自然、法律與社會(huì)：新興權(quán)利證成的三種法哲學(xué)路徑

摘 要：新興權(quán)利的提出和證成具有多種路徑，主要包括體現(xiàn)自然法思維的自然路徑、基于法律的實(shí)證路徑以及帶有法社會(huì)學(xué)色彩的社會(huì)路徑。自然法路徑證成新興權(quán)利契合了人自身對需要的滿足，具有自然合理性和價(jià)值正當(dāng)性，但容易使權(quán)利話語流于寬泛。根據(jù)實(shí)證法律證成新興權(quán)利有利于強(qiáng)化新興權(quán)利的法律權(quán)威性，并避免權(quán)利話語沖突，但是這種證成路徑過于保守。而基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)證成權(quán)利具有現(xiàn)實(shí)合理性，同樣可能導(dǎo)致權(quán)利泛化和過于功利。新興權(quán)利證成的不同路徑反證了新興權(quán)利不斷出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)，否定新興權(quán)利概念和理論會(huì)導(dǎo)致權(quán)利話語失去對社會(huì)現(xiàn)實(shí)的解釋力。

關(guān)鍵詞：新興權(quán)利;自然法學(xué);實(shí)證法學(xué);法社會(huì)學(xué)

作者簡介：王方玉，華僑大學(xué)法學(xué)院教授（泉州? 362021）

基金項(xiàng)目：司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“第三方參與設(shè)區(qū)市地方立法后評估研究”（20SFB2001）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2022.03.012

引? 言

新世紀(jì)以來，新興權(quán)利問題引起國內(nèi)法學(xué)界關(guān)注，并形成了諸多研究成果。1新興權(quán)利研究成果不斷涌現(xiàn)，在很大程度上印證了改革開放后中國法學(xué)界思維范式的轉(zhuǎn)換以及中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中權(quán)利話語的勃興，推動(dòng)了立法和司法中權(quán)利觀念與內(nèi)容的革新。就既有關(guān)涉新興權(quán)利的研究成果來說，主要涉及如下方面：其一是關(guān)注新興權(quán)利基本概念與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等基礎(chǔ)問題;2其二，關(guān)注司法實(shí)踐中如何證成新興權(quán)利;1其三，關(guān)注新興權(quán)利如何進(jìn)入立法;2其四，一些學(xué)者（尤其是部門法領(lǐng)域的）研究具體某些或某項(xiàng)新興權(quán)利的證成或入法問題;3其五，還有學(xué)者不斷對新興權(quán)利研究狀況進(jìn)行階段性總結(jié)，分析理論發(fā)展動(dòng)向。4可以說，近十多年來新興權(quán)利已然成為中國法學(xué)研究中的熱點(diǎn)問題。學(xué)界對于什么是新興權(quán)利、新興權(quán)利與法定權(quán)利如何區(qū)別、新興權(quán)利的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等問題，雖然存在一定分歧，但也形成了不少的理論共識。不過，也正因?yàn)槌蔀闊狳c(diǎn)話題，理論上的爭議也就在所難免。比如，在共識之外，有學(xué)者就對新興權(quán)利這一概念或用法本身提出了根本性質(zhì)疑。陳景輝教授就從領(lǐng)域命題和情境命題進(jìn)行分析，否定新興權(quán)利存在的必要性，并認(rèn)為法學(xué)理論研究缺乏在堅(jiān)持權(quán)利觀念之外單獨(dú)主張新興權(quán)利的必要性，因?yàn)闄?quán)利本身必然擁有應(yīng)對新問題的能力，訴諸新興權(quán)利應(yīng)對新的社會(huì)問題將忽視權(quán)利觀念之實(shí)踐意義。5

總結(jié)新興權(quán)利研究狀況可以發(fā)現(xiàn)：一方面，新興權(quán)利理論研究成果不斷涌現(xiàn)，基本理論初步成形并被應(yīng)用于論證某些新權(quán)利的理論范式;另一方面，釜底抽薪的質(zhì)疑也在出現(xiàn)。那么究竟該如何面對這種紛爭？新興權(quán)利這個(gè)概念以及相應(yīng)的理論沒有存在的必要性嗎？紛爭的背后更需要冷靜分析。對于陳景輝教授的觀點(diǎn)，已經(jīng)有學(xué)者針對他的兩個(gè)命題進(jìn)行反駁。6本文同樣對他的觀點(diǎn)持反對態(tài)度。從權(quán)利的發(fā)展歷史來看，不管基于日常生活的直觀體驗(yàn)，還是從權(quán)利基本理論進(jìn)行推演，抑或是對立法或司法實(shí)踐進(jìn)行審慎思考，都可以發(fā)現(xiàn)“新權(quán)利”問題總是不斷出現(xiàn)。當(dāng)原有權(quán)利適用的情境和領(lǐng)域可能遭遇無法容納的新問題，新興權(quán)利這一概念和相關(guān)理論就具有了理論解釋力與實(shí)踐應(yīng)用性。

基于研究需要，這里必須著重強(qiáng)調(diào)一下本文使用的新興權(quán)利這一語詞的基本用法。雖然國內(nèi)學(xué)界對于新興權(quán)利或新型權(quán)利的概念有不少爭議，但主要是在兩種意義上使用這一概念：一種描述意義的，用來描述權(quán)利話語與法律權(quán)利都不斷發(fā)展的現(xiàn)狀。7另一種是規(guī)范性意義上的，新興權(quán)利是被證明為某類或某項(xiàng)與舊權(quán)利相對的新的權(quán)利。8不管是描述意義還是規(guī)范性意義上的新興權(quán)利，都與一個(gè)權(quán)利是否已經(jīng)存在并不相關(guān)。在歷史語境中，針對特定時(shí)間節(jié)點(diǎn)以前未存在的權(quán)利或權(quán)利觀念，都可以對其作出新興權(quán)利判斷。由此表明，新興權(quán)利可以簡單理解為特定時(shí)間節(jié)點(diǎn)新出現(xiàn)的，并融合了道德權(quán)利、法律權(quán)利的權(quán)利話語或權(quán)利觀念。在寬泛的意義上使用新興（新型）權(quán)利這樣的表達(dá)，有助于從更宏觀意義上思考新興權(quán)利的生成背景。不過需要強(qiáng)調(diào)的是“權(quán)利”這一術(shù)語雖然定義沒有統(tǒng)一，但總是具有強(qiáng)烈的價(jià)值意義，所以作為研究對象的新興權(quán)利絕不是一種非常輕率的觀念表達(dá)，而是體現(xiàn)了社會(huì)主體特定的價(jià)值或利益訴求，并因此形成需要法律加以保護(hù)的具有真實(shí)理由的訴求，這也是本文的關(guān)注點(diǎn)所在。

關(guān)注新興權(quán)利如何被提出并對證成路徑進(jìn)行總結(jié)，既可以從權(quán)利本體論路徑分析新興權(quán)利的內(nèi)在證成標(biāo)準(zhǔn)，也可以從外部視角描述不斷出現(xiàn)的事實(shí)。本文則綜合內(nèi)部與外部證成理論，對新興權(quán)利證成的路徑模式進(jìn)行抽象總結(jié)，歸納為自然、法律與社會(huì)三種法哲學(xué)路徑模式。并且，本文通過新興權(quán)利證成路徑的分析表明，在當(dāng)下的中國，接受新興權(quán)利這一概念并構(gòu)建新興權(quán)利基本理論具有重要的實(shí)踐意義，否定新興權(quán)利基本理論不符合現(xiàn)實(shí)需要。

