著作權(quán)法合理使用規(guī)則僵化的困境與出路

【摘 要】我國著作權(quán)法上的合理使用規(guī)則存在僵化的問題。這一問題的產(chǎn)生，主要與我國合理使用的封閉式立法模式、涵蓋的范圍過窄以及立法上的應(yīng)對(duì)遲緩有關(guān)。著作權(quán)法第三次修改新增兜底性條款，回應(yīng)了這一問題，但是這一條款將“其他情形”限定為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的”情形，可能會(huì)導(dǎo)致應(yīng)對(duì)的效果相對(duì)有限。為了更好地解決合理使用規(guī)則僵化的問題，我國應(yīng)借助修訂相關(guān)法規(guī)的機(jī)會(huì)，改變封閉式立法模式，擴(kuò)展合理使用的范圍并提高立法的更新頻率，保證實(shí)現(xiàn)克服規(guī)則僵化的預(yù)期效果。

【關(guān)? 鍵? 詞】合理使用;規(guī)則僵化;封閉式立法模式;其他情形

【作者單位】李銘軒，中國人民大學(xué)法學(xué)院。

【中圖分類號(hào)】D923.41 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2022.11.010

著作權(quán)法上的合理使用，是指“著作權(quán)人以外的人在法律規(guī)定的條件下，不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向著作權(quán)人支付報(bào)酬而使用作品的行為”[1]。在《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱著作權(quán)法）第三次修改過程中，合理使用規(guī)則的修改受到廣泛的關(guān)注。不少意見認(rèn)為，修改前的著作權(quán)法（以下簡(jiǎn)稱舊法）合理使用規(guī)則存在僵化的問題，不能有效地適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，應(yīng)通過修訂法律解決這一問題[2-3]。立法機(jī)關(guān)對(duì)此作出了回應(yīng)，如修改后的著作權(quán)法（以下簡(jiǎn)稱新法）第24條第1款新增一項(xiàng)兜底性條款，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”（以下簡(jiǎn)稱“其他情形”條款）。不過，這次修改是否能夠有效解決合理使用規(guī)則僵化的問題？在著作權(quán)法第三次修改塵埃落定后，這一問題值得進(jìn)一步思考和探討。

一、我國合理使用規(guī)則僵化的困境

在著作權(quán)法修改前，我國的合理使用規(guī)則主要由舊法第22條和行政法規(guī)的相關(guān)條款構(gòu)成。其中，舊法第22條以封閉式列舉的方式規(guī)定了12項(xiàng)構(gòu)成合理使用的具體行為?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第17條和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條與第7條也列舉了一些合理使用的類型。此外，《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定，“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。對(duì)該條款的性質(zhì)和作用，理論上存在爭(zhēng)議。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條款是合理使用的一般條款，司法者可以在個(gè)案中依據(jù)該條款在法定的合理使用類型之外認(rèn)定新的合理使用情形[4]。但是，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，該條款并非合理使用的一般條款，而是對(duì)著作權(quán)法明文規(guī)定的合理使用情形作了進(jìn)一步限制[4-6]。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條款前半段存在“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定”的限定，這意味著只有落入著作權(quán)法明文規(guī)定的類型，司法者才會(huì)依據(jù)該條款進(jìn)一步判斷作品的使用行為是否影響作品的正常使用或者是否不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。

隨著實(shí)踐的發(fā)展，舊法中的合理使用規(guī)則出現(xiàn)了比較明顯的僵化問題。在我國的司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了不少立法未能預(yù)見的情形，這些情形有可能被認(rèn)定為合理使用，卻沒有被立法上的合理使用類型涵蓋。例如，電影學(xué)院為教學(xué)目的而拍攝電影，拍賣人為拍賣目的而合理展示作品，都曾在訴訟中被法院認(rèn)定為構(gòu)成合理使用，但是當(dāng)時(shí)的合理使用規(guī)則實(shí)際上都沒有涵蓋這些情形[3]。而且，按照上文提及的多數(shù)觀點(diǎn)，舊法中的合理使用規(guī)則并不能為司法者在這些情形下認(rèn)定新的合理使用類型提供充分的法律依據(jù)。

