的外部成本Q1（Q1＞0），但當(dāng)前無(wú)法查明也無(wú)法主動(dòng)追加其他潛在的受害人，此時(shí)，如果法院僅判令造紙廠賠償原告兩千萬(wàn)的損失， 不僅無(wú)法將排污行為產(chǎn)生的外部成本全部?jī)?nèi)部化， 也使造紙廠在侵權(quán)行為中受罰后仍然能獲得一千萬(wàn)元的收益，從而激勵(lì)造紙廠及潛在的侵權(quán)人在理性利益衡量后選擇進(jìn)行侵權(quán)行為。從比較法來(lái)說(shuō)，英國(guó)法中懲罰性賠償適用的要件之一即為“由被告所設(shè)計(jì)的行為，這種行為使得其可以獲得超出賠償給原告的利益”[24]?？梢?jiàn)，在懲罰性賠償根源的英美法系土壤里，避免策略性侵權(quán)也是其制度初衷。

立足于激勵(lì)最優(yōu)預(yù)防，在單邊預(yù)防型環(huán)境侵權(quán)中適用懲罰性賠償，除了防止侵權(quán)人策略性侵權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)在某些主觀上存在重大過(guò)失的環(huán)境侵權(quán)案件上有所作為。雖然當(dāng)前理論學(xué)說(shuō)傾向于將懲罰性賠償限于真正的故意侵權(quán)案件中，《民法典》也將環(huán)境侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件限于故意的情形。 但在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，尤其是在某些從事危險(xiǎn)作業(yè)的企業(yè)行為中，重大過(guò)失表明行為人欠缺所應(yīng)有的最起碼的注意，其漠視或疏忽已越過(guò)社會(huì)所能容忍的底線，在主觀狀態(tài)上的可非難程度與故意已非常接近。 例如2018 年發(fā)生的東港石化公司裂解碳九事件，雖然涉事企業(yè)對(duì)于化學(xué)品泄漏導(dǎo)致的環(huán)境污染不存在故意，但其明知危險(xiǎn)化學(xué)品泄漏會(huì)造成難以估量的損失，且接運(yùn)化學(xué)品本就是一個(gè)比較容易發(fā)生意外的環(huán)節(jié)，但其仍吝于投入監(jiān)督、管理和注意成本來(lái)預(yù)防環(huán)境事故的發(fā)生①該事件為一起安全生產(chǎn)責(zé)任事故引發(fā)的環(huán)境污染事件?？坎锤＝ㄈ菽炒a頭的一艘石化產(chǎn)品運(yùn)輸船在裝船作業(yè)過(guò)程中發(fā)生工業(yè)用裂解碳九化學(xué)品的泄漏。 大量化學(xué)品漏入近海，造成海水水體和海岸受污、附近海域水產(chǎn)品養(yǎng)殖業(yè)受損、接觸碳九泄漏的群眾身體損害以及影響區(qū)域空氣等多重嚴(yán)重?fù)p害。 泉州市政府新聞辦：《泉州市政府新聞辦通報(bào)福建東港石油化工實(shí)業(yè)有限公司碼頭化學(xué)品泄漏事件及處置情況》，http://www.quanzhou.gov.cn/zfb/xxgk/zfxxgkzl/qzdt/qzyw/201811/t20181109_788068.htm。。 這種重大過(guò)失的可譴責(zé)性不亞于故意?！爸卮筮^(guò)失等同于故意”也一直是羅馬法以來(lái)被廣為采納的原則。在環(huán)境侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)研究中， 亦有學(xué)者提出“為警醒他人履行謹(jǐn)慎注意義務(wù)， 避免極端漠視生態(tài)環(huán)境損害的行為發(fā)生，應(yīng)將因重大過(guò)失作為環(huán)境侵權(quán)懲罰性賠償?shù)闹饔^要件之一”[25]。 英美法系規(guī)定，“在實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任的產(chǎn)品責(zé)任、有毒物侵權(quán)等領(lǐng)域，有故意或重大過(guò)失或漠視他人權(quán)利者，可科以懲罰性賠償責(zé)任”[26]。 在懲罰性賠償制度發(fā)展得比較完善的美國(guó)②美國(guó)《懲罰性賠償示范法案(草案)》將懲罰性賠償定義為“給與請(qǐng)求者的僅僅用于懲罰和威懾的金錢(qián)”。 美國(guó)《侵權(quán)行為法》第908 條規(guī)定：懲罰性賠償為損害賠償及名義之上賠償以外之賠償；系為懲罰極端無(wú)理行為之人而作之賠償，且亦為阻遏該人及其他人于未來(lái)從事類(lèi)似之行為而作之賠償。懲罰性賠償?shù)靡虮桓嬷異盒詣?dòng)機(jī)、魯莽棄置他人權(quán)利于無(wú)顧之極端無(wú)理行為而給予。于評(píng)估懲罰性賠償之金額，事實(shí)之審理者得適當(dāng)考慮被告行為之性質(zhì)、被告行為所致或意圖致原告所受傷害之本質(zhì)及程度、被告之財(cái)富。參見(jiàn)：王利明.美國(guó)懲罰性賠償制度研究[J].比較法研究,2003(5):1-15；美國(guó)法學(xué)會(huì).美國(guó)法律整編:侵權(quán)行為法[M].劉興善,譯.臺(tái)北:臺(tái)北司法周刊雜志社,1986:755。，有23 個(gè)州的法律以“被告主觀上至少有意漠視、魯莽輕率，比重大過(guò)失更具有可非難性”為適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件，有8 個(gè)州的法律要求“被告至少存在重大過(guò)失”[27-28]。 重大過(guò)失的界定需要考慮侵權(quán)人投入的預(yù)防成本，利用漢德公式③漢德公式起源于“美利堅(jiān)合眾國(guó)訴卡洛爾拖船公司”一案。 漢德法官在該判決中提出了預(yù)防成本的概念，形成了以侵權(quán)行為的預(yù)防成本B 與造成損害的概率P，損失金額L 的乘積之比來(lái)認(rèn)定行為人是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)過(guò)失責(zé)任的公式。該公式著眼于注意程度和注意義務(wù)來(lái)尋求更有效率的事故解決手段。，通過(guò)衡量發(fā)生損失的概率P 和金額L，當(dāng)且僅當(dāng)預(yù)防成本B＜P×L 時(shí)加害人才構(gòu)成過(guò)失[29]。 當(dāng)P×L 很高的時(shí)候，行為人依舊采取過(guò)分低的預(yù)防成本B， 使得預(yù)防成本B 和預(yù)期損失P×L 之間的差距過(guò)分巨大時(shí)， 就可以認(rèn)為侵權(quán)人存在重大過(guò)失。在因重大過(guò)失而造成環(huán)境侵權(quán)的情況下，懲罰性賠償?shù)闹饕康脑谟谕禺?dāng)事人提高謹(jǐn)慎程度，付出一定的預(yù)防成本來(lái)避免損害的發(fā)生。 另外，在因重大過(guò)失而導(dǎo)致嚴(yán)重社會(huì)公害的環(huán)境事故里，侵權(quán)人還造成了巨大的社會(huì)管理成本，包括環(huán)境事件發(fā)生后當(dāng)事人直接付出的成本和社會(huì)其他主體因此付出的成本，如當(dāng)事人的協(xié)商成本、環(huán)境監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政管理成本、檢測(cè)評(píng)估成本、法院或仲裁等機(jī)構(gòu)的運(yùn)作成本等，對(duì)侵權(quán)人施加懲罰性賠償?shù)哪康某钛a(bǔ)性賠償所覆蓋的被侵權(quán)人損失外，也使這些額外的成本充分內(nèi)部化為侵權(quán)人自身成本。