一、新興權(quán)利否定論之否定與新興權(quán)利的證成路徑

陳景輝教授從領(lǐng)域命題與情境命題否定了新興權(quán)利。對于領(lǐng)域命題，他認(rèn)為社會(huì)已經(jīng)存在某種道德權(quán)利，但由于在新領(lǐng)域出現(xiàn)而需要法律加以保護(hù)，于是將原來的道德權(quán)利轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，比如因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)發(fā)展引發(fā)私人隱私在網(wǎng)絡(luò)世界加以保護(hù)的必要，人們主張將已有的隱私權(quán)轉(zhuǎn)化為法律上的被遺忘權(quán)或數(shù)據(jù)刪除權(quán)。1對于情境命題，陳景輝認(rèn)為這是指原有某種道德權(quán)利出現(xiàn)了新的需要保護(hù)的情境，于是將原有權(quán)利適用于新的情境。2他在文章中對這兩個(gè)話題進(jìn)行分析后認(rèn)為，基于權(quán)利的動(dòng)態(tài)性，可以將權(quán)利擴(kuò)展應(yīng)用到新的領(lǐng)域或情境，因此無須再主張新興權(quán)利的存在;而如果只能通過主張新興權(quán)利的方式來實(shí)現(xiàn)保護(hù)，那么將會(huì)否認(rèn)權(quán)利的動(dòng)態(tài)性和權(quán)利的規(guī)范重要性。

陳景輝重視新興權(quán)利出現(xiàn)的兩個(gè)情形或話題類型對于研究新權(quán)利的生成具有重要啟發(fā)意義，但是，他基于權(quán)利本身的動(dòng)態(tài)性和擴(kuò)展適用能力就因而否定新興權(quán)利概念和理論的必要性，這種論證過程明顯是在偷換概念，并且導(dǎo)致打擊對象錯(cuò)誤。其一，權(quán)利是法學(xué)和倫理道德領(lǐng)域的重要術(shù)語或概念，本身可以應(yīng)用于不同領(lǐng)域，就像其文章也強(qiáng)調(diào)道德權(quán)利和法律權(quán)利的區(qū)分一樣。但這種區(qū)分并不影響權(quán)利理論面對新的問題需要論證產(chǎn)生新興權(quán)利，因?yàn)闄?quán)利具有動(dòng)態(tài)性就否定了新興權(quán)利理論的必要，就好比提出，法學(xué)概念是動(dòng)態(tài)因而法學(xué)新學(xué)科都沒有存在的必要，很明顯，現(xiàn)實(shí)不是這樣的，法學(xué)各個(gè)新興學(xué)科還是不斷出現(xiàn)。其二，不管是領(lǐng)域命題還是情境命題，他都承認(rèn)有需要保護(hù)的新情形出現(xiàn)，但他認(rèn)為對這些新情形只需要將道德權(quán)利轉(zhuǎn)為法律權(quán)利，或?qū)⑴f權(quán)利適用于新情境，而不需要產(chǎn)生特定新興權(quán)利。在這里，他一方面承認(rèn)存在新的保護(hù)情形（對這些新情形本文也認(rèn)可需要論證新興權(quán)利），但是，另一方面他又刻意否定這里會(huì)有“新興權(quán)利”，而只是“權(quán)利”。很明顯，這里的“新興權(quán)利”被作者當(dāng)作了一種與道德權(quán)利、法律權(quán)利相并列的范疇，這種理解與國內(nèi)大部分學(xué)者所理解的新興權(quán)利不是一個(gè)概念。

檢索法學(xué)中權(quán)利概念的歷史，會(huì)發(fā)現(xiàn)新興權(quán)利不斷出現(xiàn)是一種客觀現(xiàn)象，隱私權(quán)、虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)、祭奠權(quán)、個(gè)人信息權(quán)利，等等，把很多權(quán)利觀念或法定權(quán)利放入特定時(shí)間節(jié)點(diǎn)去分析，都會(huì)發(fā)現(xiàn)它們是以前所沒有的，而且往往是因應(yīng)時(shí)代需要而產(chǎn)生。而且，從新興權(quán)利作為一個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域描述權(quán)利產(chǎn)生與發(fā)展的概念來看，即使特定權(quán)利已經(jīng)實(shí)現(xiàn)法定化，也只是表明特定新興權(quán)利已經(jīng)成熟并獲得認(rèn)可。有學(xué)者提出，被法律確認(rèn)后并不否定這些曾以道德權(quán)利形式存在而被人們概括描述為“新興權(quán)利”就不再是“新興權(quán)利”了，而是一種以“法律權(quán)利”形式存在的“新興權(quán)利”3。既然新興權(quán)利不斷出現(xiàn)是人類社會(huì)權(quán)利觀念和法律制度發(fā)展不可避免的現(xiàn)象，那么法學(xué)理論研究更需要關(guān)注人們?nèi)绾翁岢霾⒆C成新興權(quán)利，這同樣可以理解為一種情境或命題視角，新的情境或新的命題促使新的權(quán)利不斷產(chǎn)生，或許，以這樣的研究目標(biāo)去反觀改革開放后中國的新興權(quán)利問題才具有更強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義，而不是簡單否定。

反思了新興權(quán)利否定論之后，接下來就需要深入思考新興權(quán)利究竟如何被提出并被努力證成。這里先介紹關(guān)于權(quán)利證成路徑的一些不同理論。就權(quán)利的論證來說，以色列學(xué)者哈勒爾（Harel）歸納出內(nèi)在理由和外在理由這兩種基本路徑。他認(rèn)為把一項(xiàng)要求劃歸為一項(xiàng)衍生的權(quán)利取決于支持這一要求的理由，包括內(nèi)在理由和外在理由，二者的作用不同。內(nèi)在理由的作用是把特定要求劃歸為權(quán)利，以一種統(tǒng)一（uniform）、非語境（acontextual）、類似規(guī)則（rule-like）的方式運(yùn)作;外在理由是影響一些要求應(yīng)受保護(hù)的力量或重要性的那些理由，以一種可變（variable）、語境化（contextual）、特定主義（particularistic）的方式運(yùn)作。內(nèi)在理由具有獨(dú)立于情境的統(tǒng)一的嚴(yán)格性，而外在理由的嚴(yán)格性要視情境而定。1換句話說，內(nèi)在理由對特定權(quán)利證成是嚴(yán)格的規(guī)范性表達(dá)，不需要根據(jù)不同情景對內(nèi)在理由進(jìn)行反思，在實(shí)踐推理中以一種絕對的、抽象的方式被使用。內(nèi)在理由在權(quán)利論證中又主要表達(dá)為意志論和利益論兩種，是一種本質(zhì)主義的權(quán)利理論。2外在理由雖然可以在一定程度上支持權(quán)利的論證，但外在理由的嚴(yán)格性或重要性經(jīng)常需要根據(jù)特定情境進(jìn)行檢視。比如，人有擁有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，但是，人們不能要求政府為每一個(gè)人直接提供足夠豐富的財(cái)產(chǎn)，要求政府提供財(cái)富僅僅只能是一項(xiàng)“要求”，如果政府能夠做到提供當(dāng)然可以，但是做不到同樣不影響政府的存在，因此這一要求只是一種外在理由，還無法證成一項(xiàng)權(quán)利。當(dāng)然，對于權(quán)利證成的法哲學(xué)路徑，并非只有利益論與意志論、內(nèi)部理由與外部理由，不少學(xué)者試圖提出其他的證成理論，比如英國學(xué)者萊芙·韋納（Leif Wenar）提出多功能理論（several-function theory）以克服利益論與意志論各自的不足。韋納權(quán)利功能論關(guān)注的是權(quán)利能為權(quán)利人做什么。3諾齊克則堅(jiān)持洛克古典自然法思維模式提出地位權(quán)利論，4英國學(xué)者奎因（Quinn）持地位論（status theories），每個(gè)人都是獨(dú)立存在者，這種地位要求每個(gè)個(gè)體能夠通過被尊重其基本權(quán)利而獲得承認(rèn)。5

