刑法謙抑性的法律經(jīng)濟(jì)分析

[ 作者簡介 ]

謝佳偉，男，江蘇南通人，揚(yáng)州大學(xué)，碩士在讀，研究方向：刑法。

[ 摘要 ]

刑法的謙抑性強(qiáng)調(diào)刑法在克制的前提下發(fā)揮最佳的效果，與經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)所強(qiáng)調(diào)的對效益與成本分析十分相似。在立法與司法資源有限的前提下，應(yīng)當(dāng)通過經(jīng)濟(jì)分析的視角，盡可能減少刑法實(shí)施過程中資源的浪費(fèi)與潛在的負(fù)面影響，避免泛刑主義與法律浪漫主義等觀點(diǎn)對于刑法作用的不適當(dāng)拔高，堅(jiān)守謙抑性的立場。

[ 關(guān)鍵詞 ]

刑法;經(jīng)濟(jì)分析;謙抑性

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2022.04.020

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度對刑法相關(guān)的理論進(jìn)行闡釋實(shí)際上早已有之。邊沁在談?wù)擃A(yù)防犯罪時(shí)強(qiáng)調(diào)的“刑罰之苦必須超過犯罪之利”的主張，顯然建立于對犯罪的成本與收益的分析基礎(chǔ)之上。因此在波斯納看來，1968年以來對刑法經(jīng)濟(jì)研究的展開與深入，實(shí)際上是對既有的刑法經(jīng)濟(jì)分析之復(fù)興，而非純粹的新學(xué)科之誕生經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)強(qiáng)調(diào)成本與效率的實(shí)證分析，以經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)分析法律的形成、構(gòu)架、運(yùn)行等諸多問題;具體到刑法領(lǐng)域，對于研究刑法功能、犯罪原因、刑罰設(shè)置等問題，都從不同于傳統(tǒng)的角度進(jìn)行了深入的探討。

波斯納在《刑法的經(jīng)濟(jì)理論》 一文中開宗明義地指出盡管侵權(quán)法與刑法有著較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，但對于刑法概念與實(shí)質(zhì)，卻幾乎沒有經(jīng)濟(jì)方面的內(nèi)容，而他則認(rèn)為刑法與一般法律一樣，應(yīng)當(dāng)被賦予經(jīng)濟(jì)含義，并能夠被證明可以促進(jìn)效率。首先，他認(rèn)為刑法的主要功能是防止人們規(guī)避自愿、有償?shù)慕粨Q制度，即“市場”。這一觀點(diǎn)的依據(jù)在于，在交易成本較低的情況下，無論這種市場是顯性的，或是隱性的，較之于強(qiáng)制交易，其都是一種更高效的資源配置方法;而犯罪作為一種強(qiáng)制交易方法，無論罪犯能夠從中獲利多少，作為一種規(guī)避市場的行為，都是缺乏效率的。犯罪作為一種強(qiáng)制交易，其特殊之處在于運(yùn)用侵權(quán)法尚不足以加以威懾和懲罰，因此即有必要通過施加徒刑或罰金等刑事制裁，進(jìn)行有效進(jìn)行預(yù)防。其次，從罪犯的角度而言，波斯納依托既有的經(jīng)驗(yàn)研究文獻(xiàn)指出罪犯是一個(gè)理性計(jì)算者，隨著機(jī)會成本、查獲概率、懲罰嚴(yán)厲性和其他相關(guān)變量的變化，罪犯亦會做出相關(guān)的反應(yīng)，而這種反應(yīng)與其犯罪動機(jī)或者受教育程度皆無關(guān)系。而之所以對罪犯施加刑事制裁，目的在于增加其規(guī)避市場的成本并加以威懾，同時(shí)恢復(fù)因犯罪行為而受到侵害的市場。

