刑民交叉視野下合同詐騙罪中“合同”含義的省思

摘要：對于合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)分，關(guān)鍵是對“合同”含義的正確理解。內(nèi)容上“經(jīng)濟合同”概念模糊，形式上局限于“書面合同”的做法缺乏合理性，可見當前理論學說和實務立場對司法實踐的指導效果欠佳，應予揚棄。民商事法賦予合同的信賴效應，若被利用到犯罪活動中，會使被害人更輕易地信任對方，促成犯罪。合同與市場秩序并不直接關(guān)聯(lián)，交易行為才是合同與市場經(jīng)濟秩序的媒介，體現(xiàn)交易行為的合同方具有擾亂市場經(jīng)濟秩序的蓋然性。合同詐騙罪中合同是在詐騙活動中發(fā)揮合同信賴效應且經(jīng)交易行為能擾亂市場經(jīng)濟秩序的合同。

關(guān)鍵詞：合同詐騙罪;詐騙罪;信賴效應;經(jīng)濟秩序

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）11-0091-04

合同詐騙罪與詐騙罪的立案標準不同①，準確區(qū)分二者關(guān)乎到行為人的罪與非罪，具有重要的現(xiàn)實意義。當前，對于《刑法》第二百二十四條之合同的內(nèi)涵可謂仁智各見，司法實務中時常出現(xiàn)同案異判的現(xiàn)象。比如有的法官認為借款合同并不是經(jīng)濟合同，不構(gòu)成合同詐騙罪②，而有的法官認為簽訂借款合同也屬于以簽訂經(jīng)濟合同形式實施詐騙活動，應當構(gòu)成合同詐騙罪③。本文正是基于司法案例存在的問題，反思當前的有關(guān)理論觀點與實務立場，從對合同的民法屬性思考出發(fā)，綜合認定合同詐騙罪中的合同含義，以期為區(qū)分合同詐騙罪與普通詐騙罪提供新的思路。

一、爭議歸結(jié)：理論觀點與實務立場

（一）內(nèi)容：“經(jīng)濟合同”概念的困境

是否以“經(jīng)濟合同”概念作為合同詐騙中合同內(nèi)涵的概括，主流的觀點是贊同說。張明楷教授在其教科書中指出：“成立合同詐騙罪，……就合同的內(nèi)容而言，宜限于經(jīng)濟合同?！盵1]而反對說的觀點也不在少數(shù)，其中，又可根據(jù)反對程度不同再作區(qū)分。絕對的反對說認為“只要行為人以簽訂、履行合同的形式騙取對方當事人的財物，達到數(shù)額較大的標準，就構(gòu)成本罪”[2]。輕緩的反對說則認為“除經(jīng)濟合同外，是否還有其他合同可以被犯罪分子利用進行詐騙、擾亂市場秩序而成其為合同詐騙罪中之‘合同’呢？……答案是肯定的”[3]?；蛘哒J為“將合同限定為經(jīng)濟合同，不具有可操作性”[4]。抑或提出“雖不具有合同形式，但是擾亂了市場秩序的協(xié)議，也應納入該罪的‘合同’范疇”[5]。

一方面，贊同說的立意有其合理性。從體系定位以及合同詐騙罪的性質(zhì)，合同詐騙罪保護的法益應當包括市場經(jīng)濟秩序。這樣看來，絕對的反對說并不恰當。另一方面，圍繞“經(jīng)濟合同”本身的問題，贊同說也難以成立。經(jīng)濟合同的概念邊界模糊，用外延相對模糊的概念去給待說明的概念作定義，無異于“以冰致蠅”。比如，在贊同說的觀點看來，如果是單純借款合同，則不屬于經(jīng)濟合同。但借款合同以金錢為合同標的，理應歸入經(jīng)濟合同類屬，若非如此，《合同法》又怎么會將借款合同規(guī)定為典型合同、《刑法》又怎么會在“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”一章中規(guī)定以借款合同為紐帶的犯罪（例如貸款詐騙罪，貸款合同本質(zhì)上就是借款合同）？確屬經(jīng)濟合同的借款合同卻又不被囊括在以經(jīng)濟合同為內(nèi)容的合同詐騙罪之合同中，這是難以自洽的。