就本文主題來說，哈勒爾關(guān)于權(quán)利證成理由的劃分與韋納的功能主義權(quán)利理論、奎因的地位權(quán)利理論對于分析當(dāng)前國內(nèi)的新興權(quán)利問題都具有重要啟發(fā)意義，權(quán)利生成的內(nèi)外部理由或背景，在某種意義上和權(quán)利功能理論其實(shí)是共通的。將前述各種理論模型進(jìn)一步應(yīng)用于新興權(quán)利話題就可以發(fā)現(xiàn)，社會(huì)主體提出的特定新興權(quán)利（或權(quán)利話語）能否真正成為受法律保護(hù)的法律權(quán)利，需要經(jīng)受多方面的檢驗(yàn)。既包括了內(nèi)在理由的探討，這證成了新興權(quán)利的存在，也證成了對特定新興權(quán)利的直接法律保護(hù);也包括外在理由的歸納，這些理由主要展現(xiàn)某些新興權(quán)利話語生成的社會(huì)背景或基礎(chǔ);還包括新興權(quán)利的功利主義考量，即權(quán)利話語的實(shí)踐價(jià)值。從中國司法實(shí)踐中涉及新興權(quán)利的一些案例來看，一般社會(huì)生活和司法實(shí)踐中遇到的很多新興權(quán)利更多只是在表達(dá)實(shí)現(xiàn)某些特定訴求的理由，并基于這些理由而在一定程度上證成（至少是初步的）對它們保護(hù)的必要性（即展現(xiàn)了權(quán)利的功能），比如基因編輯的權(quán)利、隔代探望的權(quán)利、親吻權(quán)等。

面對紛繁復(fù)雜的權(quán)利證成觀念，簡單否定或肯定其實(shí)都不合適，只有從不同角度檢視權(quán)利（話語）的哲理性基礎(chǔ)才能全面深刻理解權(quán)利問題。不同的理由和前提既影響了談話者的論證路徑，當(dāng)然也會(huì)影響了結(jié)論。“談話者最初既定的（也就是說，實(shí)際先在的）規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論辯的出發(fā)點(diǎn)。”6從法哲學(xué)角度看，新興權(quán)利或新興權(quán)利觀念證成的不同路徑表明了權(quán)利證成的不同理由和權(quán)利本身所具有的不同功能，值得進(jìn)行系統(tǒng)總結(jié)?；趯π屡d權(quán)利的認(rèn)可，并綜合借鑒權(quán)利證成的內(nèi)在理由與外在理由理論，本文提出一種更符合法哲學(xué)原理的新興權(quán)利證成路徑劃分，包括自然法路徑、實(shí)證法律路徑和社會(huì)現(xiàn)實(shí)路徑三種。以下展開具體分析。

二、新興權(quán)利生成的自然路徑

（一）自然路徑的學(xué)理內(nèi)涵

從感性描述來看，社會(huì)生活中很多新興權(quán)利來源于人們生活中的自然本性和自然需要，只是在現(xiàn)代法治比較昌明的時(shí)代廣泛借助于權(quán)利話語表達(dá)出來，比如近年來在我國受到廣泛關(guān)注的同性婚姻權(quán)、獨(dú)身婦女生育權(quán)、悼念權(quán)、安樂死權(quán)，甚至良好環(huán)境權(quán)，等等。雖然基于自然本性或需求而提出的新興權(quán)利并不一定都能獲得法律的認(rèn)可，比如安樂死在我國至今也沒有實(shí)現(xiàn)合法化，但這不妨礙社會(huì)主體采取這種思維方式提出甚至作為理由論證自己有某些權(quán)利。這種新興權(quán)利論證模式具有強(qiáng)烈的自然法思維特征，本文把這種基于人的自然本性或自然需要而提出并努力證成新興權(quán)利的做法稱為自然法路徑。當(dāng)然，這里所說的自然法路徑并不是說現(xiàn)代社會(huì)的人們?nèi)匀话凑兆匀环ǎㄓ绕涫墙Y產(chǎn)階級革命時(shí)代到理性主義自然法）思路提出某些不證自明權(quán)利，而只是想表達(dá)一種比擬的權(quán)利思維或證成方式，即現(xiàn)代社會(huì)的人們?nèi)匀粫?huì)像歷史上自然法思想家論證自然權(quán)利或人權(quán)那樣，基于人的自然本性或自然需要提出新興的權(quán)利訴求，并借助于生活經(jīng)驗(yàn)中人的本性或理性或自然需求來強(qiáng)化這種訴求。

在西方權(quán)利觀念史上，基于自然法證成某些自然權(quán)利是近代啟蒙思想家留下的經(jīng)典政治觀念遺產(chǎn)。這種思維模式可以追溯到古希臘。在古希臘思想中，自然（nature）原指事物等本源或本性，即事物排除了人類習(xí)俗等帶來的偶然性后的樣子。事物的本性決定了事物發(fā)展所要趨向的目的，符合自然本性的被認(rèn)為是正確的，自然法是來自事物本性的正確法則。在這種意義上，與自然對應(yīng)的不是社會(huì)，而是“不自然”或“非自然”，指不符合事物本質(zhì)的存在。1古希臘的自然法思想論證人應(yīng)該按照其本性和目的生活，制定合理的實(shí)在法，但這種思想沒有形成明確的自然權(quán)利觀念，更多的是在強(qiáng)調(diào)自然正義。十七世紀(jì)以后，近代自然法思想興起，啟蒙思想家們更注重將自然法思維應(yīng)用于政治哲學(xué)問題，設(shè)想了自然狀態(tài)與意志自由這一容納自然法的背景條件，經(jīng)過自然狀態(tài)中適用自然法的邏輯，推演出自然權(quán)利。雖然對自然法理論一直存在諸多反駁，但是人類生活似乎總有一些不可否定的規(guī)則在指引著，這些規(guī)則經(jīng)常發(fā)揮某種糾偏作用，這種現(xiàn)象用自然法理論來表達(dá)就是，“實(shí)踐中，我們在行為時(shí)都好像存在著一種帶有衡量人類行為標(biāo)準(zhǔn)的自然法”2。近代理性主義自然法理論興起之后，自然法思想家們一如古代哲學(xué)家們一樣，將自然法理解為凌駕于現(xiàn)實(shí)政治法律關(guān)系和實(shí)證法之上，并將自然法作為指導(dǎo)和規(guī)范現(xiàn)實(shí)政治法律生活的某種理性化的、普世的、永恒的準(zhǔn)則。自然法成為實(shí)在法和人的權(quán)利的前提?！霸诒姸喾N類的法律之中，自然法比實(shí)在法更具前提特征。它們是先驗(yàn)的前提?！?在格老秀斯、霍布斯、普芬道夫、盧梭、孟德斯鳩、洛克等近代思想家那里，基本都采取依據(jù)自然法生成自然權(quán)利的論證模式，這些權(quán)利集中、清晰地表達(dá)于法國大革命期間的《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》以及美國的《獨(dú)立宣言》。

需要強(qiáng)調(diào)的是，西方法律思想史上的自然法并不是自然法則，而更像道德規(guī)范，自然法所關(guān)注的與其說是自然或物理世界的自然法則，不如說是人的自然屬性或人的本性。4近代系統(tǒng)表達(dá)出來的自然法的根本依據(jù)在于理性，不過這個(gè)理性不是宇宙秩序或上帝的理性，而是人的理性。所以自然法是符合人的理性的法則，按照普芬道夫的概括就是，“自然法（nature law）是與人的理性和社會(huì)性相契合的法律，如果離開了它根本就不可能有善而和平的人類社會(huì)存在。因此，可以靠人的天賦理性和反思普遍的人性來探尋并認(rèn)識它”1。而且，人的理性不是外在力量或秩序強(qiáng)加于人并排斥了人的自由本性，人的理性來自人的自然情感、自然欲望和需要的承認(rèn)與滿足。施特勞斯對這種自然或理性的總結(jié)就是，“自然之發(fā)現(xiàn)就等于是對人類的某種可能性的實(shí)現(xiàn)，至少按照此種可能性的自我解釋，它乃是超歷史、超社會(huì)、超道德和超宗教的”2。按照自然法路徑看待權(quán)利的來源，權(quán)利或權(quán)利訴求的正當(dāng)性首先強(qiáng)調(diào)權(quán)利的合理性或者道德性，不管是道德還是理性，總有一種超越于既存法律秩序之上的規(guī)范要求，實(shí)在法的權(quán)利的正當(dāng)性也來自應(yīng)然的道德性基礎(chǔ)。