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的上述觀點(diǎn)較之于傳統(tǒng)理論以及人們對于刑法的一般認(rèn)識無疑有其特別之處。以我國為例，刑法明確規(guī)定了保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)、維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序等基本任務(wù)，盡管其中必然涉及經(jīng)濟(jì)性的內(nèi)容，但歸根到底刑法的任務(wù)在于保護(hù)法益，因此這些條文尚未將效率上升到刑法的價(jià)值層面。而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)對刑法背后所蘊(yùn)含的效率問題進(jìn)行了申明。當(dāng)然，對于波斯納等人的觀點(diǎn)，學(xué)界亦不乏批評之聲。例如，盡管波斯納曾明確表示自己無意將效率視為立法和司法活動中應(yīng)考慮唯一的社會價(jià)值，但依然有學(xué)者認(rèn)為其對效率的過分強(qiáng)調(diào)導(dǎo)致其對于刑法的其他價(jià)值有所忽視。此外，波斯納認(rèn)為罪犯是一個(gè)理性計(jì)算者，就貪利性犯罪而言這種看法大體準(zhǔn)確，但對于殺人、強(qiáng)奸等并不直接體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的犯罪而言其成本和收益難以計(jì)算。但無論如何，經(jīng)濟(jì)分析法之價(jià)值已經(jīng)受到了學(xué)界的重視，例如陳興良教授即將經(jīng)濟(jì)性納入刑法價(jià)值構(gòu)造的一部分。同樣，將罪犯一概視為理性人的觀點(diǎn)有失偏頗，但反過來說，賦予立法者與司法者“理性計(jì)算者”的身份定位，則不僅有極大的合理性。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的觀點(diǎn)與刑法學(xué)既有的一些理論具有共通的論述，而謙抑性即是其中的典型。

學(xué)者對謙抑性的概念有不同的闡述，陳興良教授認(rèn)為謙抑性是指：立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出、少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益，即有效地預(yù)防和控制犯罪。普遍受到認(rèn)可的平野龍一教授之觀點(diǎn)將謙抑性概括為三個(gè)方面，即規(guī)則上的補(bǔ)充性、發(fā)動情況的不完整性與適用上的寬容性。盡管措辭不盡相同，但謙抑性對于實(shí)現(xiàn)社會整體的效益最大化的充分關(guān)注，是無可否認(rèn)的。

以謙抑性為基礎(chǔ)的“道德—第一次法—第二次法”的犯罪化作業(yè)機(jī)制過濾原理要求刑事立法時(shí)要充分考慮道德規(guī)范體系以及民商法、行政法等一次法規(guī)范體系，唯有道德規(guī)則與第一次法規(guī)則無法充分、有效地對特定行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，刑法的介入與刑罰的設(shè)置才擁有了必要性與可行性。之所以要建立這種過濾機(jī)制，根本原因在于法律資源具有稀缺性，刑法所規(guī)定的刑罰是最嚴(yán)厲的制裁方法，其運(yùn)用所需消耗的人力、物力，為民事、行政手段所不能及。例如，民事侵權(quán)之賠償以填平為原則，而刑事案件需投入大量資源用以執(zhí)行刑罰和非刑罰處罰，其相對復(fù)雜的訴訟程序也會耗費(fèi)更多的司法資源?！吨腥A人民共和國刑法修正案（八）》中正式將酒駕入刑，并得到了強(qiáng)力的推行，2011年公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理醉酒駕駛機(jī)動車犯罪案件的指導(dǎo)意見》中要求“從嚴(yán)掌握立案標(biāo)準(zhǔn)”，達(dá)到醉酒駕車標(biāo)準(zhǔn)的“一律以涉嫌危險(xiǎn)駕駛罪立案偵查”。然而，這種嚴(yán)格的要求直接導(dǎo)致了醉駕案件的激增，消耗了過多的司法資源，例如2015年江蘇省一審審結(jié)的刑事案件有7萬余件，其中約有1萬件為醉駕案件。因此到了2017年《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）》中規(guī)定了對醉駕案件不予定罪處罰、免于刑事處罰的相關(guān)情形，提高了酒駕入罪的門檻，借此應(yīng)對酒駕案件泛濫之問題。