在這種情況下，為了滿足現(xiàn)實(shí)需求，司法者只能在個(gè)案中突破規(guī)則的限制，行使自由裁量權(quán)來認(rèn)定合理使用情形。在著作權(quán)法修改前，我國法院便是通過這種不得已的方式來實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。最高人民法院通過制定司法政策，例如《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條，為這種方式提供了支持。但是，這樣的做法缺乏立法上的依據(jù)，屬于權(quán)宜之計(jì)。因此，我國仍需要通過修訂法律來走出合理使用規(guī)則僵化的困境。

二、我國合理使用規(guī)則僵化的成因

我國的合理使用制度會(huì)產(chǎn)生規(guī)則僵化的問題，主要有以下方面的原因。

第一，我國在合理使用的立法上采用了封閉式立法模式。這一立法模式具有一些優(yōu)點(diǎn)：防止合理使用的不當(dāng)擴(kuò)張侵蝕著作權(quán)人的利益;具有可預(yù)見性和確定性，通過清晰地界定權(quán)利邊界，鼓勵(lì)和引導(dǎo)人們合法合理地使用作品。但是，面對(duì)復(fù)雜多變的使用情形，這一立法模式下的合理使用規(guī)則滯后性強(qiáng)。與此同時(shí)，在封閉式立法模式下，通過司法來應(yīng)對(duì)變化具有更大的難度。法院在認(rèn)定合理使用情形時(shí)的自由裁量權(quán)受到了極大的限制——法院不僅不能在明文規(guī)定的合理使用類型之外創(chuàng)設(shè)新的類型，而且針對(duì)明文規(guī)定的合理使用類型擁有的解釋空間也很有限。因此，合理使用規(guī)則僵化的問題容易出現(xiàn)。

第二，我國立法上規(guī)定的合理使用情形范圍過窄。特別是與其他采取封閉式立法模式的國家（主要是歐洲的作者權(quán)體系國家）相比，我國合理使用的類型較少，涵蓋范圍也較窄。美國學(xué)者威廉·費(fèi)舍爾教授曾以歐盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》第5條和《孤兒作品指令》所列舉的22項(xiàng)著作權(quán)例外與限制為基礎(chǔ)，對(duì)比了28個(gè)歐盟成員國與中國的著作權(quán)例外與限制的范圍[7]。結(jié)果顯示，在這22項(xiàng)例外與限制中，28個(gè)歐盟成員國通過國內(nèi)法律平均實(shí)施了17項(xiàng)，其中，有的國家最多實(shí)施了全部22項(xiàng)（如馬耳他），最少的也實(shí)施了13項(xiàng)（如斯洛文尼亞和克羅地亞），而中國法律中的例外與限制僅涵蓋了其中的11項(xiàng)[7]。這里用以對(duì)比的著作權(quán)例外與限制，絕大多數(shù)屬于合理使用。可見，我國法律中合理使用的范圍可能要小得多，這也使得我國的合理使用規(guī)則更容易出現(xiàn)僵化問題。