本文目標(biāo)不在于梳理自然法學(xué)說的歷史，而是為了借自然法理論中自然權(quán)利產(chǎn)生的模式，對比分析當(dāng)前中國法學(xué)研究中的新興權(quán)利問題。基于實(shí)證案例的觀察可以發(fā)現(xiàn)，在權(quán)利話語的表達(dá)上，具有自然法色彩的一些新興權(quán)利往往和人的自然或本性需要相關(guān)，如“哭的權(quán)利”“笑的權(quán)利”“祭祀權(quán)”“安樂死權(quán)”“親吻權(quán)”“養(yǎng)狗權(quán)”“流浪權(quán)”“悼念權(quán)”“祭奠權(quán)”等，人們在生活中各種發(fā)乎于心、出乎于情的主張或要求都被冠上“權(quán)利”之名。而且，在抽象的意義上，這些新興權(quán)利也可以認(rèn)為是來自人的理性，如同當(dāng)年洛克論證財(cái)產(chǎn)權(quán)、生命權(quán)、安全權(quán)具有天賦性一樣。因此，這些新興權(quán)利不是法律的產(chǎn)物，個(gè)人利益、個(gè)人自由或選擇優(yōu)先于法律而存在，是新興權(quán)利的提出推動(dòng)法律發(fā)展，法律僅僅是對已提出的新興權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)而已。

作為一個(gè)外部理由，自然本性的權(quán)利生成理由往往表明了權(quán)利所具有的某些淺顯功能，符合韋納的功能主義權(quán)利證成模式，但是這些新興權(quán)利在司法實(shí)踐中不一定能獲得認(rèn)可，也不一定能進(jìn)入立法中成為明確的法定權(quán)利。所以，按照哈勒爾的觀點(diǎn)，基于自然本性、以自然法思維方式提出新興權(quán)利不能成為權(quán)利證成的內(nèi)在理由。

（二）新興權(quán)利自然法證成路徑的特性

其一，這些新興權(quán)利的提出或證成主要來自人的本性或自然的需求，只不過以前沒有被納入法定權(quán)利體系，隨著時(shí)代發(fā)展而被冠以權(quán)利之名?！坝捎谏眢w的存活和個(gè)人自主是任何文化中、任何個(gè)人行為的前提條件，所以它們構(gòu)成了最基本的人類需要——這些需要必須在一定程度上得到滿足，行為者才能有效地參與他們的生活方式，以實(shí)現(xiàn)任何有價(jià)值的目標(biāo)?！?在直觀感覺上，具有自然法色彩的新興權(quán)利大部分似乎是基于原有基礎(chǔ)權(quán)利延伸而形成的新類型或新的權(quán)能，在觀念領(lǐng)域不那么“新”，只是隨著權(quán)利話語的被推崇和公民權(quán)利意識的覺醒，才開始逐步進(jìn)入權(quán)利領(lǐng)域，比如這些年司法實(shí)踐中遇到的祭奠或悼念權(quán)利、未婚婦女生育權(quán)、同性結(jié)婚權(quán)利，等等。

其二，按照自然法思維提出的新興權(quán)利被賦予了天然正當(dāng)性，因此絕對色彩更加濃厚。在自然法學(xué)理論中，這種天然正當(dāng)性要么借助于宗教化的語言表達(dá)出來，要么采取“不證自明”這樣絕對的修辭來強(qiáng)化。在自然法思維下，新興權(quán)利話語具有了絕對的形而上色彩，其正當(dāng)性來自權(quán)利主張的自然合理性，比如在司法實(shí)踐中的“親吻權(quán)案”4“祭奠（悼念）權(quán)案”5等案例中，當(dāng)事人認(rèn)為這些權(quán)利是非常自然的要求。按照自然法學(xué)的論證邏輯，人是理性的存在物，先天具有自然權(quán)利，自然權(quán)利就是合理性的產(chǎn)物。由此，新興權(quán)利只要合乎理性，就應(yīng)該獲得認(rèn)可?！斑@種觀念強(qiáng)調(diào)所謂正當(dāng)?shù)臋?quán)利，首先是合理的權(quán)利，進(jìn)而才通過立法或司法的程序轉(zhuǎn)換為制度上的法律權(quán)利，從而使權(quán)利在形式上合理并正當(dāng)化。”6

其三，按照自然法思維提出的新興權(quán)利具有強(qiáng)烈的個(gè)人主義及自由主義色彩。政治學(xué)、法學(xué)意義上的自由主義主要涉及國家與個(gè)人關(guān)系，以及相應(yīng)的個(gè)人權(quán)利與國家權(quán)力問題。自由主義理論的出發(fā)點(diǎn)是個(gè)人主義的，“這里的個(gè)人主義是中性的，并不包含價(jià)值判斷，它指以個(gè)人作為其立論和論證的基點(diǎn)，其他的政治哲學(xué)與倫理原則都從此推導(dǎo)出來”1。個(gè)人主義是自由主義的基礎(chǔ)，無論是早期的霍布斯、洛克、盧梭、康德、密爾，還是20世紀(jì)的哈耶克、德沃金、羅爾斯，在自由主義者那里，個(gè)人都是基礎(chǔ)，社會(huì)由具有獨(dú)立、平等地位的理性個(gè)人構(gòu)成。哈耶克因此認(rèn)為由基督教和古典哲學(xué)發(fā)展出來的個(gè)人主義是西方文明的基礎(chǔ)。“這種個(gè)人主義的基本特征，就是把個(gè)人當(dāng)作人來尊重;就是在他自己的范圍承認(rèn)他的看法和趣味是至高無上的?！?基于平等、獨(dú)立的個(gè)人預(yù)設(shè)，當(dāng)代著名政治哲學(xué)家羅爾斯就總結(jié)了自由主義的若干基本原則，比如自決原則、國家要保障個(gè)人最大限度自由、多元主義、國家的中立性、善的原則、正當(dāng)對善的優(yōu)先性等。3在新興權(quán)利話語中，某些基于人的自然需求而提出的新興權(quán)利看起來有些庸俗甚至匪夷所思，其根源就在于這種對個(gè)人和個(gè)人自由的優(yōu)先強(qiáng)調(diào)，比如“親吻權(quán)”“吸煙權(quán)利”“自殺權(quán)利”等。

（三）新興權(quán)利證成的自然法路徑評析

從積極意義上來看，基于自然法思維而提出的新興權(quán)利話語具有自然正當(dāng)性，在很大程度上反映了人們權(quán)利意識的提高以及社會(huì)發(fā)展對人的自由的實(shí)現(xiàn)程度。因此，這些新興權(quán)利話語一方面具有天然正當(dāng)性，另一方面也容易為社會(huì)公眾所接受，反過來，也可能推動(dòng)國家立法與司法的發(fā)展，從而提高公民的權(quán)利保障水平。在司法實(shí)踐中遇到的很多新興權(quán)利訴求，由于具有強(qiáng)烈的自然屬性因此顯得合理，法官也會(huì)通過人性化的裁決結(jié)果認(rèn)可某些權(quán)利。在我國當(dāng)代法治歷史上不乏這樣的例證，比如隱私權(quán)就是隨著人們隱私意識的提高而生成并獲得確認(rèn)的一種新的權(quán)利，隱私權(quán)在我國首先是進(jìn)入司法實(shí)踐并獲得認(rèn)可，然后逐漸進(jìn)入立法保護(hù)的范圍。4從學(xué)理上說，基于人的自然屬性或自然需要這樣的外部理由而提出并證成新興權(quán)利，可以歸入權(quán)利證成的地位論?！暗匚徽摚⊿tatus theories）認(rèn)為，人類具有的特性使得將特定權(quán)利賦予他們是適當(dāng)?shù)模⑶沂沟米鹬剡@些權(quán)利是合宜的?！?地位論證成權(quán)利始于權(quán)利擁有者的本質(zhì)，進(jìn)而直接證成特定權(quán)利的存在。按照地位論的模式論證權(quán)利，帶有自然色彩的新興權(quán)利應(yīng)該得到尊重，因?yàn)檫@樣做是應(yīng)該的，而不是因?yàn)樽鹬剡@類權(quán)利具有什么好處。

