公司權力的分配、分工與問責

〔摘要〕董事會在公司治理中處于中心位置，其不僅通過與股東會分權獲得公司控制權而可以進行集中管理，也通過董事會內部及下設委員會或專門經理的分工以及法定的審計與法律驗證實現(xiàn)集中管理下的合作管理。公司權力的分配與分工不僅解決了公司權力的行使問題，還是公司問責體系構建的關鍵。分權與分工的實質是不同種類的權力應由不同的個人或集體來行使。《公司法（修訂草案）》加強了董事會的公司治理中樞地位，并開始通過法定和章定的分工實現(xiàn)公司的有效治理，但相關規(guī)定仍存在進一步完善的空間。在向董事問責時，應客觀認識董事會在公司的領導地位的真正含義，基于董事會與股東會之間的權力分配與內部分工，以及不同董事所獲得信息的渠道來判斷其是否善意、勤勉與誠信。

〔關鍵詞〕公司權力;分配與分工;問責

〔中圖分類號〕D922.29〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2022）04-0036-12

一、問題的提出

近日，因康美藥業(yè)公司財務造假導致包括獨立董事在內的公司高管及其他責任人員、組織被判較重的民事賠償責任而引發(fā)社會熱議。該案不僅以較重的刑事責任結束了過去那種不痛不癢的行政處罰的做法，而且以巨大的民事賠償金額宣示了以后我國公司高管嚴重不負責任的可能后果?？得浪帢I(yè)案對社會的影響是重大的，本案宣判以后，出現(xiàn)公司獨立董事辭職潮?？梢灶A見，即使擔任一般董事職位，有此意愿者也將大為減少。這就提出一個十分現(xiàn)實的問題：以對董事等高管的監(jiān)督與制約為主要內容的公司治理，是否以及如何以大小不一的民事賠償責任甚至刑事責任為最終結果。

董事會在公司治理中處于中心位置，其不僅通過與股東會分權獲得公司控制權而可以進行集中管理，也通過董事會內部及下設委員會或專門經理的分工實現(xiàn)集中管理下的合作管理。其中，前者決定了董事會的權力范圍，后者決定了不同職責擔當董事的權力范圍。同時，鑒于現(xiàn)代公司面臨的問題愈來愈技術化與專業(yè)化，法律還允許甚至是要求董事會將專門技術問題特別是財務問題委托給專門的中介機構予以審計并出具報告。董事會可以基于專門中介機構報告對相關事項做出決策。

也就是說，董事會的治理不僅是其與股東會分權的問題，還涉及其內部職責分工問題，惟有如此，董事會的集中管理才是有效的。董事對公司負有信義義務并因違反信義義務而承擔責任當無疑義，但其信義義務違反的判斷并不能簡單地與其董事身份掛鉤，尚須基于公司權力分配與職責分工來匹配。

現(xiàn)行《公司法》第147條、148條和149條對于董事及高級管理人員的信義義務作了原則性規(guī)定，要求董事對公司盡到應有的忠實和勤勉義務，《公司法（修訂草案）》（以下簡稱“修訂草案”）對此作了較為細化的規(guī)定。從法體系角度觀察，修訂草案關于董事信義義務的規(guī)定進一步明確了必要的權力支撐和合理的分配機制與恰當?shù)姆止?，避免了現(xiàn)行規(guī)定的散亂模糊狀態(tài)。從責任規(guī)范的功能來看，這些規(guī)定直接決定了《公司法》所規(guī)范的治理機制的實現(xiàn)，可謂意義重大。但如何看待公司權力的分配與分工，特別是如何因此判斷董事的責任，即董事的信義義務如何實現(xiàn)及恰當問責，值得進一步研究。

二、公司權力的分配、分工與問責：一個初步的論述

（一）公司權力分配與分工

現(xiàn)代公司生成的決定性標志是“全體出資人有限責任制”的存在，它消滅了無限責任那樣的人治性控制，確立了公司機構成為客體性條件的法治性控制大塚久雄：《股份公司發(fā)展史論》，胡企林等譯，北京：中國人民大學出版社，2002年，第13頁。，即公司是通過股東會、董事會、監(jiān)事會等機構并在各自權力范圍內進行管理。法律允許公司通過章程自治，但仍要求在公司法所確立的法治性控制之內。

公司的法治性控制的實質是通過公司權力的分配，達到必要的公司治理條件，實現(xiàn)投資人與公司的人格各自獨立的價值。盡管公司法理論不否認作為客體的公司系股東財產的認識，但公司依法成立后，其表現(xiàn)為一個獨立于股東的實體，該實體要求公司必須也只能通過法治性控制來理順股東、公司與公司債權人之間關系，使股東僅以出資額為限承擔責任，發(fā)揮公司作為投資工具的意義與價值。

公司權力分配的核心是由誰擁有和控制公司。在公司發(fā)展初期，由股東擁有并控制公司，公司的人格僅體現(xiàn)為法律賦予的相應權利能力與行為能力，即能夠以自己的名義如自然人那般從事社會經濟活動。這個時期，公司權力的分配基本上不被關注。當公司發(fā)展到投資人眾多，并非所有的股東都能同時參與公司管理的時候，公司的所有權與管理權發(fā)生分離且成為常態(tài)，公司的權力就需要在公司內部進行分配，以便既能保護投資者，又能使管理人充分行使管理權而發(fā)展公司。在這個時候，公司人格不僅僅是能否以自己的名義對外活動的問題，更重要的是由誰代表公司開展對外或對內的活動，進而產生股東利益與公司利益的區(qū)分。亦即，公司人格開始成為公司內部問題。

基于此，公司權力的分配就表現(xiàn)為如何在作為所有人的股東與作為管理人的董事、經理之間進行合乎公司人格的權力界分。

關于公司權力的分配，學界有股東會中心主義與董事會中心主義之分，不過，對于什么是股東會中心主義，什么是董事會中心主義，認識并不一致。關于這方面的研究可以參見劉凱湘、劉晶：《我國股東會中心主義的歷史成因——以國有企業(yè)改制為線索》，《法學評論》2021年第6期;梁上上：《公司權力的歸屬》，《政法論壇》2021年第5期;趙旭東：《股東會中心主義抑或董事會中心主義？——公司治理模式的界定、評判與選擇》，《法學評論》2021年第3期;錢玉林：《股東大會中心主義與董事會中心主義——公司權力結構的變遷及其評價》，《學術交流》2002年第1期。撇開學術之爭，無論是什么主義，實質都是要解決公司權力的分配問題。

從源頭而言，被賦予獨立人格的公司的權力源于政府特許，可以獨立從事經營活動并處理相關關系。該特許的實質是將具有獨立人格的公司的權力與股東個人的權力首先作了隔離，使得公司權力屬于公司而非股東個人或全體股東的簡單相加。也就是說，公司權力首先是一個股東與公司分離的問題，是作為獨立人格者“公司”的權力，相伴隨的股東權力就變成了其作為公司成員的權力，并通過成員權保障其作為所有者的權益。即使對于代表中小型企業(yè)的有限責任公司，股東與公司的關系至少在形式上也是如此，這是股東享有有限責任的基本對價。