在單邊預(yù)防型環(huán)境侵權(quán)中，侵權(quán)行為造成了除原告損失之外的嚴(yán)重公害也是判令侵權(quán)人賠償懲罰性賠償金的要件之一。假設(shè)在某一環(huán)境侵權(quán)案件中，法院已經(jīng)查明侵權(quán)人的侵權(quán)行為沒(méi)有造成除原告損失之外的第三方損害或社會(huì)損害，侵權(quán)行為給侵權(quán)人帶來(lái)的收益為B，給被侵權(quán)人帶來(lái)的損失為B1，此時(shí)由于不存在外部影響，無(wú)論法院判令被告賠付多少金額，社會(huì)總效用都是B-B1。 當(dāng)B＞B1時(shí)，如果僅要求侵權(quán)人付出填平性賠償B1， 侵權(quán)人將依舊獲得B-B1的額外收益， 存在繼續(xù)選擇策略性侵權(quán)的可能性。 但在這種情形下，由于B＞B1，那么社會(huì)總效用B-B1＞0， 其侵權(quán)行為實(shí)際上是一個(gè)正效用的行為，其總體產(chǎn)生的收益高于社會(huì)付出的總成本，若對(duì)其施以懲罰性賠償反而阻礙了環(huán)境資源要素的優(yōu)化分配。 因此，在單方預(yù)防型環(huán)境侵權(quán)私益訴訟中，如果侵權(quán)行為不存在當(dāng)事人損害以外的其他外部影響，填平性賠償足以將侵權(quán)人造成的所有社會(huì)成本全部?jī)?nèi)部化，不需要額外施加懲罰性損害賠償。