第三，面對(duì)合理使用規(guī)則的僵化，我國立法的應(yīng)對(duì)也比較遲緩。第一，我國著作權(quán)法和相關(guān)法規(guī)的修訂周期較長。自1990年通過以來，著作權(quán)法基本上每十年才修改一次（分別為2001年、2010年和2020年）。而與著作權(quán)有關(guān)的行政法規(guī)，修改頻率也不高。例如，《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》自1991年頒布以來，僅修改過3次（分別為2002年、2011年和2013年）;《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》自1991年頒布以來，也僅修改過3次（分別為2001年、2011年和2013年）;《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》自2006年頒布以來，僅修改過1次（2013年）。因此，我國往往不能及時(shí)地通過修訂法規(guī)來解決規(guī)則的僵化問題。第二，過去的修訂也很少更新合理使用規(guī)則。在1990年，著作權(quán)法就已經(jīng)以封閉式列舉的方式規(guī)定了12項(xiàng)合理使用的類型。此后兩次修改著作權(quán)法，立法機(jī)關(guān)既沒有改變封閉式立法模式，也沒有增加任何新的合理使用類型。行政法規(guī)所列舉的合理使用類型，絕大多數(shù)只是著作權(quán)法所列舉的類型的具體化。可見，在合理使用規(guī)則僵化問題上，我國立法的應(yīng)對(duì)比較遲緩。

三、關(guān)于合理使用規(guī)則修改的思考

面對(duì)我國合理使用規(guī)則僵化的問題，立法機(jī)關(guān)在著作權(quán)法第三次修改中作出了回應(yīng)。其中，最主要的回應(yīng)是在新法第24條第1款中增加了一項(xiàng)規(guī)定，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。立法機(jī)關(guān)的專家指出：“本次修改過程中，不少意見指出，封閉式立法模式不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，建議增加一項(xiàng)兜底性條款，這樣立法更加靈活。尤其是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速，很可能出現(xiàn)本條覆蓋不了的情形，為了給社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和具體案例裁決中確須認(rèn)定為合理使用的情形留有余地，本次修改增加了兜底性條款的規(guī)定?！盵2]從中可以看出，這一修改是針對(duì)封閉式立法模式帶來的問題，而“其他情形”條款的主要作用，應(yīng)當(dāng)是作為兜底性條款，給司法者在個(gè)案中認(rèn)定合理使用情形留有余地。值得注意的是，立法機(jī)關(guān)在“其他情形”之前又施加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的”這一限定。本文認(rèn)為，采取這種限定，有可能會(huì)導(dǎo)致這一修改無法達(dá)到預(yù)期效果。

第一，在施加這一限定后，司法者對(duì)這一條款可能會(huì)持有一種狹義的解釋，即符合這一條款的“其他情形”必須是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的”情形，這意味著要在新法第24條列舉的法定類型之外認(rèn)定合理使用的情形，也必須符合其他法律或行政法規(guī)所明文規(guī)定的類型。換言之，司法者仍無權(quán)在法律法規(guī)明文列舉的合理使用類型之外自行認(rèn)定新的合理使用情形?？梢?，如果這種解釋被采納，面對(duì)新出現(xiàn)的合理使用情形，司法者在修法后并沒有擁有更多的自由裁量權(quán)。這會(huì)導(dǎo)致新增的“其他情形”條款的意義大打折扣。

第二，從立法機(jī)關(guān)專家的意見以及過去的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，法院有可能會(huì)在未來采納這種狹義的解釋。立法機(jī)關(guān)專家在其編寫的釋義中就支持了這種解釋：“為了防止濫用自由裁量權(quán)、保持裁判結(jié)果的相對(duì)統(tǒng)一，維護(hù)著作權(quán)人和文化傳播的關(guān)系，只能是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，才能構(gòu)成合理使用?！盵2]由此，可以預(yù)見一些法院在未來也會(huì)采納這種狹義的解釋。過去的司法實(shí)踐顯示，一些法院對(duì)有類似結(jié)構(gòu)的條款，如舊法第3條第（九）項(xiàng)規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，采取過狹義的解釋[8]。因此，考慮我國法院未來可能的態(tài)度，本文認(rèn)為，新增這一“其他情形”條款對(duì)解決合理使用規(guī)則僵化問題的作用相對(duì)有限。