股東與公司人格的分離也是關于公司權力分配的問題，是公司權力分配的基礎。作為制度創(chuàng)新，公司的起源可以追溯到個人權利向公司權利的轉變，使得公司成為一項促進了廣泛經濟活動的法律制度。參見帕特里夏·H.桑頓等：《制度邏輯：制度如何塑造人和組織》，汪少卿等譯，杭州：浙江大學出版社，2020年，第67頁。它決定著公司內部權力分配的形式與內容，并進而影響著公司外部關系：在形式上，公司權力是否需要及需要如何通過不同機構的設置來分配;在內容上，則是什么樣和多大的公司權力分配給什么樣的機構。在研究公司權力分配時，應以股東與公司人格的分離為出發(fā)點，并從“形式-內容”框架下分析公司權力分配。

如果厘清了公司權力的意義，則不論是將其單獨分配給一個機構（主要是股東會或全體股東或不設股東會的董事會），還是通過設置不同機構如股東會和董事會、監(jiān)事會對之進行分配，都是可行的，均不影響公司權力自身的意義與價值。實踐中，一人公司的特殊性使得公司權力可以單獨分配給該股東，但該股東并非以個人而是以股東和公司的名義行使相應的權力。對于股東人數(shù)較少的有限公司，也可以將公司全部權力分配給股東會或全體股東，股東會或全體股東也是以公司機關名義行使相應權力。在全體股東均為管理人的情形（如均為董事會成員）下，公司權力全部分配給管理人，也未嘗不可。

當然，從一般意義或常態(tài)來看，公司權力的分配主要是在股東會與董事會之間進行，由此衍生出所謂股東會中心主義與董事會中心主義。如果需要的話，還可以通過設置專門的監(jiān)督機構進行再分配。

股東會與董事會之間的權力分配指兩個機構如何通過分權來共同行使公司權力。將公司權力分配給股東會多些，董事會少些，抑還相反——每個機構權力的大小均不影響其行使權力的性質，因為它們均屬于公司權力。

所以，以公司權力為主要內容的公司治理，包含了三層含義：第一層是作為整體上的公司權力與股東作為所有者的權力的分離;第二層是作為公司機構的權力配置;第三層是機構內成員的權力配置。其中，整體上的公司權力實質是公司法人權，是關于公司作為獨立主體的整體權力，體現(xiàn)著公司的整體利益，包括決策權、執(zhí)行權和監(jiān)督權。公司機構的權力一般是指作為不同公司機構，如股東會、董事會、監(jiān)事會之間因公司權力分配而產生的各自機構的權力。公司機構成員的權力是指作為公司某個機構的成員對公司享有的權力，該成員的權力常常因機構的集體性而須通過機構行使。從這個意義上，公司權力其實是通過法律重構了公司控制關系。斯科特·R·鮑曼：《現(xiàn)代公司與美國的政治思想——法律、權力與意識形態(tài)》，李存捧譯，重慶：重慶出版社，2001年，第18頁。

公司權力最終要通過相應機構來行使和完成，公司治理的實質是解決公司機構的治理。從非常態(tài)來看，公司權力完全可以由一個機構如股東會或全體股東單獨行使，但一般而言，公司權力常常是由股東會與董事會分而行使的，而且主要的公司權力分配給了董事會。股東通過股東會并主要以對董事的選舉權和罷免權及重大事務決策權來控制公司;董事會往往具有股東會權力之外的所有剩余公司權力，擁有股東會權力之外的一切管理權，該種權力是概括且法定的。這幾乎是所有國家公司法關于公司權力分配的常態(tài)性做法。梁上上：《公司權力的歸屬》。

董事會擁有主要的公司權力并不具有必然性，但公司獨立人格使董事會在公司權力分配中得以突顯，因為公司獨立人格需要一個有別于股東個人身份的公司機構來表彰，而這個機構最好是有別于由全體股東組成的股東會，但由股東選舉產生并負責“最大化公司財富”，即董事會。徐強勝：《我國公司人格的基本制度再造——以公司資本制度與董事會地位為中心》，《環(huán)球法律評論》2020年第3期。在美國各個州，根據(jù)默認規(guī)則，執(zhí)掌公司大權的并非股東或者執(zhí)行官，而是董事會，這是由所有權與控制權分離導致的“多數(shù)主義默認規(guī)則”。斯蒂芬·M·貝恩布里奇：《理論與實踐中的新公司治理模式》，趙淵譯，北京：法律出版社，2012年，第133頁。

公司法關于公司權力的如此分配，不僅是由公司的人格意義或者說主體價值決定的，也是符合廣大股東利益的。任何國家都不否認股東對于公司的權力，但通過公司的獨立人格，可以有效地處理股東之間、股東與公司之間、公司與管理者之間以及公司與債權人之間的關系。通過法律技術上的清晰界定和處理，各主體的利益得到較好的保障。事實上，無論是采取所謂股東中心主義的英國，還是采取董事會中心主義的美國，都是將公司剩余權力分配給董事會，且該剩余公司權力并非補丁式的，而是關于公司經營管理（包括監(jiān)督）方面的完整權力。公司權力服務于公司利益，而公司利益則包含現(xiàn)有及未來公司股東的利益，故董事會的權力依存于公司的存在和發(fā)展，現(xiàn)有的股東利益僅是董事會權力行使需要考慮的，但不是全部。

董事會是集體議事并管理公司的機構，對于股東較少的公司，股東可能會擔任公司董事，董事會通常會積極參與公司業(yè)務管理。如果公司較大，董事會直接管理公司業(yè)務不再可行，將主要進行決策和監(jiān)督管理，往往并不直接參與公司經營管理。因此，現(xiàn)代公司董事會的職能發(fā)生了重大變化，由過去以執(zhí)行為主要內容變成了現(xiàn)代以監(jiān)督為主要內容，即監(jiān)督管理層，確保他們是為維護股東利益行事的。具體職能包括負責聘用和解聘包括執(zhí)行董事在內的管理層、衡量公司績效、評估管理層的貢獻并制定薪酬獎勵方案;同時還負責監(jiān)督公司活動使之符合相關法律、法規(guī)及公司章程的要求，其中包括對審計流程和上市公司報告的法律要求，以及特定行業(yè)的合法合規(guī)性。當然，董事會職能轉變后，并非僅有監(jiān)督管理層職能，還要向管理層提供關于公司戰(zhàn)略和業(yè)務方向的建議，并審議、決定公司重大決策。

公司權力不僅存在分配問題，還存在分工問題。對于獲得完整的公司經營管理權的董事會而言，它也不是事必躬親，而是在保留經營決策權和監(jiān)督權的同時，將更為具體的經營管理權授予經理層，并在董事會內部進行適當分工，如分為執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事，或在董事會內部設置有關委員會等，以確保公司權力的有效運行。公司也可以在董事會之外，單獨設立以監(jiān)督為職能的機構如監(jiān)事會。監(jiān)事會的設置在一定意義上不是權力分配問題，更多的是一種權力分工。董事會與監(jiān)事會之間是一種分工合作而非對抗的關系，因為它們均服務于公司利益。

董事會內部的分工主要適用于公開公司或者較為大型的公司，也可以適用于中小型公司，因為后者可以通過董事會內部的權力分工來實現(xiàn)效率與權力平衡?，F(xiàn)代公司法對于公開上市的股份公司，均承認并要求董事會有執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事之分，前者直接參與公司經營管理，后者則主要監(jiān)督執(zhí)行董事和其他經理層的經營管理行為，使得現(xiàn)代公司的管理既可以是集中的，也可以是民主的，保證公司權力行使的合理與正當。