除了以上因素以外，在單方預(yù)防型環(huán)境侵權(quán)中適用懲罰性賠償還需要綜合分析案件情況，例如嚴(yán)格把控法條中明確的違法性要件， 這是由懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)決定的， 懲罰性賠償意在懲罰行為本身的違法性[30]。 還需要關(guān)注具體案件中被告的經(jīng)濟(jì)狀況、被告已經(jīng)承擔(dān)的相關(guān)法律責(zé)任等因素，尤其需要關(guān)注侵權(quán)人是否已經(jīng)受到了刑事或行政方面的制裁，遵循過(guò)罰相當(dāng)原則[31-32]。

四、雙邊預(yù)防模式下環(huán)境侵權(quán)懲罰性賠償?shù)木唧w裁量

雙邊預(yù)防模式指環(huán)境侵權(quán)的被侵權(quán)人可以通過(guò)采取預(yù)防措施阻止損害發(fā)生， 或者可以通過(guò)與侵權(quán)人談判與交易避免損害。 在這種情況下，應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎地適用懲罰性賠償， 避免沖擊被侵權(quán)人議價(jià)和合作的意愿。 具言之，在雙邊預(yù)防型環(huán)境侵權(quán)中， 效率最優(yōu)的方案可能是由被侵權(quán)人主動(dòng)采取預(yù)防措施阻止損害發(fā)生， 或者事先與侵權(quán)人談判與合作達(dá)成環(huán)境權(quán)益和預(yù)防成本的分配方案。在這種類(lèi)型的環(huán)境侵權(quán)案件中， 如果盲目地適用懲罰性賠償， 過(guò)于完美的賠償會(huì)降低被侵權(quán)方的合作意愿和預(yù)防水平， 在社會(huì)層面上阻礙整體經(jīng)濟(jì)效益的實(shí)現(xiàn)。 我國(guó)承認(rèn)和擴(kuò)大懲罰性賠償?shù)倪m用具有很強(qiáng)的實(shí)用主義色彩， 意味著法律貫徹污染者負(fù)擔(dān)原則而不是國(guó)家和社會(huì)承擔(dān)原則。 依據(jù)污染者、受害者行為的成本與收益，以社會(huì)成本最小化為目標(biāo)， 運(yùn)用基于效率的分析框架對(duì)懲罰性賠償?shù)倪m用要件進(jìn)行評(píng)估,契合于保護(hù)社會(huì)公共利益和個(gè)人利益的立法目標(biāo)和制度機(jī)理,同時(shí)也彰顯了司法裁判的內(nèi)在邏輯。 以下將以案例分析的方式，根據(jù)財(cái)產(chǎn)侵權(quán)最優(yōu)救濟(jì)規(guī)則①財(cái)產(chǎn)侵權(quán)最優(yōu)救濟(jì)規(guī)則是在科斯定理與談判理論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的一套司法裁判理論，它最早由美國(guó)學(xué)者卡拉布雷西與梅拉米德提出，是行為經(jīng)濟(jì)學(xué)與法經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展的產(chǎn)物。 最優(yōu)救濟(jì)規(guī)則以市場(chǎng)交易成本的高低作為行為選擇的前提，在實(shí)現(xiàn)恢復(fù)被害人應(yīng)有權(quán)益的公正目標(biāo)的同時(shí)，力圖使糾紛各方的產(chǎn)權(quán)總效用(或聯(lián)合利潤(rùn))達(dá)到最大化。的目標(biāo)，示例分析在雙邊預(yù)防型環(huán)境侵權(quán)案件中， 如何在不同損害類(lèi)型和預(yù)防模式下確定對(duì)侵權(quán)人是否施加及如何施加懲罰性賠償。

案例： 某施工方于甲地開(kāi)展一項(xiàng)長(zhǎng)期施工工程，施工產(chǎn)生的噪聲超過(guò)了法定標(biāo)準(zhǔn)，噪聲污染造成附近生產(chǎn)者利益減損，損失金額評(píng)估為50。 施工方能夠采取降噪措施或優(yōu)化施工設(shè)備避免造成噪聲污染，同時(shí)附近生產(chǎn)者也可以通過(guò)增加隔音設(shè)備等方式避免噪聲帶來(lái)?yè)p害，且雙方存在溝通交流的渠道和可能。設(shè)定施工方采取措施降低噪聲給其帶來(lái)的成本為A，附近生產(chǎn)者采取措施給其帶來(lái)的成本為B。