此外，立法機(jī)關(guān)也修改了一些已有的合理使用類型，使之涵蓋的范圍有所擴(kuò)展。例如，針對(duì)在課堂教學(xué)和科研中的合理使用，這次修改將其涵蓋的行為范圍從“翻譯或者少量復(fù)制”擴(kuò)展到“翻譯、改編、匯編、播放或者少量復(fù)制”。又如，這次修改還將“將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版”改為“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品”，擴(kuò)展了這一合理使用類型所涵蓋的主體和行為范圍。這些修改可以在有限范圍內(nèi)緩解合理使用規(guī)則僵化的問題。

鑒于上述修改仍有繼續(xù)改進(jìn)的空間，為了更好地解決合理使用規(guī)則僵化的問題，在著作權(quán)法修改后，我們有必要繼續(xù)完善我國的合理使用規(guī)則。

四、解決合理使用規(guī)則僵化問題的路徑

要想擺脫合理使用規(guī)則僵化的困境，一種有效的對(duì)策是“對(duì)癥下藥”，即針對(duì)規(guī)則僵化問題的成因采取相應(yīng)的措施?；谏衔姆治龅某梢颍鉀Q合理使用規(guī)則僵化問題的路徑主要有三種：一是改變封閉式立法模式;二是擴(kuò)展合理使用的范圍;三是加快立法的更新。因?yàn)橹鳈?quán)法第三次修改結(jié)束不久，所以短期內(nèi)再對(duì)著作權(quán)法進(jìn)行修改的概率不大。但是，在新法的基礎(chǔ)上，我們?nèi)杂锌赡芡ㄟ^修訂相關(guān)法規(guī)的方式，以上述三種路徑完善我國的合理使用規(guī)則。

1.改變合理使用規(guī)則的封閉式立法模式

如上文所述，著作權(quán)法新增“其他情形”條款，雖然主要目的是解決封閉式立法模式造成的合理使用規(guī)則僵化的問題，但是實(shí)際上仍維持了封閉式立法模式。有學(xué)者指出：“在修改后的著作權(quán)法實(shí)施之后，只要最高人民法院沒有廢止其司法政策，法院突破該法對(duì)權(quán)利限制范圍的做法還將延續(xù)?！盵9]與其延續(xù)這種修法前的權(quán)宜之計(jì)，不如適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，明確將我國的合理使用立法模式由封閉式轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放式。實(shí)際上，立法機(jī)關(guān)并沒有通過這次修法否定這一方案。我們完全可以以“其他情形”條款為接口，在后續(xù)行政法規(guī)的修訂中，明確規(guī)定合理使用的一般條款。例如，我國可以在《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》中規(guī)定合理使用的一般條款，并且列舉法院在認(rèn)定過程中需要考慮的各種相關(guān)因素，賦予法院在個(gè)案中認(rèn)定新的合理使用行為的權(quán)力。當(dāng)然，該一般條款所規(guī)定的情形，屬于新法第24條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。法院援引該一般條款認(rèn)定新的合理使用行為時(shí)，還須滿足新法第24條的前提條件，即“應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”。

在轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放式立法模式后，法院將擁有足夠的自由裁量權(quán)來應(yīng)對(duì)實(shí)踐的變化，合理使用規(guī)則僵化的問題將會(huì)大為緩解。但法院需要更加小心運(yùn)用這一立法賦予的自由裁量權(quán)，在適用一般條款認(rèn)定合理使用行為方面保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，避免產(chǎn)生向“一般條款逃逸”的現(xiàn)象。正如北京高院的法官所指出的，要突破法律明文列舉的類型認(rèn)定合理使用，必須充分論證可行性及必要性，不能隨意使用一般條款[6]。

2.擴(kuò)展合理使用的范圍

在新法中，合理使用的范圍得到了非常有限的擴(kuò)展。在后續(xù)行政法規(guī)的修訂中，我國有必要采取措施，進(jìn)一步擴(kuò)大合理使用的范圍。