對于合同內(nèi)容，本文基本站在輕緩的反對說立場上，認為贊同說的立意應當予以保留，但對贊成沿用“經(jīng)濟合同”的做法予以揚棄。不過，基于此前輕緩反對說立場提出的解決方案或有武斷之嫌，如認為“若侵害市場經(jīng)濟秩序，則只要存在協(xié)議，不論形式如何皆定合同詐騙，若未主要侵害市場經(jīng)濟秩序，則都不能定合同詐騙罪”，或是在經(jīng)濟合同外進行列舉式補充，不具有一般性，要找到合適的解決方法還有待進一步探究。

（二）形式：“書面合同”與“口頭合同”之爭

關(guān)于合同詐騙罪中的合同是否可以為口頭形式簽訂的合同，否定的觀點認為：其一，若承認口頭形式的合同會導致特殊法條與普通法條之間產(chǎn)生混亂，架空《刑法》第二百六十六條的適用空間[6]。在普通詐騙中，行為人也是通過花言巧語使被害人陷入錯誤認識而做出允諾，如若承認口頭合同的刑法效力，則意味著此類情形下都要以合同詐騙罪認定。其二，只認可書面形式合同而不認可口頭合同，是刑事訴訟證據(jù)的要求。罪刑法定主義決定了定罪證據(jù)的客觀、真實、可見，對于口頭合同這種無跡可尋的合同類型，不滿足能夠證明被告人所利用之合同存在這一基本要求。其三，從刑法規(guī)范文本的理解來說，《刑法》第二百二十四條規(guī)定的行為是“簽訂、履行合同”，“簽訂”一詞表明只有具體可視化的書面合同才可以簽字訂立。盡管合同法對此作擴張理解，但刑法與民事法畢竟有所區(qū)別[7]。

肯定的觀點則認為：首先，即便是承認口頭合同的構(gòu)成要件要素地位，也不會導致對刑法適用的混亂。“如果將存在口頭協(xié)議的普通詐騙行為認定為合同詐騙行為，就會使部分普通詐騙行為按合同詐騙行為處理而不構(gòu)成犯罪，這時，就應該適用重法優(yōu)于輕法，以詐騙罪處罰”。其次，不能認為刑事取證有困難，就否定口頭合同成為《刑法》第二百二十四條中合同的能力。只要犯罪事實是客觀存在的，即便沒有直接的合同載體，也完全可能會有其他證據(jù)相互印證，由于程序性事實影響實體性事實的認定，在邏輯上就犯了本末倒置的錯誤。除此之外，也有學者從實務角度解釋，認為經(jīng)濟活動中客觀存在著大量的口頭合同，而且常常出現(xiàn)雙方經(jīng)過幾次書面合同交易后，行為人之間改以口頭合同進行經(jīng)濟往來?！叭绻懦陬^形式，則對上述行為要分別處理，即前期行為定合同詐騙罪，后期行為定詐騙罪，如此對同種性質(zhì)的行為定不同罪名，有違刑法的統(tǒng)一性，徒增訴累?！盵8]本文認為，口頭合同能否發(fā)揮合同的實質(zhì)效用是其能否具備合同詐騙罪構(gòu)成要件要素地位的關(guān)鍵，下文將對此展開論述。

（三）“江蘇紀要”和“浙江紀要”的立場評析

實務界關(guān)于合同詐騙中合同含義的理解也頒布過規(guī)范性文件，其中有代表性的是1998年江蘇省高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理詐騙犯罪案件若干問題的討論紀要》（以下簡稱“江蘇紀要”）和2005年浙江省人民檢察院發(fā)布的《詐騙類犯罪案件專題研討會會議紀要》（以下簡稱“浙江紀要”）。一方面，兩紀要的出臺，對于司法實踐的操作提供了具體的指導，具有進步性。但另一方面，尤其是隨著時代發(fā)展，兩紀要的立場都或多或少顯現(xiàn)出理論上的不足。“江蘇紀要”的不合理性首先在于其采用了經(jīng)濟合同的概念但未對經(jīng)濟合同的內(nèi)涵作充分的說明，但缺乏進一步闡釋就無法解決“經(jīng)濟合同”外延模糊性對辦案者帶來的困擾。其次，“江蘇紀要”否定口頭合同效力的依據(jù)已經(jīng)不復存在。如前所述，《經(jīng)濟合同法》業(yè)已廢止，取而代之的合同法律不僅沒有規(guī)定“經(jīng)濟合同”，反而肯定了民商事活動中口頭合同的效力。即便在發(fā)布該紀要時其做法具有理論和實踐上的合理性，但上世紀末的中國社會發(fā)展狀況與如今已不可同日而語，繼續(xù)堅持“江蘇紀要”的立場不再合適?！罢憬o要”所采的立場與“江蘇紀要”并不相同，其沒有繼續(xù)沿用“經(jīng)濟合同”概念，而是強調(diào)合同應當是體現(xiàn)市場交易行為的合同。這一變化既規(guī)避了“經(jīng)濟合同”概念的模糊性問題，也并未忽視合同詐騙罪的實質(zhì)包含著對市場經(jīng)濟秩序的擾亂，認為以交易行為為內(nèi)容的合同具有擾亂市場秩序之蓋然性的見解，值得肯定。不過，對于形式方面，“浙江紀要”的立場是有限制地承認口頭合同的效力，采取“生產(chǎn)銷售領域與日常生活領域”二分的做法。盡管當時看來該觀點進步明顯，但這種限制方法缺乏法理依據(jù)，同樣是口頭合同，發(fā)生在生產(chǎn)銷售領域和日常生活領域的效力就會產(chǎn)生質(zhì)的變化？而且生產(chǎn)銷售領域與日常生活領域的界分是一個棘手的難題，特別是當今時代生活中處處存在交易、人人可為商家，生產(chǎn)銷售與日常生活密不可分，以二者為界分指導實踐并不妥當。