（一）無(wú)第三方損害的雙邊預(yù)防型環(huán)境侵權(quán)之懲罰性賠償裁量

1. 第一種侵害類(lèi)型和預(yù)防模式的組合

第一， 假設(shè)施工方與附近生產(chǎn)者均為理性人；第二，假設(shè)施工方的噪聲沒(méi)有對(duì)除附近生產(chǎn)者和施工方之外的第三方產(chǎn)生任何成本或收益； 第三，假設(shè)雙方中僅需一方采取措施就能避免噪聲損失。

當(dāng)侵權(quán)賠償未介入時(shí)，該潛在環(huán)境侵權(quán)行為給雙方分別帶來(lái)的成本狀況如表1 所列。

表1 未賠償時(shí)的成本狀況

當(dāng)規(guī)定施工方須給予受侵害的附近生產(chǎn)者填平性賠償時(shí)，雙方成本預(yù)期如表2 所列。

表2 填平性賠償下的成本預(yù)期

當(dāng)規(guī)定施工方須給予附近生產(chǎn)者填平性賠償及數(shù)額為填平性賠償n（n＞0）倍的懲罰性賠償時(shí)，雙方成本預(yù)期進(jìn)一步演化，如表3 所列。

表3 懲罰性賠償下的成本預(yù)期

綜合分析此種假設(shè)下的雙方預(yù)期成本變化，可得出以下結(jié)論：

第一，當(dāng)B＜A＜50 或B＜50＜A 時(shí),雙方總成本最低的方案是施工方不采取措施，附近生產(chǎn)者采取措施。 此時(shí)為兼顧效率與公平，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)雙方合作與談判，達(dá)成附近生產(chǎn)者增設(shè)降噪設(shè)備，并由施工方適當(dāng)為其負(fù)擔(dān)部分或全部降噪費(fèi)用的合作方案。如表3 所示，若規(guī)定懲罰性損害賠償會(huì)破壞雙方合作的可能，附近生產(chǎn)者會(huì)因?yàn)槠诖@得額外的賠償收益50n 而拒絕合作，使得社會(huì)總成本變高。第二，當(dāng)50＜A＜B 或50＜B＜A 時(shí)， 無(wú)論侵權(quán)損害賠償是否介入，或者是否有額外的懲罰性賠償施加，雙方總成本最低的方案都是施工方和附近生產(chǎn)者皆不采取措施，這也意味著施工方的侵權(quán)行為實(shí)際上實(shí)現(xiàn)了資源的最優(yōu)配置，此時(shí)對(duì)施工方施以損害賠償相當(dāng)于讓其對(duì)附近生產(chǎn)者支付利用這一環(huán)境資源的“價(jià)格”，填平性損害賠償是公正、充分且有效率的；若采取懲罰性賠償，會(huì)造成施工方過(guò)分謹(jǐn)慎，誘導(dǎo)其選擇社會(huì)成本更高的方案。 第三，當(dāng)A＜B＜50 或A＜50＜B 時(shí)， 雙方總成本最低的方案是施工方采取措施，附近生產(chǎn)者不采取措施；此時(shí)對(duì)施工方施以侵權(quán)損害賠償之目的在于引導(dǎo)其采取降噪措施，實(shí)現(xiàn)社會(huì)成本的最小化。 在表2 中，當(dāng)僅對(duì)施工方施加填平性損害賠償時(shí)，施工方預(yù)期的私人成本是采取降噪措施時(shí)為A,不采取降噪措施時(shí)為50，由于A＜50,理性的施工方會(huì)選擇采取降噪措施以降低自己的私人成本。這說(shuō)明普通的填平性損害賠償已經(jīng)足以給施工方積極有效的預(yù)防激勵(lì)，也足以使受害方損失得到完全賠償，同時(shí)促使雙方行為主體做出社會(huì)總成本最小化的決策。

2. 第二種侵害類(lèi)型和預(yù)防模式的組合

第一， 假設(shè)施工方與附近生產(chǎn)者均為理性人；第二，假設(shè)施工方的噪聲沒(méi)有對(duì)除附近生產(chǎn)者和施工方之外的第三方產(chǎn)生任何收益或成本； 第三，假設(shè)當(dāng)僅當(dāng)雙方皆采取降噪、抗噪措施，才能夠避免損失。