在消極意義上，不可否認(rèn)，按照自然法思維提出并努力證成的“新興權(quán)利”容易導(dǎo)致權(quán)利泛化現(xiàn)象。其一，權(quán)利變成一種徹底的主觀欲望的修辭，失去價(jià)值意義。由于權(quán)利本身是個(gè)模糊并容易被隨意使用的概念，因此在日常生活中，確實(shí)無法限制人們對“權(quán)利”一詞的使用甚至濫用。但是，隨意提出的各種新興權(quán)利確實(shí)可能導(dǎo)致權(quán)利泛化，并引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。6從邏輯結(jié)構(gòu)的解析來看，某些隨意的新興權(quán)利話語內(nèi)在結(jié)構(gòu)包括“我”“有需要”“權(quán)利”三個(gè)部分，似乎只要是人的任何需要就都可以變成權(quán)利，由此導(dǎo)致權(quán)利話語流于庸俗與隨意。其二，這種隨意的權(quán)利話語忽略了權(quán)利應(yīng)該具有的責(zé)任。這一點(diǎn)美國學(xué)者格倫頓已經(jīng)做了非常豐富而又透徹的分析。7泛濫的權(quán)利話語表達(dá)了很多隨意的主張，但卻沒有對應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制，法律上如何實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)適當(dāng)平衡就非常困難。而且，權(quán)利提出者本人也忽略自己作為社會(huì)主體一員對社會(huì)應(yīng)該負(fù)有對應(yīng)責(zé)任。其三，泛濫權(quán)利話語給立法、司法活動(dòng)等造成一定的困擾。立法不可能頻繁修改并及時(shí)接納某些“權(quán)利”，這需要經(jīng)過謹(jǐn)慎論證。而法官則要面對如何證成或否定某種權(quán)利的困境，過于激進(jìn)地承認(rèn)或否定新興權(quán)利都會(huì)被批評。并且，自然法色彩的權(quán)利論證模式可能導(dǎo)致各種權(quán)利都具有絕對性，給立法或司法實(shí)踐中權(quán)利沖突制造了空間。其四，自然色彩的論證模式也會(huì)被質(zhì)疑提出的權(quán)利沒有新意，不是新興權(quán)利。因?yàn)橛嘘P(guān)個(gè)人的自然權(quán)利或基本權(quán)利在近現(xiàn)代的法律思想家那里已經(jīng)得到了充分說明，比如生存權(quán)、安全權(quán)、人身自由權(quán)，現(xiàn)在很難再證成具有自然屬性且能夠獲得最大限度共識的新興權(quán)利，這也是陳景輝文章的立場所在。

三、新興權(quán)利證成的法律路徑

（一）新興權(quán)利法律證成的學(xué)理闡述

基于法律（實(shí)證法）證成權(quán)利是法律實(shí)證主義思潮的重要觀點(diǎn)。19世紀(jì)中后期，隨著近代民族國家體系的建立，國家以獨(dú)立、至上的主權(quán)者身份制定適用于本國的法律制度體系成為普遍現(xiàn)象，法律實(shí)證主義以堅(jiān)持關(guān)注國家實(shí)證法律制度體系的立場成為一種強(qiáng)勁法學(xué)思潮。在某種意義上，法律實(shí)證主義被認(rèn)為是真正的法哲學(xué)，而自然法學(xué)可以歸入政治哲學(xué)的領(lǐng)域。1雖然法律實(shí)證主義在二戰(zhàn)后遭遇批評，并且也不斷修正、重構(gòu)自己的理論體系，但也一直能夠在很大程度上回應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的要求，對特定時(shí)代形成的法哲學(xué)問題給出自己的解釋與回應(yīng)。法律實(shí)證主義的基本立場有三個(gè)方面，強(qiáng)調(diào)法律與道德的分離、強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力在法律生成與適用領(lǐng)域的主導(dǎo)地位、注重法律概念分析與法律制度的邏輯演繹。2通過與不同法律哲學(xué)理論進(jìn)行論戰(zhàn)，實(shí)證法思想家維系了實(shí)證法學(xué)的基本命題，當(dāng)然，也形成了獨(dú)特的法律實(shí)證主義權(quán)利觀念。

與自然法模式的權(quán)利話語生成路徑不同，實(shí)證法學(xué)理論認(rèn)為權(quán)利正當(dāng)性和合法性（合規(guī)范性）是一致的，權(quán)利的正當(dāng)性來源于制度合法，不承認(rèn)道德觀念等法律之外的東西能夠證成權(quán)利。實(shí)證主義法學(xué)代表人奧斯丁從義務(wù)角度認(rèn)識權(quán)利的設(shè)定，“所有事實(shí)上授予權(quán)利的法，要么明確地，要么暗含地，設(shè)定了一個(gè)相對的義務(wù)，或者一個(gè)與權(quán)利相關(guān)的義務(wù)……因此，所有事實(shí)上授予權(quán)利的法，都是具有強(qiáng)制性的”3。凱爾森同樣強(qiáng)調(diào)權(quán)利來自法律?！叭绻蟹蓹?quán)利問題的話，就一定要預(yù)定一個(gè)法律規(guī)則。在有法律之前不能有什么法律權(quán)利。”4實(shí)證主義法學(xué)的這種權(quán)利證成思維形成于對自然權(quán)利觀念的批判，認(rèn)為自然法理論基于良知、理性等對實(shí)證法進(jìn)行道德批判是沒有道理的，道德批判本身就具有模糊性。因此，實(shí)證主義希望擺脫虛構(gòu)的自然法前提，對自然權(quán)利以及建立在某種應(yīng)然價(jià)值基礎(chǔ)上的權(quán)利理論都表示否定。鮑?？J(rèn)為，“權(quán)利是得到社會(huì)承認(rèn)并由國家加以維護(hù)的要求。因此，我的位置或地位及其附帶物，只要經(jīng)國家認(rèn)可就構(gòu)成了我的權(quán)利——這時(shí)是把它當(dāng)作某種我所要求的或者我認(rèn)為是有助于達(dá)到我的目的的東西”5。按照實(shí)證主義法律的邏輯，權(quán)利只有得到國家承認(rèn)，才能得到保障，才是權(quán)利，否則就毫無意義。這樣，權(quán)利正當(dāng)性和合法性就最終只能依賴于合制度性，而且，是符合既存的制度體系。

從這種意義上看，新興權(quán)利問題在法律實(shí)證主義中似乎不存在。因?yàn)榉戏傻木褪钦?dāng)?shù)模?dāng)基礎(chǔ)又在于合法，那么現(xiàn)行法律就已經(jīng)把一切“法律權(quán)利”都包括了，其他都不是權(quán)利。但縱觀人類法治發(fā)展的歷史，總會(huì)有新的權(quán)利出現(xiàn)，比如隱私權(quán)、虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)等。為了解決實(shí)證主義不承認(rèn)自然權(quán)利所帶來的可能局限，實(shí)證主義一方面承認(rèn)，“法律可能完全是有意在不存在任何權(quán)利的地方創(chuàng)造出一種權(quán)利”1。但是，這種被創(chuàng)造的法律權(quán)利并不是基于道德權(quán)利或權(quán)利持有者的利益，而是基于不得不服從法律的理由。另一方面，實(shí)在法理論承認(rèn)權(quán)利可以進(jìn)行推定（具體表現(xiàn)見下文分析）。學(xué)者劉葉深在反駁陳景輝提出的情境的觀點(diǎn)時(shí)指出，核心權(quán)利不可能滿足所有新情境中確立權(quán)利的需要，這就為新情境下新興權(quán)利應(yīng)當(dāng)存在留下了空間，情境命題中標(biāo)榜的新興權(quán)利是與權(quán)利具體化并行的，并非相互排斥的。2