鑒于公開公司的公眾性，法律還要求公司必須聘請會計師事務所、律師事務所等中介機構對財務和法律等專業(yè)事務進行審計和驗證。這種法定的審計、驗證要求體現(xiàn)了國家對于公眾公司必要的外部監(jiān)管，董事會也可以依據(jù)中介機構的法定審計和驗證結果做出經營管理決斷。除此之外，公眾公司尚需依照有關規(guī)定設立專門委員會，如美國2002年《薩班斯—奧克斯利法案》要求除了設立審計委員會之外，還要設立其他委員會，例如薪酬委員會、治理委員會和提名委員會，這些委員會應完全由獨立董事組成。當然，公司也可以根據(jù)自己的實際需要，自主設立其他專門委員會，如金融委員會、風險委員會等，由其對相應領域進行監(jiān)督和提出建議，但囿于管理權限并不直接參與管理。依法成立委員會是一種法定的分工，根據(jù)自身發(fā)展需要設立委員會則是一種自治的分工。公司權力的分工，體現(xiàn)著以董事會為中心的權力行使和公司發(fā)展需要。

另外，作為公司主要權力行使者的董事會，需要體現(xiàn)公司的團體性與營業(yè)性，常常以公司的專門行政管理人員和會計人員作專業(yè)支撐。專門行政管理人員一般稱為公司秘書，其在公司事務的“治理和管理方面占據(jù)中心地位”，是一個“具有重大影響的職位”，在引導、協(xié)助公司董事會、董事及公司高管做出合適、合規(guī)、合法的判斷方面扮演著重要的角色。也就是說，公司秘書是具有一定的獨立于董事會和高管的地位的。斯蒂芬·波特姆利：《公司憲治論——重新審視公司治理》，李建偉譯，北京：法律出版社，2019年，第118—119頁。公司會計是專門處理公司會計事務的行政人員，對公司承擔適當制作賬目的義務，在某些情況下與審計員一樣，對仰仗其專業(yè)技能行事的第三人承擔審慎義務。相較于公司秘書，公司會計是通過其制作的賬目對公司董事會、執(zhí)行董事及其他高管產生基礎性影響，因為公司財務狀況直接影響著他們的經營判斷。因此，各國法律對于公司會計均要求獨立公允。公司秘書與公司會計并不因為由董事會任命而失去其獨立性，反而體現(xiàn)了公司權力分工的必要性。

總體而言，公司權力主要分配給董事會，進而通過分工使公司權力的行使進一步專業(yè)化與協(xié)作化。無論公司管理形式如何變化，也無論董事會職能如何變遷，至少在法律上，董事會仍是公司的控制樞紐和戰(zhàn)略決策中心。通過權力分配，董事會聯(lián)結著作為所有者的股東與作為具體經營管理者的管理層;通過權力分工，董事會可以集中精力負責公司重大決策和對管理層的監(jiān)督。

（二）公司權力的分配、分工與問責

公司權力的分配與分工不僅解決公司權力的行使問題，還是公司問責體系構建的關鍵，分權與分工的實質是不同種類的權力應由不同的個人或集體來行使。

從股東與董事會的分權來看，股東通過股東會行使的權力一般不包括企業(yè)管理權，一般也不擁有向公司運營這一領域發(fā)出指示和保留同意的權力，甚至不賦予其監(jiān)督公司運營的權力，其主要被賦予修改公司章程，選舉罷免董事、監(jiān)事和其他高級管理人員，任命與解聘審計師，批準公司年度會計報告、利潤分配方案，以及涉及公司增資與減資、公司合并與分立等公司結構性的重大變化方面的決定權。參見斯蒂芬·格倫德曼：《歐盟公司法上冊：基礎、公司治理和會計法》，周萬里主譯，北京：法律出版社，2018年，第228—229頁。除此之外，董事會擁有概括性的公司決策權與監(jiān)督權，如果公司設置了專門的監(jiān)督機構監(jiān)事會，則由監(jiān)事會承擔主要的監(jiān)督責任。

綜上所述，股東會并不擁有企業(yè)管理權和監(jiān)督權，僅僅是通過一年一度的股東會年會或一些臨時股東會審查和批準由董事會提交的有關事項報告。股東會與董事會之間的這種權力分配，使得董事會責任重大，董事就被認為在公司中發(fā)揮著關鍵的作用。

但是，董事會的權力是一種集體性權力，通過集體議事的方式行使來確保公司管理層為股東利益行事，而非親自行使所有的公司權力。從這個意義上講，董事會結構是在管理者與公司所有者之間這一更為基礎的代理關系中，插入了另外一個代理層級參見羅伯塔·羅曼諾編著：《公司法基礎》，羅培新譯，北京：北京大學出版社，2013年，第236頁。，從而使得董事會發(fā)揮著兩大基礎功能：第一是公司重大決策;第二是監(jiān)督，包括選任公司CEO和其他高級管理人員，以及對會計、財務、審計和信息披露的監(jiān)督。

一方面，在董事會內部，通過董事長與一般董事的權力分工，執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事、內部董事與外部董事的權力分工，以及專門委員會的設置來實現(xiàn)董事會內部的合理分工。另一方面，在董事會外部，通過設立公司秘書、會計及其他主管，以及通過法律要求的會計師事務所、律師事務所等中介機構參與，在保證相應信息溝通基礎上實現(xiàn)董事會領導下的公司權力的進一步分配與分工。這種分權制衡的制度體系，使在公司治理體系中的任何一方濫用權力的行為更有可能被他方了解、識別和阻止、更正。公司權力的每個分支必須通過有限地參與其他權力分支的運行從而對其他權力分支進行監(jiān)督控制，其實質是讓一些決策權行使者通過有限參與方式嵌入到另外一些決策權行使者的決策過程中，實現(xiàn)權力制衡。當然，很重要的是，每個決策機構作為其他相關機構的“外部”監(jiān)督者，也應具有充分的獨立性與自主性，沒有一個機構可以絕對主導另一個機構，或者放棄對另一個機構的監(jiān)督責任。參見斯蒂芬·波特姆利：《公司憲治論——重新審視公司治理》，李建偉譯，第111—112頁。

董事會內部及其領導下不同人員、機構和部門的權力分工，意味著董事會一般不能涉足公司日常管理事務，而是通過選任或外聘包括董事長、執(zhí)行董事、公司秘書、會計或審計師事務所、律師事務所等在內的其他人員或組織來監(jiān)管公司。那么，董事會一旦對有關機構或人員進行了授權，其只要經過適當?shù)恼{查，有合理的根據(jù)，并且基于善意認為管理人員是稱職和負責的，就不必對管理人員的權力行使行為承擔責任。而且，董事在基于善意并且對公司雇員或者管理人員提供的信息進行獨立評估后，有權依賴該信息作出決議。參見斯蒂芬·波特姆利：《公司憲治論——重新審視公司治理》，李建偉譯，第114—115頁。