二、合同詐騙罪中“合同”含義的新理解

（一）信賴效應與合同含義的解釋方向

在國民觀念中，因有合同法律規(guī)范作保障，合同具有促進、保障交易之法定信用，不過一旦其被犯罪分子利用，極易促成詐騙活動得逞。具體而言，一方面，合同信賴效應對交易的達成具有促進、保障與規(guī)范作用。交易活動離不開交易主體、交易對象、交易合意，這些正是合同的要素。通常來說，“合同的一般規(guī)則是是規(guī)范交易過程并維護交易秩序的基本規(guī)則，而各類合同制度也是保護正常交換的具體準則?！盵9]從經(jīng)濟運行的微觀過程來看，合同在交易過程中發(fā)揮了其獨特的信賴效應。首先，合同的達成本身就是一種法律行為，一旦達成合同，行為效力受到法律的強制力保護。其次，在現(xiàn)代社會交易過程中，“買”與“賣”這種互為對價的義務在時間與空間上的分離居于多數(shù)。過去這種分離帶來極大的不確定性，導致經(jīng)濟發(fā)展緩慢、交易市場并不活躍，人與人之間難以建立信賴。而合同的產(chǎn)生與運用，提供了以法律效力為保障的陌生人間信賴。基于合同框架，一方當事人放心地先行履行己方的付款或者交貨義務，等到己方義務履行完畢或者合同約定事項屆至，再由對方履行合同對價義務。這正是民商法中所說的“合同關(guān)系是可期待的信用，合同法保護這種信用。它首先確認讓渡商品與實現(xiàn)價值存在時間差的合理性，確認經(jīng)濟利益暫時不平衡的合理性，同時又保證這種差距可以消除”[10]。

另一方面，犯罪人具有權(quán)衡利弊作出選擇的本能，當行為能獲得的利益遠超過其可能遭受的利損時，則會產(chǎn)生人們紛紛從事該種行為的趨利現(xiàn)象。合同法規(guī)制交易失信行為的強制力僅表現(xiàn)為恢復交易、彌補損失，由此導致“民法規(guī)制乏力、刑法打擊缺位”的結(jié)果，從而滋生了大量利用合同外衣從事詐騙活動。此所謂合同信賴效應的反面——其對詐騙類犯罪具有天然的促成作用。我國1979年刑法典只規(guī)定了詐騙罪，基于的還是傳統(tǒng)社會中交易行為即時結(jié)清的模式。隨著遠距離貿(mào)易特別是網(wǎng)絡交易的普遍發(fā)展，交易從成立到完成時間線被拉長，消極的合同信賴效應同樣有了發(fā)揮的時間條件。由于存在消極的合同信賴效應，行為人實施詐騙行為和導致被害人陷入錯誤認識之間的聯(lián)系更加慣常，只要利用合同的外衣，被害人對合同的信賴就會轉(zhuǎn)而信賴于行為人，最終發(fā)現(xiàn)在合同外衣之下，隱藏著詐騙的陰謀。

（二）市場經(jīng)濟秩序與合同含義的聯(lián)結(jié)