在國內(nèi)理論研究中，有學(xué)者為了克服實(shí)證主義法定權(quán)利論對新興權(quán)利證成帶來的阻礙，刻意對新興權(quán)利和新型權(quán)利進(jìn)行區(qū)分。謝暉教授就認(rèn)為，新興權(quán)利和新型權(quán)利之間存在著相當(dāng)大區(qū)別，新興權(quán)利帶有自然權(quán)利色彩，是自發(fā)的、自然的和多樣的;而新型權(quán)利自覺的、法定（裁定）的和統(tǒng)一的。自發(fā)的新興權(quán)利經(jīng)由正當(dāng)性的論證和有權(quán)機(jī)關(guān)（立法和司法機(jī)關(guān)）的選擇、決斷就成了新型權(quán)利。3謝暉教授的觀點(diǎn)確實(shí)有助于從概念上區(qū)分新興權(quán)利與新型權(quán)利，但是新型權(quán)利難道就不是新興的嗎？當(dāng)然，這并非本文關(guān)注的重點(diǎn)。就本文主題來說，按照謝暉教授的觀點(diǎn)，新興權(quán)利其實(shí)展現(xiàn)了一種自然法思維的權(quán)利證成路徑，而新型權(quán)利由于是權(quán)力機(jī)關(guān)對社會(huì)中自然、自發(fā)的新興權(quán)利進(jìn)行權(quán)衡、選擇和決斷后的結(jié)果。那么，至少謝暉教授的觀點(diǎn)也從側(cè)面證明，新興或新型權(quán)利的證成路徑包括實(shí)證法模式。

（二）新興權(quán)利法律證成的表現(xiàn)

法律不可能預(yù)先完全規(guī)定所有的權(quán)利，在社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生新的權(quán)利需要時(shí)，法律實(shí)證主義承認(rèn)立法可以直接創(chuàng)設(shè)新權(quán)利，也可以基于既有權(quán)利體系，運(yùn)用權(quán)利推定等方式，擴(kuò)展既有權(quán)利的包容范圍，從而證成新興權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，法律的滯后性難以囊括不斷出現(xiàn)的新權(quán)利，而法律體系的開放性決定了立法者有時(shí)會(huì)通過法律原則、法律概念和法律義務(wù)等方式對某些權(quán)利作出概括性的規(guī)定，這就為權(quán)利的推定提供法律依據(jù)。4

其一，國家立法機(jī)關(guān)直接創(chuàng)制或認(rèn)可新興權(quán)利。在實(shí)證法學(xué)理論中，主權(quán)者具有最高立法權(quán)，而立法機(jī)關(guān)是立法權(quán)的行使者，是法律制定者，當(dāng)然可以通過立法直接創(chuàng)設(shè)新權(quán)利。立法機(jī)構(gòu)為社會(huì)治理的需要，針對社會(huì)中新出現(xiàn)的問題，直接規(guī)定一種新興權(quán)利，為尚處于不確定狀態(tài)的社會(huì)關(guān)系予以定型，從而形成穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系調(diào)整機(jī)制，這一做法是實(shí)在法理論的應(yīng)有之義。以中國的立法為例，2020年8月20日，全國人大常委會(huì)通過《個(gè)人信息保護(hù)法》，直接通過立法確認(rèn)個(gè)人對自己的信息擁有知情權(quán)、訪問權(quán)、更正權(quán)、刪除權(quán)、反對權(quán)、可攜帶權(quán)等權(quán)利。

其二，由司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制法律形成新興權(quán)利。在英美等具有判例法傳統(tǒng)的國家，司法機(jī)關(guān)有立法功能，法官可以造法，當(dāng)然也可以通過創(chuàng)造新法而形成新興權(quán)利，比如隱私權(quán)在美國就是通過司法審判活動(dòng)形成的。在大陸法系國家，傳統(tǒng)法律觀念和理論不允許法官造法，但是這種情況已經(jīng)逐步改變。美國學(xué)者梅利曼很早就指出，大陸法系法官審理案件會(huì)陷入困境，一方面法律可能已經(jīng)不合實(shí)際需要，另一方面法官無論遇到什么案件都必須作出正確判決。因此，實(shí)際上在大陸法系國家，“法官仍具有隨機(jī)應(yīng)變創(chuàng)制法律的權(quán)力。當(dāng)然，法官應(yīng)盡量表明自己所做的判決是以立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律規(guī)定為根據(jù)的”5。在中國，法官同樣面臨“不得拒絕裁判”的要求，在裁判涉及新興權(quán)利的案件中創(chuàng)設(shè)新權(quán)利也是正常現(xiàn)象，否則法院無法在立法難以及時(shí)跟進(jìn)的情況下順利解決糾紛。當(dāng)然，法官通過“創(chuàng)制法律”形成新興權(quán)利的方式可以有多種，比如我國最高人民法院發(fā)布的“指導(dǎo)性案例”就承認(rèn)了不少新興權(quán)利。司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制或認(rèn)可新興權(quán)利并不違背實(shí)證法語境下的權(quán)利理論，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)也是國家權(quán)力的運(yùn)行機(jī)構(gòu)。

其三，立法或司法機(jī)關(guān)進(jìn)行權(quán)利推定。在法律規(guī)定的明示權(quán)利之外，立法或司法機(jī)關(guān)可以通過“權(quán)利推定”的方式來證成“默示權(quán)利”“漏列權(quán)利”“新生權(quán)利”“空白權(quán)利”等。1權(quán)利推定包括正向推定與反向推定兩種。正向推定是指基于既有實(shí)證法權(quán)利推定出新權(quán)利，這是一種發(fā)現(xiàn)新權(quán)利的過程?！胺蓹?quán)利不僅證成其他現(xiàn)有權(quán)利與義務(wù)，而且也指導(dǎo)法庭以某種方式發(fā)展法律。它們是創(chuàng)造新的權(quán)利、義務(wù)與法律的法律理由?！?以近年來獲得認(rèn)可的虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)為例，這種新興權(quán)利的本源來自民事法律規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)。按照姚建宗教授的觀點(diǎn)，屬于客體指向的“新興”權(quán)利，即出現(xiàn)了新客體之后必須以新的權(quán)利加以覆蓋。3反向推定則是基于法律義務(wù)或政府職責(zé)而推定新興權(quán)利。凱爾森在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系中對此進(jìn)行了清楚說明?！叭绻芍刃驔Q定某人負(fù)有義務(wù)的行為，它就同時(shí)決定了另一個(gè)人的行為，通常就稱之為這另一個(gè)人具有這種行為的權(quán)利。在這一意義上，每個(gè)權(quán)利相當(dāng)于每個(gè)義務(wù)。這種意義上的‘權(quán)利’不過是義務(wù)的關(guān)聯(lián)?！?拉茲對此的概括就是，“人們能夠以他們獲得義務(wù)、權(quán)力、債務(wù)或任何其他法律條件相同的方式獲得法律權(quán)利”5。這就表明，基于法律義務(wù)，可以推定相應(yīng)的主體享有權(quán)利，這為新興權(quán)利的合法證成留下了足夠條件。基于政府機(jī)關(guān)的法定職責(zé)當(dāng)然也可以反向推定認(rèn)可某些新興權(quán)利，政府的職責(zé)其實(shí)也是一種義務(wù)，比如有學(xué)者根據(jù)《信訪條例》（國務(wù)院2005年制定）對各級人民政府及其工作部門職責(zé)的規(guī)定推定認(rèn)為公民有信訪權(quán)利。6