當(dāng)侵權(quán)賠償未介入時(shí)，該潛在環(huán)境侵權(quán)行為給雙方分別帶來(lái)的成本如表4 所列。

表4 第二種情形中未賠償時(shí)的成本狀況

在表4 中，由于A＞0 且B＞0,故雙方總成本達(dá)到最低的情況僅有兩種可能：第一種是雙方皆不采取措施，此時(shí)的總成本為50；第二種是雙方皆采取措施，此時(shí)的總成本為A+B。

在要求施工方給予附近生產(chǎn)者填平性損害賠償后，該潛在環(huán)境侵權(quán)行為給雙方分別帶來(lái)的成本預(yù)期轉(zhuǎn)變，如表5 所列。

表5 第二種情形中填平性賠償下的成本預(yù)期

當(dāng)要求施工方給予附近生產(chǎn)者填平性賠償及數(shù)額為填平性損害賠償n （n＞0） 倍的懲罰性賠償時(shí)，該潛在環(huán)境侵權(quán)行為給雙方分別帶來(lái)的成本預(yù)期如表6 所列。

表6 第二種假設(shè)中懲罰性賠償下的成本預(yù)期

對(duì)于以上情形，可做以下分析：

首先， 雙方總成本實(shí)現(xiàn)最低的情況之一為雙方皆采取措施。 賠償方式應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)雙方行為達(dá)成社會(huì)成本最小化的方案， 即共同采取抗噪降噪措施。 在表6 中，如果適用了懲罰性賠償，對(duì)于受害方而言，在不知道施害方的行為決策的情況下，采取預(yù)防措施給其帶來(lái)的預(yù)期成本為B 或B-50n，不采取措施反而會(huì)給其帶來(lái)50n 的收益， 這會(huì)抑制其與施工方合作的意愿。 其次，雙方總成本最低的另一種情況為雙方皆不采取措施的情形， 這意味著施工方的侵權(quán)行為實(shí)際上實(shí)現(xiàn)了資源的最優(yōu)配置， 此時(shí)的損害賠償僅相當(dāng)于其利用這一環(huán)境資源的“價(jià)格”，填平性損害賠償是公正、充分且有效率的， 若采取懲罰性賠償， 會(huì)造成施工方過(guò)分謹(jǐn)慎， 導(dǎo)致其采取無(wú)效率的預(yù)防措施， 社會(huì)總成本更高。

（二）有第三方損害的雙邊預(yù)防型環(huán)境侵權(quán)之懲罰性賠償裁量

1. 第一種侵害類(lèi)型和預(yù)防模式的組合

第一，假設(shè)施工方、附近生產(chǎn)者均為理性人；第二，假設(shè)施工方的噪聲污染還會(huì)導(dǎo)致社會(huì)額外的損失與成本，不僅僅是附近生產(chǎn)者的損害，例如造成飛越附近區(qū)域的鳥(niǎo)類(lèi)損傷等生態(tài)成本或者附近養(yǎng)殖業(yè)損失的經(jīng)濟(jì)成本，設(shè)該額外成本的數(shù)額評(píng)估為10；第三，假設(shè)施工方與附近生產(chǎn)者雙方僅需一方采取措施就能避免噪聲給附近生產(chǎn)者帶來(lái)?yè)p失。

圖1 為動(dòng)態(tài)博弈參與者所有可能出現(xiàn)的決策情形，其中虛線箭頭代表不采取預(yù)防措施，實(shí)線箭頭代表采取措施。

圖1 博弈樹(shù)

根據(jù)圖1 所示的a、b、c、d 四種雙方可能出現(xiàn)的決策情形，當(dāng)侵權(quán)損害賠償未介入時(shí)，該環(huán)境侵權(quán)行為給施工方、 附近生產(chǎn)者分別帶來(lái)的成本，以及造成的額外成本與社會(huì)總成本如表7 所列。

表7 侵權(quán)損害賠償介入前的成本狀況

根據(jù)表7 與圖1，可知因A＞0 且B＞0，在a、b、c、d 中，社會(huì)總成本最低的方案僅可能存在于a、b、c 三種情形之中。

當(dāng)環(huán)境侵權(quán)行為涉訴，并且在施工方與附近生產(chǎn)者的私益訴訟中要求施害方給予受害方填平性賠償時(shí)，該環(huán)境侵權(quán)行為給利害相關(guān)的各方帶來(lái)的成本及社會(huì)總成本如表8 所列。