第一，我國可以針對(duì)新法第24條所列舉的類型，在行政法規(guī)中作出特別規(guī)定，擴(kuò)展其涵蓋的范圍或加強(qiáng)規(guī)則的彈性。例如，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條第（三）項(xiàng)就曾針對(duì)舊法第22條第（六）項(xiàng)作出了特別規(guī)定，將在課堂教學(xué)和科研中的合理使用范圍擴(kuò)大到通過信息網(wǎng)絡(luò)提供的行為。目前，在新法第24條所列舉的類型中，仍有一些類型存在改進(jìn)空間。例如，針對(duì)在課堂教學(xué)和科研中的合理使用，有觀點(diǎn)認(rèn)為，該項(xiàng)合理使用被限定在“供教學(xué)或者科研人員使用”，范圍過于狹窄，還應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合理范圍內(nèi)為教學(xué)目的向?qū)W生散發(fā)作品片段的使用是“合理使用”[9]。又如，針對(duì)合理引用（舊法第22條第1款第（二）項(xiàng)和新法第24條第1款第（二）項(xiàng)），有觀點(diǎn)認(rèn)為，該項(xiàng)合理使用的目的被限定在“介紹、評(píng)論作品或說明問題”，過于狹隘，不利于后續(xù)創(chuàng)作，應(yīng)加強(qiáng)立法的彈性[3]。針對(duì)這些需要完善的類型，我們可以先在行政法規(guī)中作出特別規(guī)定，待下次修法再對(duì)著作權(quán)法中的規(guī)定進(jìn)行修改。

第二，我國也可以在行政法規(guī)中新增合理使用類型?？傮w而言，我國立法上的合理使用類型數(shù)量較少，不僅缺少一些許多國家立法所明確列舉的類型，也沒有及時(shí)吸收我國司法實(shí)踐中遇到的新情形。在著作權(quán)法沒有新增合理使用類型的情況下，我國需要借助修訂行政法規(guī)的機(jī)會(huì)，適當(dāng)增加合理使用的類型。至于新增何種類型，一方面，可以借鑒其他國家的立法和司法實(shí)踐，移植一些國際上認(rèn)識(shí)一致的合理使用類型。如不少意見認(rèn)為，我國可以借鑒歐盟《數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令》，引入數(shù)據(jù)挖掘例外[10]。另一方面，可以參考我國司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，將一些司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)的新情形加以立法化。例如，可以將作品中附帶性地再現(xiàn)其他作品、拍賣品的合理展示等情形加以明確列舉[3]。

3.加快立法的更新

從過去的經(jīng)驗(yàn)看，我國合理使用規(guī)則的更新比較遲緩，這也加劇了規(guī)則的僵化問題。因此，我國應(yīng)提高合理使用立法的更新頻率。但是，由于法律需要保持一定的穩(wěn)定性，且法律修訂所涉及的利益廣泛、程序復(fù)雜、爭(zhēng)議較大，因此著作權(quán)法不宜頻繁地修訂，相對(duì)現(xiàn)實(shí)的選擇是縮短行政法規(guī)的修訂周期。在這次著作權(quán)法修訂結(jié)束后，我國應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對(duì)《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等一系列行政法規(guī)中的合理使用規(guī)則進(jìn)行修訂，并根據(jù)實(shí)踐的發(fā)展，及時(shí)更新行政法規(guī)中的合理使用規(guī)則。

此外，為了縮短行政法規(guī)的修訂周期，及時(shí)回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，我國也可以借鑒域外的經(jīng)驗(yàn)，在合理使用領(lǐng)域建立規(guī)則定期更新的制度。例如，針對(duì)技術(shù)措施保護(hù)的例外，美國不僅在立法上明確列舉了一些情形，還授權(quán)國會(huì)圖書館每隔三年根據(jù)需要公布新的例外情形。我國也可以效仿這一制度，在行政法規(guī)中新增一項(xiàng)規(guī)定，授權(quán)相關(guān)部門根據(jù)需要公布和更新構(gòu)成合理使用的具體情形清單，這樣更容易應(yīng)對(duì)不斷變化的實(shí)踐，緩解規(guī)則的僵化問題。

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