（三）新興權(quán)利實(shí)證法證成路徑評析

以既有法律規(guī)定作為證成新興權(quán)利的理由，體現(xiàn)了一種法律上的實(shí)踐推理，確實(shí)在很多方面可以避免基于自然法證成新權(quán)利的弊端。其一，權(quán)利的生成具有法律純粹性，能避免權(quán)利話語的泛化?！叭绻粋€(gè)法律陳述的真值可以單獨(dú)參考某種法律的存在而得到確立，那么它是純粹的?！?而且，這種證成模式按照英國學(xué)者拉茲的觀點(diǎn)，能夠避免將權(quán)利與規(guī)定權(quán)利的法律孤立進(jìn)行研究所導(dǎo)致的缺陷。8因此，在我國不少涉及新興權(quán)利的案件中，法官對當(dāng)事人提出的“權(quán)利”并不認(rèn)可，比如2001年引起關(guān)注的“親吻權(quán)”案例中，法官就以沒有法律依據(jù)而加以否定。9其二，基于實(shí)證法證成新權(quán)利具有強(qiáng)烈的權(quán)威性。因?yàn)榍懊娴摹澳阁w”權(quán)利已經(jīng)獲得了法律效力，新產(chǎn)生的權(quán)利形態(tài)在邏輯上承續(xù)了這種效力，這種做法符合哈勒爾所說的內(nèi)部理由的作用。其三，可以避免或降低新興權(quán)利帶來的權(quán)利沖突問題?！霸诿鞫ㄖ髁x者看來，從一個(gè)給定情形中權(quán)利會(huì)發(fā)生重疊的意義上說，權(quán)利從不會(huì)發(fā)生沖突?！?0

基于實(shí)證法律規(guī)定作為證成新興權(quán)利的理由同樣有不可避免的缺陷。首先，這種思路對既有法律持完美主義認(rèn)同，明顯過于保守。實(shí)證主義法律權(quán)利觀念認(rèn)為，既有的法律包含了未來可能的權(quán)利，通過推定、解釋就可以解決一切問題，但現(xiàn)實(shí)不斷展現(xiàn)實(shí)證法律相對于社會(huì)發(fā)展來說的滯后性，爭議在所難免。以“安樂死權(quán)”為例，按照實(shí)證主義觀念，如果法律沒有規(guī)定公民有“安樂死權(quán)”，則這不能成為權(quán)利，比如中國就沒有。但是，世界上有些國家已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了安樂死的合法化，實(shí)證法律權(quán)利理論對此似乎只能借助于法律權(quán)利的地方性和社會(huì)性來加以解釋。其次，實(shí)證主義權(quán)利形成理論將導(dǎo)致權(quán)利的價(jià)值意義和解釋力喪失。按照法律實(shí)證主義的邏輯，法律只要是主權(quán)者依據(jù)特定立法程序制定的，則無論內(nèi)容如何都是正當(dāng)?shù)?。把?quán)利的正當(dāng)性最終只歸結(jié)到法律的程序和形式上，會(huì)導(dǎo)致權(quán)利所應(yīng)該具有的倫理性價(jià)值喪失，權(quán)利話語也就失去了對生活的解釋力度，對自由等價(jià)值觀念的追求都會(huì)遭遇挫折。再次，法律實(shí)證主義的權(quán)利證成路徑會(huì)導(dǎo)致權(quán)利和義務(wù)的混同。法律實(shí)證主義認(rèn)為，對法律權(quán)利的把握需要延伸討論權(quán)利后果，如果法律沒有規(guī)定其他人有義務(wù)來保護(hù)權(quán)利人持有的利益，那么這種法律權(quán)利就是一種虛無的陳述?！胺蓹?quán)利最后的這種后果值得特別注意，因?yàn)樗鼈儽砻鞣蓹?quán)利構(gòu)成了給予被證成權(quán)利和義務(wù)以法律效力的法律理由?！?這樣，權(quán)利和義務(wù)的差異也被混同。

四、新興權(quán)利證成的社會(huì)路徑

（一）新興權(quán)利社會(huì)路徑證成的內(nèi)涵

就中國來說，改革開放以后巨大的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、治理模式變革引發(fā)了很多新興權(quán)利的涌現(xiàn)，比如股東權(quán)、消費(fèi)者權(quán)利、個(gè)體經(jīng)營權(quán)、 土地承包經(jīng)營權(quán)、虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)、個(gè)人信息安全權(quán)，等等。這些權(quán)利大部分并非直接關(guān)聯(lián)人的自然本性或自然需要，有很多也并非基于原有法律制度推演而出（1990年代之前中國的法律制度體系還非常不健全）。新興權(quán)利的生成與社會(huì)制度變革、 科技進(jìn)步、 法治發(fā)展、觀念更新等多方面因素相關(guān)，并在不同國家和地區(qū)由于社會(huì)條件的不同而不同，這一點(diǎn)非常符合馬克思主義的歷史唯物主義觀。馬克思主義強(qiáng)調(diào)權(quán)利的階級性、歷史性和社會(huì)基礎(chǔ)，因而形成獨(dú)特的權(quán)利觀念。馬克思就曾引用黑格爾的觀點(diǎn)：“‘人權(quán)’不是天生就有的，而是歷史地產(chǎn)生的。”2而且，權(quán)利是和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)密切相關(guān)的?！皺?quán)利決不能超出社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所制約的社會(huì)的文化發(fā)展?！?從法哲學(xué)角度來說，權(quán)利話語是實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值和利益訴求的產(chǎn)物，當(dāng)人們基于社會(huì)實(shí)踐產(chǎn)生新的價(jià)值或利益需要時(shí)，就會(huì)擴(kuò)展既有的權(quán)利體系（包括話語和制度），形成新興權(quán)利。因此，在一種比較狹窄意義上，基于社會(huì)發(fā)展需要而不斷提出并證成的新興權(quán)利，可以歸入法社會(huì)學(xué)（社會(huì)法學(xué)）意義上的權(quán)利證成路徑。社會(huì)實(shí)踐創(chuàng)造了新的價(jià)值，這種新的價(jià)值具有足夠強(qiáng)大的理由時(shí)，社會(huì)就需要通過權(quán)利（尤其是法律上的）來保障主體實(shí)現(xiàn)這種新的價(jià)值或訴求。

新興權(quán)利證成的社會(huì)路徑在很大程度上體現(xiàn)了法社會(huì)學(xué)的理論要求。法社會(huì)學(xué)以實(shí)用主義哲學(xué)和社會(huì)學(xué)理論作為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)法律的目的是對社會(huì)沖突及利益進(jìn)行協(xié)調(diào)，法學(xué)研究的中心不在于立法和司法，而在于社會(huì)本身，法學(xué)研究要關(guān)注法律、判決的社會(huì)效果。用鄧正來先生對法社會(huì)學(xué)的評價(jià)就是，法社會(huì)學(xué)否定此前諸神而為法律確立起了外在且實(shí)用的“社會(huì)神”4。法社會(huì)學(xué)關(guān)注法律的社會(huì)效果，關(guān)注法律形成和適用的社會(huì)背景等問題，這種思路對于理解當(dāng)代中國社會(huì)一些新興權(quán)利的出現(xiàn)具有強(qiáng)烈解釋力。

（二）新興權(quán)利社會(huì)證成路徑的特性

其一，社會(huì)出現(xiàn)新興權(quán)利是社會(huì)發(fā)展的時(shí)代需要。德國法學(xué)家耶林在反對天賦權(quán)利理論時(shí)提出，“法權(quán)原則、法律設(shè)置、道德準(zhǔn)則規(guī)范不是被這種感覺所預(yù)先規(guī)定的，而是生活的力量、實(shí)踐的需要使這些制度產(chǎn)生了”5。比如關(guān)于基因編輯的權(quán)利、冷凍胚胎的權(quán)利，等等，這些權(quán)利觀念就是隨著醫(yī)學(xué)和生物技術(shù)學(xué)科的發(fā)達(dá)而形成的。再比如戶外廣告發(fā)布權(quán)，有學(xué)者就提出這是一項(xiàng)典型的因新市場、新利益引發(fā)的新權(quán)利。1而且，新興權(quán)利的出現(xiàn)往往能夠展現(xiàn)特定時(shí)代法律相對于社會(huì)經(jīng)濟(jì)、科技的不足，也就是當(dāng)法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定某種或某些新興權(quán)利但還沒有規(guī)定時(shí)，立法的不足就暴露出來。例如，在2017年的《民法總則》出臺(tái)前，我國民事法律體系長期缺乏對個(gè)人信息權(quán)利的明確規(guī)定，也缺乏專門的個(gè)人信息保護(hù)法，但在學(xué)理上已經(jīng)有很多學(xué)者加以研究，這種狀況顯示了我國相關(guān)立法滯后于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)達(dá)的“智慧信息時(shí)代”2。