表8 填平性賠償下的雙方預(yù)期成本

當(dāng)法律出于社會(huì)成本完全內(nèi)部化的考量，規(guī)定施工方還須付出填平性賠償以外的懲罰性賠償，且數(shù)額相當(dāng)于其造成的除被救濟(jì)人損失之外的額外社會(huì)成本時(shí)，各方成本預(yù)期轉(zhuǎn)變?nèi)绫? 所列。

表9 懲罰性賠償下的雙方預(yù)期成本

在表9 中，a 種情形存在兩種預(yù)期成本的組合， 劃分的依據(jù)是懲罰性賠償金的分配方式。 目前司法實(shí)踐和法學(xué)理論對(duì)于懲罰性賠償金的歸屬有兩種觀點(diǎn)， 有學(xué)者主張 “環(huán)境侵權(quán)懲罰性賠償本質(zhì)上為私人執(zhí)法， 應(yīng)歸屬被侵權(quán)人所有， 在現(xiàn)有規(guī)范下尚不涉及作為公共款項(xiàng)專(zhuān)款專(zhuān)用的問(wèn)題”[33]；另有觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)將所有的金額都給予受害人， 而是將一部分金額用于未來(lái)的生態(tài)修復(fù)并專(zhuān)款專(zhuān)用[1]。 筆者將兩極分配方式都納入考量，表中的第一種情況為將懲罰性賠償金給予原告，第二種情況為將懲罰性賠償金劃入生態(tài)環(huán)境修復(fù)的專(zhuān)項(xiàng)基金。

根據(jù)圖1 及表7、表8、表9，可做如下分析：

第一，當(dāng)A＞60 且B＞50 時(shí)，社會(huì)總成本最低的方案為a； 此時(shí)雖然給社會(huì)帶來(lái)了額外的生態(tài)成本，但附近生產(chǎn)者與施工方皆不采取降噪或抗噪措施，其行為組合依舊是有效率的。 此種情況下不應(yīng)當(dāng)規(guī)定懲罰性賠償，以防止施工方過(guò)度謹(jǐn)慎，采取無(wú)效率的預(yù)防行為。 第二，當(dāng)B＜50 且A＞10+B 時(shí)，社會(huì)總成本最低的方案為b，即施工方不采取措施而附近生產(chǎn)者采取措施。 為兼顧公平與效率，法律應(yīng)當(dāng)激勵(lì)潛在的被侵權(quán)人通過(guò)與侵權(quán)人交易，并主動(dòng)采取預(yù)防措施。 于附近生產(chǎn)者而言，當(dāng)法律僅規(guī)定填平性損害賠償時(shí)，其私人成本的預(yù)期狀況為采取預(yù)防措施時(shí)為B，不采取預(yù)防措施時(shí)為0；當(dāng)法律規(guī)定了懲罰性賠償且將所有賠償金歸于原告時(shí)，附近生產(chǎn)者的私人成本預(yù)期轉(zhuǎn)變?yōu)椴扇☆A(yù)防措施時(shí)為B，不采取時(shí)為-10；而當(dāng)法律規(guī)定了懲罰性賠償，但同時(shí)懲罰性賠償金并不歸屬于原告時(shí)，附近生產(chǎn)者的私人成本預(yù)期轉(zhuǎn)變?yōu)椴扇☆A(yù)防措施時(shí)為B，不采取措施時(shí)為0。 據(jù)此，為鼓勵(lì)附近生產(chǎn)者主動(dòng)采取降噪措施，應(yīng)當(dāng)避免做出支持懲罰性賠償并將這一部分賠償金給予被侵權(quán)人的規(guī)定，否則會(huì)指引理性的附近生產(chǎn)者為了可能的收益10 而拒絕采取降噪措施，從而做出降低其私人成本卻增加社會(huì)總成本的決策。 第三，當(dāng)A＜60 且B＞A-10 時(shí)，社會(huì)總成本最低的方案為c， 由施工方采取降噪措施，未給附近生產(chǎn)者或者社會(huì)第三方造成損失。 若方案c最優(yōu)，侵權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)立足于激勵(lì)施工方采取降噪措施。 于施工方來(lái)說(shuō)，當(dāng)法律僅規(guī)定填平性賠償時(shí)，其對(duì)自身私人成本的預(yù)期狀況為采取預(yù)防措施時(shí)為A，不采取措施時(shí)為50 或0（因?yàn)榇嬖谀軌蛱颖茇?zé)任的可能）；當(dāng)規(guī)定了懲罰性賠償時(shí)，施工方的私人成本預(yù)期狀況為采取預(yù)防措施時(shí)為A，不采取措施時(shí)為60 或0。