當(dāng)然，在討論效益與成本的問題時(shí)，眼光亦不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于直觀的層面。刑法作為一種最嚴(yán)厲的制裁，其介入所能影響的不僅僅是個(gè)案中當(dāng)事人的利益，還可能會牽動到某一特定行業(yè)、領(lǐng)域的整體效益與發(fā)展前景。例如，非法吸收公眾存款罪作為1997年刑法頒布時(shí)即已存在的罪名，學(xué)者對于這一帶有一定計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩的罪名在現(xiàn)今存在的價(jià)值早有疑議。我國民營企業(yè)的融資需求量大，融資活動頻繁，因此傳統(tǒng)融資途徑已經(jīng)無法滿足這方面的需要求，尤其是小微企業(yè)面臨著融資渠道少、難度高、數(shù)額少等困難。而民間融資，尤其是互聯(lián)網(wǎng)融資成本較低，并具有較高的便捷性，但同時(shí)也存在著被認(rèn)定為非法吸收公眾存款的風(fēng)險(xiǎn)。裁判文書網(wǎng)中與非法吸收公眾存款罪相關(guān)的搜索結(jié)果自2011年以來的爆炸式增長，充分反映了這種現(xiàn)實(shí)的矛盾。不可否認(rèn)，近年來一系列涉眾型金融犯罪充分說明了健全行業(yè)監(jiān)管與法律規(guī)制的必要性，但收益與風(fēng)險(xiǎn)并存本就屬于市場活動的特點(diǎn)，特定經(jīng)濟(jì)案件究竟屬于民事糾紛還是經(jīng)濟(jì)犯罪，需要謹(jǐn)慎把握，立法機(jī)關(guān)若僅因集資活動牽涉人數(shù)多、數(shù)額大就將此類糾紛納入刑法規(guī)制范疇，民營企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展前景無疑會蒙上陰影?，F(xiàn)有司法解釋雖然對本罪的構(gòu)成要件進(jìn)行了界定，但也一定程度上擴(kuò)大了本罪的適用范圍，使本罪在某種意義上成為一項(xiàng)“口袋罪”，因此受到了學(xué)界的詬病。學(xué)者主張，為了在有效懲治犯罪與鼓勵(lì)發(fā)展與創(chuàng)新之間尋求平衡，對于非法吸收公眾存款罪，即便在短期內(nèi)無法廢除，也要嚴(yán)格限制其適用范圍，避免其阻礙民營企業(yè)的整體發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)金融的進(jìn)一步創(chuàng)新。

謙抑性作為現(xiàn)代刑法的基本原則早已被普遍接受，但這并不意味著其在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)用不會受到任何阻力。首先，謙抑性與中國傳統(tǒng)法律文化是存在一定沖突的。諸法合體的體例結(jié)構(gòu)下，“民刑不分”“以刑統(tǒng)律”是中華法系的一大特征，“出禮入刑”“德本刑用”的基本邏輯必然會導(dǎo)致泛刑主義，諸如婚姻、債務(wù)、財(cái)產(chǎn)、繼承等方面的違法行為，也有可能受到刑事處罰。例如《唐律疏議》即規(guī)定對“負(fù)債違契不償”這種民事違約行為處以笞刑、杖刑之刑罰。這種傳統(tǒng)法律文化的影響至今仍不可小覷。同樣與謙抑性存在價(jià)值上分歧的還有法律浪漫主義。這種觀點(diǎn)極端地將法律視為解決一切社會問題的靈丹妙藥，夸大法律在社會治理與建設(shè)中的作用。具體到刑法方面，其主要體現(xiàn)在每當(dāng)遇到較為突出的社會問題，即過分寄期望于刑事制裁之手段加以管控、治理。通過刑事法律途徑解決這類問題，相較于其他方法，固然有其速效性，但誠如何榮功教授所言，國家和社會治理體系與能力的現(xiàn)代化，要求的是國家對社會的治理理性化、科學(xué)化和常態(tài)化，刑法浪漫主義片面地夸大了刑法在社會治理領(lǐng)域的功能，這種對法律虛無主義的極端糾正，一樣是不可取的。