所以，對于董事責任的判斷規(guī)則是所謂的“商業(yè)判斷規(guī)則”，并不要求董事對企業(yè)事務的判斷必須高人一等，按照正常人標準即可?！岸聲诤侠淼男畔⒑鸵欢ǖ睦硇宰龀龅慕洜I決策不承擔責任，即使從公司的角度看這些決定是糟糕的或是災難性的”。羅伯特·W·漢密爾頓：《美國公司法》（第5版），齊東祥組織翻譯，北京：法律出版社，2008年，第339頁。和該規(guī)則相關，這些決策是有法律效力的，是對公司具有約束力的，股東不得加以禁止和廢除。羅伯特·W·漢密爾頓：《美國公司法》（第5版），齊東祥組織翻譯，第339頁。不過，董事的商業(yè)判斷規(guī)則不適用于董事對公司的忠實義務，而主要適用于那些根據(jù)管理不善或者錯誤判斷而提出的指控，即是否盡到了勤勉義務。

股東會與董事會之間的公司權力分配解決了主要由誰管理公司，并因此從總體上對公司負有管理之責任;董事會內部及不同機構的權力分工導致作為團體的公司業(yè)務的進一步區(qū)分，使得董事會須根據(jù)有關分工的機構提供的工作與信息做出商業(yè)判斷，其也因此對于分工給他人的業(yè)務領域負有合理的注意義務對此，歐盟有不同看法并提出：一方面是公司管理者是否要承擔與所有公司業(yè)務相關的責任;另一方面是公司業(yè)務的區(qū)分是否也導致責任的區(qū)分，抑或是——折中觀點——對于分配給他人的業(yè)務領域僅有合理的監(jiān)督義務。參見斯蒂芬·格倫德曼：《歐盟公司法上冊：基礎、公司治理和會計法》，周萬里主譯，第224頁。即可。盡管董事會與其他機構基于公司權力的行使須對公司承擔共同責任，以促使董事會及成員對他人分管的領域提高警惕，但是否提高了應有的警惕的判斷標準仍是善意標準及基于商業(yè)判斷準則的勤勉與否。

總之，公司權力的分配與分工對于公司的良好治理至關重要，它使得不同的人與機構因之承擔著不同的責任，保證著作為團體的公司內部有效運行。這是由作為法人的公司之團體性決定的，并最終保障著公司利益的實現(xiàn)與股東有限責任的承擔。

三、我國現(xiàn)行公司法關于公司權力分配、分工規(guī)定與問責

（一）現(xiàn)行公司法關于公司權力的分配、分工

《公司法》第37條、46條不僅明確規(guī)定了股東會為公司的權力機構，董事會對股東會負責的權力架構，而且明確列舉了股東會與董事會各自的權力事項。

首先，明確股東會為公司權力機構、董事會對股東會負責的權力架構，遵循了傳統(tǒng)公司治理的“委托代理”理論，體現(xiàn)了我國公司法股東至上主義。依“委托代理”理論，公司的所有權力均歸屬于股東，董事會的權力源于股東的委托。其次，以列舉的方式明確規(guī)定股東會與董事會各自的權力清單，以圖既體現(xiàn)必要的股東至上主義下股東會的權力，也體現(xiàn)必要的獨立法人財產權所要求的管理權獨立，從而實現(xiàn)所謂所有權與經營管理權分離。

從第37條、46條及其他規(guī)定來看，我國公司法關于公司權力的分配與分工是比較清楚的，股東通過股東會擁有并控制公司，董事會擁有法定和章定的決策權和管理權，經理擁有公司具體經營管理權。但如深入研究，會發(fā)現(xiàn)其存在以下問題。

1.董事會并沒有獲得除了法定和章定權力之外的概括性公司權力

依照我國的法人理論，股東作為出資人對公司擁有所有權，由全體股東組成的股東會為公司的權力機構，由股東會選舉產生的董事會則是公司的執(zhí)行機構，對股東會負責?！睹穹ǖ洹返?0條、81條規(guī)定營利法人應設權力機構和執(zhí)行機構，即是此意。

但股東會作為公司的權力機構，并非指股東會必然享有公司的全部權力，而是指因公司源于股東出資而享有公司法上的所有權，體現(xiàn)為通過股東會享有的參與權、重大決策權、選罷權等，這些權力對于公司的存續(xù)具有決定性意義，特別是通過股東會議事方式來表達公司的意思。在非常情形下，如果公司不設董事會等機構，則股東會作為權力機構享有的公司權力具有全面性。如果分設董事會等機構，則股東會的權力機構性質主要體現(xiàn)為重大決策權和人事權，其他經營管理權則需要概括性地授予董事會，當然，這不是說作為權力機構的股東會必須將有關權力授予董事會，而往往是因設置了專門的管理機構而無需再由股東會全面行使有關權力。在這個意義上講，董事會可以不是公司的必設機構，但一旦設置，則應當獲得股東會權力之外的概括性公司權力。

從《公司法》第37條、46條及《民法典》第80條、81條規(guī)定來看，董事會在我國屬于公司必設機構，但其權力限于列舉式的法定或章定事項，對公司并無概括性地集中管理或業(yè)務領導權。如《民法典》第81條第2款僅規(guī)定：“執(zhí)行機構行使召集權力機構會議，決定法人的經營計劃和投資方案，決定法人內部管理機構的設置，以及法人章程規(guī)定的其他職權。”

2.經理是公司的執(zhí)行機關且權力法定，不利于董事會集中管理

在公司治理架構上，《公司法》同時規(guī)定了經理制度：第49條規(guī)定有限責任公司“可以設經理”，第113條規(guī)定股份公司“設經理”。盡管經理是“由董事會決定聘任或者解聘”，并“對董事會負責”，但經理一旦設置，其權力很大，而且這些權力屬于典型的公司內部事務執(zhí)行權范疇。嚴格而言，經理屬于公司的執(zhí)行機構，通過經理制度的設置及其權力的法定，公司權力被進一步區(qū)分，作為經營決策機構的董事會權力則被限定為以決策權和監(jiān)督權為主要內容?？傮w而言，這種區(qū)分是符合現(xiàn)代公司董事會與經營管理層之間各自分工要求的。但是，現(xiàn)行規(guī)定至少存在以下問題：

一是董事會與經理層之間以法定方式來分權分工值得商榷。二者之間的分工是由公司自身發(fā)展決定的，無需法律明確規(guī)定。當公司發(fā)展需要設置經理層而進一步實施分權和分工時，董事會可以通過授權進行，亦即由公司根據(jù)自己實際情況設置不同的經理。現(xiàn)行公司法規(guī)定經理機構的必設和權力法定使得董事會集中管理體制下出現(xiàn)新的權力集中，特別是所謂總經理權力的法定使得有關公司經營管理信息往往只能通過總經理傳遞到董事會，減少了董事會決策、監(jiān)督信息的其他通達渠道。二是作為公司關鍵崗位的財務負責人由經理提請董事會聘任或者解聘，有違公司經營管理中的基本財務制約與信息暢通要求，因為財務負責人直接關涉公司經營狀況，當其受到經理領導而多了一個層級時，有關信息能否有效、真實地通達董事會將是令人懷疑的。三是除非經理同時具有董事身份，否則其僅有權列席董事會，無權以董事身份發(fā)言和表決，無助于經理與董事會之間的溝通，不利于公司董事會決策的制訂和實施。尤其在董事長領導體制下，將使經理主要對董事長負責，而不是對董事會負應有的責任，至少有所減弱。