根據(jù)以上分析，當(dāng)A＜50 時(shí)，僅規(guī)定一般的填平性損害賠償就能激勵(lì)理性的施工方采取降噪措施。 當(dāng)50＜A＜60 時(shí)，若僅規(guī)定一般的填平性賠償，理性的施工方會(huì)在權(quán)衡后選擇不采取降噪措施以降低自身的私人成本，此時(shí)可以對(duì)施工方施以金額為10 的懲罰性賠償， 以激勵(lì)其作出社會(huì)成本最小化的行為模式。

2. 第二種侵害類(lèi)型和預(yù)防模式的組合

第一，假設(shè)施工方、附近生產(chǎn)者均為理性人；第二，假設(shè)施工方的噪聲污染還會(huì)給社會(huì)帶來(lái)額外的成本，成本的數(shù)額為10；第三，假設(shè)施工方與附近生產(chǎn)者雙方皆采取措施方能避免噪聲給附近生產(chǎn)者帶來(lái)?yè)p失。

仍然根據(jù)圖1 所列舉的決策情形，此種假設(shè)下各方的成本狀況改變?nèi)绫?0 所列。

表10 侵權(quán)損害賠償介入前的成本狀況

根據(jù)表10 可知， 因A＞0 且B＞0， 在a、b、c、d中，社會(huì)總成本最低的方案僅可能存在于a、c、d 三種情形之中。

當(dāng)要求施工方給予附近生產(chǎn)者填平性賠償時(shí)，各方的預(yù)期成本狀況轉(zhuǎn)變?nèi)绫?1 所列。

表11 填平性賠償下的雙方預(yù)期成本

當(dāng)法律出于社會(huì)成本完全內(nèi)部化的考量，規(guī)定施工方還須付出填平性賠償以外的懲罰性賠償，且數(shù)額相當(dāng)于其造成的除被救濟(jì)人損失之外的額外社會(huì)成本時(shí)，此時(shí)各方成本預(yù)期如表12 所列。

表12 懲罰性賠償下的預(yù)期成本

在表12 中，a、b 種情形存在兩種各方預(yù)期成本的組合， 劃分的依據(jù)同樣是懲罰性賠償金的分配。 根據(jù)圖1 及表10 至表12，做如下分析：

第一，當(dāng)社會(huì)總成本最低的方案為a 時(shí)，附近生產(chǎn)者與施工方皆不采取降噪或抗噪措施，雖然侵權(quán)但依舊是有效率的行為組合，此種情況下不應(yīng)當(dāng)規(guī)定懲罰性賠償，防止施工方因過(guò)度謹(jǐn)慎采取無(wú)效率的預(yù)防行為。 第二，當(dāng)社會(huì)總成本最低的方案為c 時(shí)，此種方案下由施工方采取降噪措施而附近生產(chǎn)者不采取。侵權(quán)損害賠償水平應(yīng)當(dāng)能夠起到激勵(lì)施工方采取降噪措施的作用。當(dāng)法律僅規(guī)定填平性賠償時(shí)， 在不知道附近生產(chǎn)者的決策的情況下，施工方對(duì)其私人成本的預(yù)期狀況為采取預(yù)防措施時(shí)是A 或A+50，不采取時(shí)是50；當(dāng)規(guī)定了懲罰性賠償時(shí)，施工方的私人成本預(yù)期狀況為采取預(yù)防措施時(shí)為A 或A+50，不采取措施時(shí)為60。 因此時(shí)社會(huì)總成本最低的方案為c，則50+A＜60,即A＜10，若僅規(guī)定一般的填平性賠償，理性的施工方會(huì)在權(quán)衡后選擇不采取降噪措施以降低自身的私人成本，故此種情況下可以對(duì)施工方施以數(shù)額為10 的懲罰性賠償。 第三，當(dāng)社會(huì)總成本最低的方案為d 時(shí)，此時(shí)A＜60,B＜50,A+B＜60,代表施工方與附近生產(chǎn)者均采取降噪抗噪措施時(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)成本最低。懲罰性賠償雖然能夠激勵(lì)施工方采取降噪措施，但是卻可能會(huì)阻止附近生產(chǎn)者采取降噪措施。故在此種情況下，可以對(duì)施工方施加懲罰性賠償?shù)囊?，但是超出填平性賠償?shù)牟糠植荒芙o予附近生產(chǎn)者，而是應(yīng)該用于填補(bǔ)施工方造成的額外社會(huì)成本。這樣既能夠激勵(lì)施工方采取措施，又能防止附近生產(chǎn)者因懲罰性賠償可能帶來(lái)的私人利益而拒絕采取預(yù)防措施，實(shí)現(xiàn)社會(huì)成本的最小化。