1997年現(xiàn)行刑法頒布以來，我國的罪名數(shù)量已經(jīng)由最初的413個(gè)增加到了目前的470個(gè)，犯罪圈擴(kuò)大的趨勢十分明顯。社會發(fā)展與科技進(jìn)步促使著新的社會關(guān)系涌現(xiàn)，對新型犯罪加以制裁是落實(shí)刑法任務(wù)的必然要求，但如果對特定罪名進(jìn)行分析，就不得不承認(rèn)情緒化立法的傾向在我國刑事立法中是明顯存在的，而這種傾向違背了謙抑性。例如“快播案”等案件催生了《中華人民共和國刑法修正案（九）》中增加的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，但由于主體模糊、責(zé)任邊界劃分不清等問題，截至目前裁判文書網(wǎng)上以該罪論處的案件只有兩例，其實(shí)際上陷入了束之高閣的處境，投入的立法成本也基本無效益可談。

此外，在輿論呼聲被社交媒體進(jìn)一步擴(kuò)大的今日，民意對于立法活動的影響力也更加明顯。盡管民主立法是法治建設(shè)的要求，但民眾的感性認(rèn)知必然帶有主觀乃至于非理性的色彩。例如近幾年來未成年人實(shí)施嚴(yán)重犯罪案件頻發(fā)，社交媒體上出現(xiàn)了幾乎一邊倒的降低刑事責(zé)任年齡的呼聲，與學(xué)界普遍反對下調(diào)的意見形成了鮮明的反差。這種建立在由個(gè)案引發(fā)的義憤基礎(chǔ)上的主流觀點(diǎn)并無足夠的實(shí)證數(shù)據(jù)支撐，正所謂“立法者不尊重稀罕事實(shí)”，個(gè)案并不能成為修改刑法的充分依據(jù)。對于未成年犯罪應(yīng)當(dāng)以挽救為主，相應(yīng)的預(yù)防與規(guī)制，更應(yīng)該被強(qiáng)調(diào)、落實(shí)的是事前教育與事后矯治。作為具備充分專業(yè)知識以及技能的立法者，理應(yīng)站在理性人的高度，避免情緒化的干擾，審慎地做出取舍與判斷。最近剛剛通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對刑事責(zé)任年齡做出了個(gè)別下調(diào)，已滿十二周歲不滿十四周歲的人，只有犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，并經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，才有可能負(fù)刑事責(zé)任。顯然立法者一定程度上回應(yīng)了公眾的期待，但也已經(jīng)采取了極為克制的態(tài)度，對于十四歲以下未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任設(shè)置了極為嚴(yán)格的先決條件，這一點(diǎn)是值得肯定。

綜合上述分析，筆者認(rèn)為從經(jīng)濟(jì)分析的角度講，刑法的謙抑性的落實(shí)主要體現(xiàn)在刑事立法活動中，立法者在考慮是否要將某一類行為劃歸入刑法的規(guī)制范圍、確定相應(yīng)的罪與罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)理性地分析如下三個(gè)因素：其他社會規(guī)制手段是否確實(shí)無法提供充分救濟(jì)、刑法的介入是否能夠有效規(guī)制該類行為、刑法介入的效益是否大于其所投入的成本。盡管傳統(tǒng)意義上的謙抑性主要針對立法活動，但在罪刑法定的前提下司法活動中自由裁量權(quán)的存在，法官對于上述三點(diǎn)的充分考察亦不無必要。唯有站在理性的立場慎重分析，力戒情緒化，不為民意任意左右，才能進(jìn)一步提高立法、司法質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)更大的社會效益。

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