普通詐騙罪的入罪邏輯是“行為人實施詐騙行為—導致被害人陷入認識錯誤—被害人基于認識錯誤做出財物處分—被害人遭受財產(chǎn)損失”[11]。利用合同實施詐騙也符合這一邏輯進程，從普通詐騙罪的刑罰嚴厲程度看，也足以實現(xiàn)對合同詐騙行為的評價。但立法上合同詐騙罪依然脫離普通詐騙罪“自立門戶”，一般認為這種情況是合同詐騙罪重在擾亂市場經(jīng)濟秩序，而這卻是普通詐騙罪的法益無法囊括的。

如是，在定罪時對合同內(nèi)涵的把握就應當明確本罪之合同對市場經(jīng)濟秩序造成一定程度的擾亂，這是界定合同內(nèi)涵的另一標準。而合同在商事活動中對市場經(jīng)濟秩序的影響作用是間接的，找到二者之間的橋梁紐帶才是從此岸到達彼岸的關(guān)鍵。有的觀點就將“體現(xiàn)市場經(jīng)濟秩序關(guān)系”本身作為限定合同內(nèi)涵的標尺，期待得出“利用合同詐騙能擾亂市場經(jīng)濟秩序”的結(jié)果，但市場經(jīng)濟秩序是無形的，徑直以無形的秩序關(guān)系作為限定合同內(nèi)涵的工具，最終的效果可能不理想。如前所述，交易行為是市場經(jīng)濟活動的基礎元素，市場是以交易為基礎而存在的，當交易行為不存在，則市場就無法獨立兼有意義地存續(xù)。只有合同處于交易之中、體現(xiàn)交易關(guān)系才可能侵犯市場秩序，“不反映交易關(guān)系的合同則不體現(xiàn)市場秩序?！盵12]

三、“合同”含義的司法適用例證

從合同信賴效應的發(fā)揮來看，對于即時履行（結(jié)清）的合同，即便具有合同的形式，也并不能構(gòu)成本罪之合同。即時結(jié)清的合同并不存在雙方義務的分離，在此情境下，合同的信賴效應并沒有適用的時間條件。信用本就是一個具有時間屬性的概念。當雙方“一手交錢、一手交貨”，即便在民法上看已經(jīng)達成了所謂的合同要件，但是當事人之間并沒有足夠的時間利用合同信賴效應的消極影響，而口頭合同完全可能發(fā)揮合同的信賴效力。我國合同法律確認了口頭合同的法律效力，因此利用口頭合同詐騙的，被害人也完全可能陷入到信賴陷阱中。盡管口頭合同的內(nèi)容載體不如書面合同直接、明顯，但其內(nèi)容總可以通過合同履行的情況、當事人間的資金流水、證人證言等方式佐證，并非絕對無法查證。對于確實無法查證的，根據(jù)證據(jù)規(guī)則作有利于被告的裁決即可，不應在犯罪成立層面將其否決。重要的是，承認口頭合同可以構(gòu)成合同詐騙罪，并不會架空普通詐騙罪的適用，若口頭協(xié)議的達成并未發(fā)揮合同的信賴效應，則不會定為合同詐騙罪。

從合同與市場經(jīng)濟秩序的聯(lián)結(jié)來看，對于不具有交易性質(zhì)的單務合同，不應構(gòu)成合同詐騙罪。交易通常情況下是雙向有償?shù)?，雙方期待交易對價而非無償支出。在合同詐騙罪中，犯罪行為通常是在經(jīng)濟往來過程中發(fā)生的，其中的合同須以雙方當事人皆負合同義務為必要。單方給付的合同行為，因為不存在互為對價的義務，便也談不上存在交易的性質(zhì)，更遑論擾亂市場經(jīng)濟秩序。同樣地，對于勞動合同，其具有人身依附性，而且我國單獨將勞動合同立法，注重對勞動者的權(quán)益予以特殊保護，在法律地位上，勞動者與用人單位之間不是相互平等的雙方，雙方的關(guān)系超越了交易的性質(zhì)和交易強調(diào)的平等自由等原則，因此，勞動合同也不應當是本罪之合同。

注釋：

①2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第77條：“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額在二萬元以上的，應予立案追訴?！?011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條：“詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上……，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘數(shù)額較大’。”

②參見湖北省荊門市中級人民法院（2014）鄂荊門刑初字第00021號刑事判決書。

③參見廣東省廣州市中級人民法院（2012）穗中法刑二初字第195號刑事判決書。

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作者簡介：慕鋒（1984—），男，漢族，山東龍口人，二級法官，深圳市福田區(qū)人民法院刑事審判庭審判員，研究方向為刑法學。

（責任編輯：王寶林）