3.董事長不僅僅是董事會的召集人和主持人，其權力過大，弱化了董事會集中管理體制

依據(jù)《公司法》第109條第2款規(guī)定，股份有限公司的董事長不僅有權“召集和主持董事會會議”，還有權“檢查董事會決議的實施情況”，而“副董事長協(xié)助董事長工作，董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長履行職務;副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事履行職務”。對于有限責任公司，《公司法》第47條雖然沒有規(guī)定董事長具有“檢查董事會決議的實施情況”的權力，但從理論上講，所有董事均應有此權力，董事長就更不用說了。實踐中，有限責任公司與股份有限公司的做法并無二致。

如果董事長擔任法定代表人，則其同時具備了法定的對外代表和對內管理的權力。董事長為公司實際上的執(zhí)行董事，特別是通過檢查權而擁有了對公司全面的領導權。檢查權不僅使得董事長對于公司的經營管理層產生了直接的管理權，也使得董事會主要通過董事長來獲取公司經營信息，這將進一步弱化董事會的集中管理。

4.董事會不具有全面代表公司的權力

董事會要處于公司治理中樞，關鍵是確實要有對外和對內代表公司的權力，從而使公司法人的獨立人格得以凸顯和表彰。但我國實行法定代表人制度，《公司法》第13條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經理擔任，并依法登記?！币簿褪钦f，作為公司治理中樞的董事會并不具有公司代表權，而該代表權屬于經章程規(guī)定并登記于管理機關的董事長、執(zhí)行董事或經理。這就導致一個問題，即不具有公司代表權的執(zhí)行機構是一個什么樣的執(zhí)行機構？其如何執(zhí)行并表達公司的意思？依法定代表人制度，作為執(zhí)行機構的董事會必須再次通過法定代表人予以表達與執(zhí)行，但關鍵是，法定代表人的表達與執(zhí)行權力并非來自法定執(zhí)行機關董事會的授權，而是來自法律的直接規(guī)定。易言之，在法定代表人制度下，法定代表人是獨立于其他公司機構的。

而且，對于公司內部管理，董事會也僅能以董事會集體議事方式進行。除了董事長具有董事會會議之外的日常管理權（通過檢查權實現(xiàn)）外，其他董事只能通過開會來處理公司重大決策和人事問題。所以，董事會對于公司內部也不具有代表意義上的集中管理者含義，即使是董事會開會，也須通過董事長召集并主持。

除了以上公司法關于公司權力分配與分工的基本規(guī)定外，證券監(jiān)督管理機關還要求上市公司建立獨立董事、董事會秘書與專門委員會制度。中國證監(jiān)會于2001年頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規(guī)定，獨立董事須“維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害”。中國證監(jiān)會于2002年頒布的《上市公司治理準則》第28條規(guī)定，董事會秘書“負責公司股東大會和董事會會議的籌備及文件保管、公司股東資料的整理、辦理信息披露事務，為董事正常履行職責提供必要的條件”?！渡鲜泄局卫頊蕜t》第38條規(guī)定，上市公司應當設審計委員會，并可以根據(jù)需要設立戰(zhàn)略委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會等。專門委員會對董事會負責，依照公司章程和董事會授權履行職責。其中的審計委員會、提名委員會和薪酬與考核委員會中獨立董事占多數(shù)并擔任召集人，審計委員會召集人應當為會計專業(yè)人士。這些關于上市公司的特別要求，較好地體現(xiàn)了公司權力的分配與分工，但它們也僅僅是為上市公司在形式上建構了一個分權與分工的框架，其實質性問題——董事會秘書、獨立董事及專業(yè)委員會與董事會之間的關系應如何構建，應如何既體現(xiàn)必要的分工又體現(xiàn)各自應有的獨立性——并未得到解決，其仍是在公司法設計的管理而非治理框架下的存在。例如，董事會秘書是專門為董事會提供服務、協(xié)助管理的機構，其應能以秘書的身份獲得董事會需要的公司信息，并獨立地依照法律、法規(guī)和公司章程為董事會提供、制作相應法律文件等，《上市公司治理準則》應當對其職責細化，但并未進一步規(guī)定。而獨立董事在董事會中人數(shù)少（一般不超過1/3），其獨立性難以保障。

總體來講，我國以大陸法系“二元制”治理模式為基礎建立的股東會、董事會、監(jiān)事會分權模式，實質是股東至上主義下的作為法定代表人的董事長與具有法定經營管理權的經理負責制，其并非基于股東會、董事會之間應有關系進行的分權與分工，董事會的地位并不突出，這是一種適應股權較為集中的分權模式，是符合大股東或控制股東設立公司所需要的強化管理而非治理的模式。

（二）我國現(xiàn)行公司法對于董事的問責規(guī)定及實踐

《公司法》第147、148、149條規(guī)定董事、監(jiān)事與高級管理人員對公司負有忠實義務與勤勉義務，他們如果在“執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”。從規(guī)范本身來看，其對于公司高管信義義務及問責的規(guī)定，不僅籠統(tǒng)、抽象，而且是從董事、高管是否違反法律、行政法規(guī)和公司章程來判斷責任承擔的。若違反了法律、行政法規(guī)和公司章程，董事、高管無疑需要承擔相應的法律責任，但這種責任是一種寬泛意義上的法律責任，而非履職時對于公司應當如何盡職盡責的工作要求。遵守法律、行政法規(guī)和公司章程是董事、高管的基本義務，是一種客觀的存在;在此基礎之上，董事、高管還應盡職盡責，是個主觀的問題。

也就是說，判斷董事、高管是否承擔責任或應否追責，核心是其是否盡職，即對于公司是否盡到了應有的忠誠、勤勉與誠信，這是一種公司內的履職追究，僅依照相應法律、行政法規(guī)和公司章程，是不能判斷董事、高管應否承擔責任的。在“重慶東亞防水建材有限公司與楊桂澤勞動合同糾紛上訴案”參見（2012）渝一中法民終字第4533號《民事判決書》。中，公司以高管違反勤勉義務為由將高管訴至法院，要求其承擔賠償責任。法院認為，因公司法未明確高管勤勉義務的具體內容，故只能通過高管職責范圍及應負的合理監(jiān)督義務來確定高管勤勉義務的具體內容，進而認定高管是否應當承擔相應的賠償責任。

所以，對于公司董事、高管的問責，不能依據(jù)《公司法》第147條簡單地推論出“董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有的忠實義務和勤勉義務來自于法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定”，而更多的是因為他們被選舉和任命為公司董事、監(jiān)事和高級管理人員，即因受托而負有相應的盡職義務，這種義務既有法定性，也有意定性。

對于忠實義務，公司法作了較為明確的規(guī)定;對于勤勉義務，其重點在于如何做，需要結合個案分析，并無統(tǒng)一的標準，實踐中普遍認同商業(yè)判斷規(guī)則，認為董事高管履職與職責范圍相符、盡到相同職位通常之人的合理注意義務即可。在山東海之杰紡織有限公司與艾哈邁德·蓋博損害公司利益責任糾紛案再審裁定中，最高人民法院指出：“勤勉義務所要求的盡一個普通謹慎之人在類似情況下應盡到的合理注意，是一個經過實踐而被逐漸總結出來的標準。面對市場不斷變化的商事交易實踐，如果要求每一個經營判斷都是正確的，其結果會使公司高級管理人員過于小心謹慎，甚至裹足不前，延誤交易機會，降低公司經營效率，最終不利于實現(xiàn)公司和股東權益?！靖呒壒芾砣藛T依照法律和公司章程履行經營管理職責的行為，應受到法律的認可和保護?！眳⒁姡?020）最高法民申640號《民事裁定書》。