五、結(jié) 論

根據(jù)環(huán)境侵權(quán)案件中損害結(jié)果可預(yù)防主體的不同，可將環(huán)境侵權(quán)案件分為兩類(lèi)：一類(lèi)是侵權(quán)行為的損害僅侵權(quán)人能夠采取措施避免，而被侵權(quán)人完全被動(dòng)的單邊預(yù)防模式；另一類(lèi)是被侵權(quán)人也可采取預(yù)防措施避免損害發(fā)生或擴(kuò)大的雙邊預(yù)防模式。 在單方預(yù)防型環(huán)境侵權(quán)案件中，懲罰性賠償立足于威懾策略性侵權(quán)。如果單一填平性損害賠償金額低于侵權(quán)人從侵權(quán)行為中獲得的收益，侵權(quán)人主觀上具有故意或者重大過(guò)失(重大過(guò)失可依據(jù)侵權(quán)方的預(yù)防成本和漢德公式進(jìn)行判斷）， 并且在私益訴訟中侵權(quán)行為造成了除原告損失之外的有害后果時(shí)，可以對(duì)侵權(quán)人施加懲罰性賠償。 當(dāng)侵權(quán)行為沒(méi)有給被侵權(quán)人之外的第三人或社會(huì)利益造成損害時(shí)，填平性賠償足以引導(dǎo)侵權(quán)人與被侵權(quán)人做出社會(huì)成本最小化的行為選擇，再施以懲罰性賠償反而會(huì)造成侵權(quán)人的過(guò)度預(yù)防和被侵權(quán)人的得利，導(dǎo)致雙方選擇社會(huì)總成本更高的行為模式組合而失去效率，此時(shí)即使?jié)M足《民法典》規(guī)定的適用要件，也不應(yīng)適用懲罰性賠償。

在雙方預(yù)防型環(huán)境侵權(quán)案件中，如果侵權(quán)人沒(méi)有造成被侵權(quán)人損害之外的額外社會(huì)成本，不應(yīng)對(duì)其施加懲罰性賠償。當(dāng)侵權(quán)人造成除被侵權(quán)人損害之外的額外社會(huì)成本的情況時(shí)，由于個(gè)案中侵權(quán)行為造成的社會(huì)總成本、 侵權(quán)行為帶來(lái)的產(chǎn)權(quán)總效用、侵權(quán)人采取避免措施的成本及被侵權(quán)人預(yù)防損害的成本存在著不同的數(shù)量關(guān)系，使得在不同案件中社會(huì)成本最小化的雙邊決策模式存在著僅侵權(quán)人采取避免措施、僅被侵權(quán)人采取預(yù)防措施、雙方皆采取措施及雙方皆不采取措施等四種可能，此時(shí)應(yīng)當(dāng)在科學(xué)評(píng)估個(gè)案中數(shù)量關(guān)系的基礎(chǔ)上，判斷社會(huì)成本最小化的行為組合模式。 具體而言，當(dāng)實(shí)現(xiàn)社會(huì)成本最小化要求侵權(quán)人采取措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其施以一定數(shù)額的懲罰性賠償以激勵(lì)其采取預(yù)防措施并將其造成的所有社會(huì)成本內(nèi)部化；當(dāng)由被侵權(quán)人采取措施反而更利于降低各方總成本時(shí)，應(yīng)當(dāng)避免被侵權(quán)人出于對(duì)懲罰性賠償?shù)钠诖芙^采取預(yù)防措施，拒絕與侵權(quán)人合作；當(dāng)社會(huì)成本最小化的方案為雙方皆不采取措施時(shí)，此時(shí)侵權(quán)人的侵權(quán)行為是有效率的，不應(yīng)施加懲罰性賠償；當(dāng)社會(huì)成本最小化的方案是雙方皆采取措施時(shí)，需要在懲罰性賠償?shù)慕痤~水平和分配方式上更加慎重地綜合考慮，可以施加懲罰性賠償，但是超出填平性賠償?shù)牟糠植粦?yīng)給予被侵權(quán)方， 這樣既能夠威懾侵權(quán)方，又能防止被侵權(quán)方因懲罰性賠償可能帶來(lái)的私人利益而拒絕在未來(lái)采取預(yù)防措施、拒絕與侵權(quán)方合作。