其二，社會(huì)主體提出新興權(quán)利是為了實(shí)現(xiàn)某種功利（利益）目標(biāo)。如果說按照自然法思維提出自然屬性的新興權(quán)利符合前述奎因的“地位論”，那么，基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)提出并證成新興權(quán)利則體現(xiàn)了韋納的工具論思維，目的是形成符合言說者需要的利益分配結(jié)局?！肮ぞ哒摚↖nstrumental theories）認(rèn)為，對特定權(quán)利的尊重是產(chǎn)生最優(yōu)利益分配的一種方法。”3這種理論也被認(rèn)為是利益法學(xué)的基本觀點(diǎn)。利益法學(xué)批判了自然權(quán)利觀念的主觀性和實(shí)證法學(xué)導(dǎo)致的概念空洞性，使法學(xué)走向社會(huì)，注重社會(huì)實(shí)際和社會(huì)利益。4事實(shí)上，很多緊隨社會(huì)發(fā)展需要而被創(chuàng)立出來的新權(quán)利在個(gè)體意義上是當(dāng)事人為了謀求自己利益的一種手段，當(dāng)然，在宏觀意義上確實(shí)有利于促進(jìn)社會(huì)權(quán)利觀念的進(jìn)步。這種基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的新興權(quán)利（可能只是要求）具有工具屬性，用來證成這些新興權(quán)利的理由，更符合前文哈勒爾所說的外部理由（extrinsic reasons）。

其三，新興權(quán)利的形成來自社會(huì)主體的經(jīng)驗(yàn)性反思。美國學(xué)者德肖維茨在反思權(quán)利建構(gòu)的相關(guān)理論時(shí)提出，自然權(quán)利理論有時(shí)是一種善意的虛構(gòu)，基于善意目的構(gòu)建的權(quán)利也可以用于惡意目的;而完全將權(quán)利構(gòu)建于法律邏輯推演則缺乏經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，導(dǎo)致對既有法律體系的判斷缺乏依據(jù)，權(quán)利應(yīng)該來自不義。他認(rèn)為，“權(quán)利是人類心智以人類經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)而設(shè)想出來的法律建構(gòu)物，這些建構(gòu)物必須在公眾意見的法庭中通過一貫的辯護(hù)。它們必須來自人類對不正義的經(jīng)驗(yàn)”5。社會(huì)生活中，很多人確實(shí)基于某種正義觀念的維護(hù)而提出新的權(quán)利，德肖維茨的觀點(diǎn)非常契合法社會(huì)學(xué)對法律與權(quán)利觀念形成的路徑認(rèn)知，但是，他否定權(quán)利可以從人的自然本性或法律制度產(chǎn)生則過于絕對，自然權(quán)利的歷史與法律實(shí)證主義的價(jià)值都證明了權(quán)利生成路徑的多元性。

（三）新興權(quán)利證成的法社會(huì)學(xué)路徑評析

在現(xiàn)代社會(huì)中，社會(huì)主體基于社會(huì)發(fā)展需要提出或證成新興權(quán)利話語，已經(jīng)是一種常見現(xiàn)象。一方面，這種現(xiàn)象展現(xiàn)了“權(quán)利的時(shí)代”人們權(quán)利意識的覺醒。隨著法治昌明，現(xiàn)代人們越來越習(xí)慣利用權(quán)利話語維護(hù)自己的利益和選擇，這是法治建設(shè)的必然結(jié)果，有助于形成更多的新權(quán)利。另一方面，社會(huì)主體基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)努力證成新興權(quán)利，也為法律認(rèn)可新興權(quán)利提供了社會(huì)基礎(chǔ)。比如隨著信息時(shí)代的發(fā)展，個(gè)人信息越來越重要，個(gè)人信息保護(hù)就自然而然地得到認(rèn)可并成為法定權(quán)利。法社會(huì)學(xué)使法學(xué)研究走入社會(huì)，關(guān)注社會(huì)利益最大化，無疑具有科學(xué)性和實(shí)踐意義。

基于社會(huì)理由提出新興權(quán)利當(dāng)然也要面對異議。其一，基于社會(huì)經(jīng)驗(yàn)提出并證成新興權(quán)利過于自發(fā)、隨意，更容易導(dǎo)致權(quán)利泛化現(xiàn)象。新興權(quán)利的提出者可能隨意將任何他所喜歡的利益都表達(dá)為權(quán)利，“所欲即權(quán)利”。“隨心所欲的生活權(quán)利，可能與盡力發(fā)展自己智力與道德性能的責(zé)任相抵觸?！?相對來說，自然法路徑下新興權(quán)利要依附于人的自然屬性來展開，實(shí)證法路徑下的新興權(quán)利更強(qiáng)調(diào)權(quán)利的實(shí)在法律依據(jù)，二者相對有更明顯的約束性基礎(chǔ)。如果從權(quán)利保障的實(shí)踐可能性來說，未進(jìn)入法律的新興權(quán)利要成為法律正式認(rèn)可的法定權(quán)利，需要更多的條件，比如正當(dāng)性、可實(shí)現(xiàn)性、合法性等。正是由于這種隨意性，新興權(quán)利問題提出后，很多學(xué)者立刻想到了可能出現(xiàn)的權(quán)利泛化問題。其二，基于社會(huì)理由，以功利方式證成新興權(quán)利，同樣可能導(dǎo)致權(quán)利的價(jià)值性喪失，權(quán)利也可能成為專制的借口。假設(shè)基于追求最優(yōu)利益的需要而提出并證成某種新興權(quán)利，而這種權(quán)利如果被認(rèn)為是為了實(shí)現(xiàn)最優(yōu)的利益分配或安排，則權(quán)利本身所具有的價(jià)值色彩會(huì)被遮蔽，成為實(shí)現(xiàn)某種專制目標(biāo)的工具。鄧正來先生就警惕地提出，龐德基于“社會(huì)利益”創(chuàng)設(shè)的“社會(huì)神”可能在一定程度上為某些人或群體侵損個(gè)人利益開啟“合法”之門。1

五、總結(jié)與重申

權(quán)利的來源和證成是一個(gè)宏大而又糾纏不清的問題，本文借鑒權(quán)利證成的內(nèi)在理由與外在理由等不同理論，將新興權(quán)利證成簡化為自然、法律與社會(huì)三種法哲學(xué)路徑。雖然關(guān)于新興權(quán)利證成的不同路徑都各有優(yōu)缺點(diǎn)，但將這些路徑綜合起來思考則表明，否定新興權(quán)利的觀點(diǎn)會(huì)更加導(dǎo)致法律的僵化和保守。本文的歸納表明，新興權(quán)利概念及理論具有多方面的作用，既可以用于經(jīng)驗(yàn)性地描述社會(huì)不斷涌現(xiàn)新權(quán)利的客觀現(xiàn)實(shí)，也可以作為抽象的理論范式證成一些新的權(quán)利。因此，對于新興權(quán)利問題，需要持一種包容、開放的態(tài)度?！斑@也意味著權(quán)利體系的存在是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，新興權(quán)利的提倡以及不斷進(jìn)入法律并不意味著權(quán)利體系的不穩(wěn)定，而是權(quán)利體系有活力的表現(xiàn)?！?