不過，對于董事、高管的履職與職責范圍是否相符，以及是否盡到合理注意義務的商業(yè)判斷，司法實踐主要是根據(jù)董事、高管的職位來判斷的。在丁立紅與中國證券監(jiān)督管理委員會其他二審行政判決書在丁立紅與中國證券監(jiān)督管理委員會其他二審行政判決書中，法院一再強調，董事在公司信息披露過程中，應當履行勤勉義務，承擔作為公司董事相應的責任。參見（2021）京行終1916號《行政判決書》。中，法院認為，依照法律，“上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員對上市公司信息披露的真實性、準確性和完整性負有法定的保證責任。據(jù)此，上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員負有勤勉義務，其應當對公司定期報告簽署書面確認意見，保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整”。管理崗位決定責任，分工“不是董事、高級管理人員履行勤勉義務的豁免事由”。亦即，對于董事、高管的問責是基于他們的崗位和法定、意定職責為何，董事會內部的分工及進一步分權只是內部權力的再分配，不是董事會作為集體成員免責或減少責任的依據(jù)。

從整體上看，我國各級法院認識到董事、監(jiān)事與高級管理人員因為崗位不同而責任判斷依據(jù)有別，但這種崗位是由其作為董事、監(jiān)事與高級管理人員的身份決定的，有關分工僅是責任大小的問題，不是責任是否承擔的問題。上市公司董事、高級管理人員履行勤勉義務是推進公司治理的重要法律制度保障，與其依照公司章程履行日常經營管理職責是兩個不同的范疇。亦即，董事因其董事身份而必須承擔法定責任。

無疑，強調董事、高管因其身份而承擔崗位責任，有利于督促他們履職盡責，但這種做法未必符合公司治理實際，將不恰當?shù)丶又囟碌膫€人責任。因為董事是通過董事會集體行動，“矛盾就在于，他們個人的責任是全部的，而權力是集體的?！必愄乩伞だ聿?、多米尼克·米艾萊：《公司治理》，張漢麟等譯，北京：經濟管理出版社，2011年，第9頁。特別是在我國，公司董事會成員除了董事長外，幾無開會議事之外的其他權力，而董事權力的行使與決策的判斷完全依賴于董事長及其他管理人員提供的信息。

四、《公司法（修訂草案）》關于公司權力分配、分工的完善、不足及問責基本路徑

（一）修訂草案對公司權力分配、分工的完善及不足

從1993年《公司法》開始，在歷次關于股東會、董事會及經理制度的設置及權力分配中，董事會都被定位為經營決策和監(jiān)督機關，這是符合世界主要國家和地區(qū)關于董事會的基本職能規(guī)范的。

從比較法上看，各國公司法均賦予董事會在公司管理中的中樞地位。美國《商業(yè)示范公司法》第8.01條第2款規(guī)定：“公司所有權利均應由董事會或經其授權統(tǒng)一行使，且公司所有的商業(yè)經營與事務管理亦均必須集中在董事會的統(tǒng)一指導下，但應遵循公司章程或依本法第7.32條擬訂的協(xié)議中所作的限制性規(guī)定?！币簿褪钦f，美國公司的董事會集決策、管理、監(jiān)督、對外代表權于一身?！度毡竟痉ā返?62條第2款規(guī)定，公司設置董事會的，其董事會有三個權限：公司的經營決策權、董事的業(yè)務執(zhí)行監(jiān)督權和代表董事的選解任權。在英國，盡管其2006年《公司法》沒有關于董事會地位的規(guī)定，但普遍認為，董事會是公司中最為重要的決策機構?！队局卫硎貏t》第1條原則規(guī)定：“每家公司都應當由有效的董事會來主導，后者對公司的成功運營負有集體責任?！眳⒁姳Ａ_·戴維斯、莎拉·沃辛頓：《現(xiàn)代公司法原理》上冊，羅培新等譯，北京：法律出版社，2016年，第373頁?？梢哉f，除了德國式雙層制下的董事會外《德國股份公司法》采用雙層委員會制度。股東會下設監(jiān)事會，監(jiān)事會向股東會負責;監(jiān)事會下設董事會，董事會向監(jiān)事會負責。，一般而言，董事會代表并彰顯公司，是集公司經營決策、管理與監(jiān)督于一身的機構，其權力范圍包括除屬于股東會和監(jiān)事會（如設置）權力之外的一切權力。

我國現(xiàn)行公司法對于公司權力分配的最大問題就是沒有確立董事會在公司的中心地位。從股東所有權角度看，股東至上是原則;但從公司人格獨立角度看，其代表者應為董事會，應當確立董事會的中心管理地位。董事會位于公司中樞，其不僅具有經營決策權和監(jiān)督權，還有公司事務的概括管理權，這三者包含于董事會權力之中并統(tǒng)一為董事會的應有之權，因此形成董事會的法律地位?，F(xiàn)行公司法規(guī)定了董事會的一定決策權與對經理的監(jiān)督權，但欠缺或不明確的是對經營決策事項外的公司事務的概括管理權。從廣義上說，經營決策權與監(jiān)督權是包含在公司事務的概括管理權之中的，也正是如此，董事會才被稱為公司的執(zhí)行機構。針對以上問題，《公司法（修訂草案）》作了相應的完善。

首先，修訂草案第62條明確“董事會是公司的執(zhí)行機構”“行使本法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權之外的職權”，賦予董事會集體統(tǒng)一行使除了股東會權力之外的公司權力，使得公司所有的商業(yè)經營與事務管理均可以集中在董事會的統(tǒng)一領導下，除非章程作出合理限制。該規(guī)定是符合信義義務核心內涵的，即其不在于委托人與受托人法律地位或能力上的差別，也不在于委托人對受托人事前監(jiān)管能力的不足，而在于信義關系內生的“弱點”，或者更準確地說，在于信義關系自身的特征：如果在這樣的關系中加入過多的監(jiān)督，就會破壞掉信義關系。Frankel， “Watering down Fiduciary Duties，” in Gold et al.， Philosophical Foundations of Fiduciary Law， Oxford University Press， 2014， p.247.

其次，修訂草案第64條規(guī)定“有限責任公司可以按照公司章程的規(guī)定，在董事會中設置由董事組成的審計委員會”;第124條和125條規(guī)定股份有限公司董事會內部可以通過章程確定執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事，設置由董事組成的審計委員會等專門委員會，從而開始明確董事會內部的權力分工。盡管實踐中大多股份有限公司和一些有限責任公司也有執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事之分，并專門設置了審計委員會等專業(yè)委員會，但通過法律的明確規(guī)定，可以確定不同身份董事的職責，提高董事會內部分工下的管理效率，并配之以合理的監(jiān)督，有利于推動建立現(xiàn)代公司集中管理與監(jiān)督的董事會結構。

再次，修訂草案開始弱化法定代表人的負責人角色，并使其處于公司管控之下。修訂草案第10條規(guī)定：“公司的法定代表人按照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經理擔任;依照本法規(guī)定不設董事會的公司， 由董事或者經理擔任?！币来艘?guī)定，不是董事長的執(zhí)行董事、經理可以通過章程的規(guī)定成為法定代表人，其實質是回歸到以董事會為中心的代表或代理制，弱化了法定代表人作為負責人的角色，其須受到董事會的即時管理與監(jiān)督。而且，修訂草案第41條關于章程的記載事項第（七）項規(guī)定了“公司法定代表人的產生、變更辦法”，依此，可以通過章程規(guī)定由股東會或董事會選任、變更法定代表人的條件、程序，以及臨時確定新的代表人的辦法等，從而保證法定代表人處于公司控制之下。從這個意義上觀察，修訂草案開始從代理而非代表意義上建構所謂的法定代表人制度，因為，由不同的人而非必然由董事長擔任法定代表人，以及通過章程明確法定代表人產生、變更的條件和程序，強化了公司的集體管理權，進一步確立董事會作為代表公司的對內對外的全面執(zhí)行機構，董事會有權力也有義務監(jiān)督法定代表人，使得法定代表人與董事會之間的關系在公司內部得以清晰。

第四，對于經理制度，從修訂草案第69條、131條、132條規(guī)定來看，總體上是將其納入董事會管理之下的，經理的設置與否及權力清單均由董事會自行決定，并將其作為具體擔當業(yè)務執(zhí)行的公司機關。這樣就解決了作為執(zhí)行機構的董事會與具體經營管理層之間的不當分離狀態(tài)，可以使經理更好地受董事會的監(jiān)督與管理，而董事會則可以專注于公司決策與監(jiān)督。而且，如此設置也可以使公司根據(jù)自身實際情況確立董事長是否同時擔當執(zhí)行董事及法定代表人。如果董事長不擔任執(zhí)行董事，則其可以全身心地投入董事會職能職責之中;如果董事長擔任執(zhí)行董事，則可以使其與經理之間形成領導與被領導的正常關系。因此，這種設置可以較為清楚地確立董事會與董事經理（執(zhí)行董事）之間的監(jiān)督與被監(jiān)督關系，使董事會專心服務于股東，并確保管理層（董事經理或執(zhí)行董事）的經營能力得到充分發(fā)揮。嚴格來說，現(xiàn)行公司法在董事會之外專門設置經理制度并使其權力法定，其目的就在于確立董事會為股東服務，保證管理層的獨立經營權，但由于相應制度設置的復雜化，董事會、董事長、經理之間的關系在公司法實踐中并不順暢。

以上規(guī)定，可以在相當程度上消除或減少現(xiàn)行公司法規(guī)定的弊端，有利于形成以董事會為中心的良好治理機制，促進現(xiàn)代公司“所有權與控制權的分離”，從實質上進一步提升公司人格的內涵?，F(xiàn)行公司法主要致力于公司所有權與法人財產權的分離，并無意促進所有權與控制權的分離，因此其建立的所謂公司治理架構的實質是一種管理性架構，形成大股東或控制股東——董事長——經理的管理體制。

（二）修訂草案對公司權力分配、分工的規(guī)定之不足

雖然修訂草案完善了公司權力分配、分工等方面的規(guī)定，但對于董事會的治理規(guī)定仍存不足，還可以在以下方面作進一步提升。

第一，將董事長對于董事會決議實施的檢查權修改為由董事會授權。修訂草案第126條照搬了現(xiàn)行《公司法》第109條，沒有修改董事長對于董事會決議實施的法定檢查權。從一般意義上理解，董事長是董事會的牽頭人，由其檢查董事會決策實施情況合乎其身份，是適當?shù)?。但需要注意的是，董事會決議實施檢查權的實質是監(jiān)督權，即代表董事會對經營管理層執(zhí)行董事會決策及日常管理情況進行監(jiān)督。如果公司章程規(guī)定董事長為執(zhí)行董事而擔任CEO時，由董事長檢查自己實施董事會決議情況就不符合其身份與職責。對此，修訂草案第126條可作如下修改，去掉第2款中“檢查董事會決議的實施情況”，在本條增加第3款，即“董事會可以授權董事長或其他董事檢查董事會決議的實施情況;董事長擔任執(zhí)行董事的，應授權其他董事檢查董事會決議的實施情況”。這樣規(guī)定不僅可以使擔任執(zhí)行董事的董事長以管理公司為己任，也使董事會有權通過授權其他董事行使董事會決議實施的檢查監(jiān)督權，使董事長與董事會之間形成監(jiān)督與被監(jiān)督的正常關系。而且，它也契合修訂草案第10條、62條、124條以及關于公司經理設置的相關規(guī)定精神，突出董事會在公司治理中的決策與監(jiān)督中心地位。

第二，進一步明確董事會和董事履職盡責的基本規(guī)則：（1）規(guī)定董事會對于公司事務具有廣泛的監(jiān)督權，包括對于董事履職、董事長履職、經理等高級管理人員履職的行事規(guī)則，特別是應明確建立董事向董事會報告制度，要求董事就某董事或其他高管的不當行為予以報告。對此，可借鑒日本公司法的做法，要求董事特別是董事長和經理定期（如3個月）向董事會匯報工作情況。（2）應明確規(guī)定專門負責董事會行政工作與公司財務管理工作的負責人，即公司秘書與CFO由董事會直接聘任并對董事會負責，并明確該兩職位并不因董事會直接聘任而不具有獨立性，他們完全是根據(jù)法律法規(guī)、公司章程的規(guī)定行事。（3）明確上市公司董事會組成中獨立董事不少于1/2，并借鑒美國《薩班斯—奧克斯利法案》，要求公司在每一次董事會會議中選定一名獨立董事作為首席董事，以便與執(zhí)行董事和經理層溝通。首席董事可以在每次會議中直接被任命，也可以連續(xù)任職。

另外，準許符合特定資格的少數(shù)股東（即使持股比例非常?。?，在股東會選舉議程中有增加其他候選人的權力，以挑戰(zhàn)大股東提出的候選人。

通過以上權力分配，既可以貫徹股東至上主義，也可以實現(xiàn)公司經營權獨立的目的。因為這時的董事會作為公司的中樞機構，其職責在于促進所有權與控制權分離，以及代表股東對經營管理團隊的行為進行批準與監(jiān)管參見韋羅妮克·馬尼耶主編：《金融危機背景下的上市公司治理——旨在更好地保護公司利益》，姜影譯，北京：法律出版社，2014年，第7頁。，這是符合我國股東治理模式需求的。同時，以上改革可以較好地確保董事會獲得充分信息并對關鍵問題給予適當注意，以實現(xiàn)董事會獨立的領導權。

對于有限責任公司，因其被定位于中小型企業(yè)代表，故修訂草案規(guī)定了代表較大型有限公司的董事會管理機制與代表中小型有限公司的不設董事會的董事或經理管理體制，但從有關條文表述上看，其仍是以董事或董事會的形式化規(guī)定架構進行所謂公司治理實為公司管理的。從進一步完善角度講，有限責任公司應在明確所有股東均有權直接監(jiān)督公司的指針下規(guī)范股東與董事、董事會之間的關系。參見徐強勝：《論我國有限責任公司的定位與改革》，《法學雜志》2020年第10期。

（三）公司問責的基本路徑

“問責”一直被視為一種手段又被視為一種目的;它的定義是由程序、結果、信息披露、追索權以及遵守規(guī)則等觀念得出的;并且通常也和諸如評估、效率、效果、控制以及責任等概念不作區(qū)分。斯蒂芬·波特姆利：《公司憲治論——重新審視公司治理》，李建偉譯，第92頁。

公司權力的行使最終要落實到每個人身上，他們或擔當董事，或擔任經理，或擔任其他職位，不同權力分配與職責分工使公司權力得以實現(xiàn)。

從公司關于股東會與董事會之間的權力分配來看，董事會處于權力中心，無疑需要對公司負責，但并非指董事會要對公司所有不當行為負責，而更多的是負擔起公司的發(fā)展責任。董事會通過公司內部治理系統(tǒng)的建立代表公司行使權力，不同的內部系統(tǒng)擔負著不同的責任。當公司建立了完善的內部治理系統(tǒng)時，即使職員存在違法行為，董事也不會因此承擔個人責任。參見神田秀樹：《公司法的理念》，朱大明譯，北京：法律出版社，2013年，第68頁。這就是說，盡管法律上將股東與董事、經理之間的關系視為委托與代理，強調公司內部的授權，但董事會、經理以及其他經營管理機構和人員的管理權力，事實上并非權力主體或上級的“授權”與“分權”，而是在履行一種因公司自身需要而類似法定的崗位職責。他們的權力是因崗位而來，從而各有其權，也各有其責，形成一個完整的公司權力體系。從管理學角度看，這是一種公司權力運行機制問題，公司控制的概念不是制度化的，而是不同機構與職位之人行使職責的制度邏輯。

在這種邏輯之下，首先，公司的問責是一種根據(jù)崗位與職責不同的問責，崗位與職責決定著有關責任人員的實際權力。其次，由于公司管理的上下級關系及不同部門或機構之間的相互協(xié)同，不同崗位管理人需要借助下級和其他協(xié)同機構和人員提供的信息進行決策，因而相應問責尚需根據(jù)他們獲得信息的來源及問題來確認。對于提供信息的機構和人員來說，其必須提供真實可靠的信息。對于依靠信息決策的機構和人員而言，其須依其職位善意、勤勉地予以判斷，一方面需要相信，一方面也需要合理懷疑。如果認為提供的信息存在可懷疑之處，則需要謹慎判斷，必要時予以查實。

對于董事會而言，其處于公司統(tǒng)治系統(tǒng)頂端，其所獲得的信息均有賴于具體管理人員，或者依賴董事會專業(yè)委員會，或者被授權監(jiān)督日常運營的董事長或其他董事，因此，現(xiàn)代公司法對于董事的行為標準之一就是善意義務（duty of good faith）。按照美國特拉華州最高法院大法官的觀點，“善意義務有可能作為董事行為的一個關鍵問題而出現(xiàn)”。善意義務“要求目的的誠實性，而且否定了那些貌似為了公司利益而事實上沒有關注信義義務的無誠意的行為”。保羅·W·麥卡沃伊、艾拉·M·米爾斯坦：《公司治理的循環(huán)性危機》，趙玲譯，北京：北京大學出版社，2006年，第124頁。這種善意義務的主張，暗含著公司信息的交換與使用?！霸谶M行商業(yè)決策的時候，董事會必須考慮他們所能合理獲得的所有重大信息”，它有助于法院對于董事沒有獲得的重大信息是否能夠在適當治理程序之下被合理獲得進行評判。保羅·W·麥卡沃伊、艾拉·M·米爾斯坦：《公司治理的循環(huán)性危機》，趙玲譯，第124頁。所以，法律應當確立一個基本原則，即“每個董事接受完成其任務的所有信息”，并“能夠傳達他認為有用的所有文件”。當然，這種信息傳達權力和保密義務必須以董事會內部規(guī)定來明確。參見貝特郎·理查、多米尼克·米艾萊：《公司治理》，張漢麟等譯，第21頁。

幾乎所有的現(xiàn)代公司法都允許董事會將其職能授予其下屬委員會和其他個人，盡管職能授予行為并不構成該董事就該職能盡到了注意義務，但如果董事的依賴與規(guī)定相符，就已被授權的職能履行注意義務，董事應當能夠依賴董事會下屬的委員會或各種人員。公司的復雜性和規(guī)模特別要求賦予董事這種依賴的權利。參見美國法律研究院通過并頒布：《公司治理原則：分析與建議》上卷，樓建波等譯，北京：法律出版社，2006年，第198頁?！禣ECD公司治理原則》VI.A款指出：“董事會成員在全面了解情況的基礎上，誠實、盡職、謹慎地開展工作，最大程度地維護公司和股東的利益”。這一原則所尋求的結果是，構建一個在信息充分并且客觀的前提下監(jiān)督職業(yè)經理層的董事會，這一原則是公司治理最為重要的原則。經濟合作與發(fā)展組織：《〈OECD公司治理原則〉實施評價方法》，周清杰譯，北京：中國財政經濟出版社，2008年，第111—112頁。

在這個意義上，公司法應當為董事會能夠獲得足夠、可靠的信息提供保障，要求董事會決定董事會的召開及議程，以及必要的監(jiān)督檢查權，發(fā)揮董事會作為中樞機構的意義。董事會治理的實質是權力，而非責任，責任不能揭示出公司法規(guī)范的本質。參見斯蒂芬·M·貝恩布里奇：《理論與實踐中的新公司治理模式》，趙淵譯，第10頁。法律只是為董事會提供了進行治理的合法性，董事會的實際權力取決于它與CEO和其他高層經理之間的關系。杰伊·W·洛爾施：《授權給董事會》，《公司治理》，孫經緯、高曉暉譯，北京：中國人民大學出版社，2004年，第33頁。

所以，在向董事問責時，應客觀地認識到董事會在公司的領導地位，董事會與股東會之間的權力分配，董事會內部分工，以及不同董事所獲得信息的渠道。董事的勤勉義務是其在履職時對需要認知的各種信息具有合理的注意，態(tài)度上應是謹慎善意的，且在認知后仍繼續(xù)必要的勤勉（持續(xù)關注），其并非簡單地基于董事職位而必然導致責任的產生。這是公司權力分配與分工的結果，不僅符合公司治理結構，也符合公司作為法律擬制人的自身特殊性質。

修訂草案第180條第2款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執(zhí)行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。”該規(guī)定是對我國司法實踐的良好總結，董事等的勤勉義務是一種主觀義務，從而可以使人民法院在判斷董事等是否盡到勤勉義務時更多考量善意、合理及誠信因素。但是，修訂草案并未在該條進一步規(guī)定董事等的賠償責任，而仍在第187條規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”。依此邏輯，董事等對公司的賠償責任依據(jù)仍然是其違反法律、行政法規(guī)和公司章程，這是一種客觀責任。但董事等對公司造成損失，基本上是因為其在履職過程中疏忽懈怠的主觀因素導致，這在不同的公司、不同的行業(yè)、不同的職位、不同的場景下的表現(xiàn)是各異的，不存在一個所謂統(tǒng)一的客觀標準與狀態(tài)。因此，修訂草案第180條第2款后應當增加一款，即“董事、監(jiān)事、高級管理人員怠于履行其職責造成公司損失的，應予以賠償”。至于修訂草案第187條的客觀歸責規(guī)定，則作為董事等的一般責任條款即可。

〔作者簡介〕徐強勝，中南財經政法大學法學院教授、博士生導師，湖北武漢430073。