何以“應(yīng)當(dāng)”
——地方法制的規(guī)范性維度

葛洪義

浙江大學(xué)光華法學(xué)院特聘教授

地方法制的規(guī)范性問題實(shí)際上是地方創(chuàng)制的規(guī)則與制度，也即次級規(guī)則與制度，是否具有規(guī)范性的問題。地方機(jī)構(gòu)創(chuàng)制規(guī)則與制度的權(quán)力源于國家權(quán)力的憲制安排，屬于法定的職權(quán)，而不是上級的授權(quán)。作為實(shí)踐理性，法律的規(guī)范性資源只能自下汲取。著力解決次級規(guī)則與制度的規(guī)范性問題，特別是進(jìn)一步強(qiáng)化其從社會與公眾處獲取規(guī)范性資源的能力，正是法治建設(shè)應(yīng)該優(yōu)先考慮的方向。

法學(xué)界對地方法制的提法不以為然者甚眾，不少人認(rèn)為這一概念不具備規(guī)范性的基礎(chǔ)。這既涉及關(guān)于規(guī)范性及其問題的理解差異，也關(guān)系到對地方在法治發(fā)展中的地位與角色的不同評價(jià)，直接影響地方法制乃至法治理論研究未來的發(fā)展方向與可能的學(xué)術(shù)空間。鑒于此，本文擬以地方法制何以“應(yīng)當(dāng)”為主題，就其規(guī)范性問題提出一些初步的認(rèn)識。有關(guān)分析與觀點(diǎn)，若有不妥和錯(cuò)誤，敬請指正。

一、地方法制與規(guī)范性問題

地方法制與所有的法學(xué)概念一樣，都會面臨一個(gè)規(guī)范性的問題——盡管這并不意味著只有在規(guī)范性的意義上，法學(xué)概念才能作為一個(gè)有價(jià)值的問題或者命題而存在。例如，有關(guān)死刑的刑法規(guī)則固然是一個(gè)事實(shí)，但也是一種對于某些犯罪行為以及刑罰措施的態(tài)度。分析相關(guān)事實(shí)與闡明某種態(tài)度，都是很有意義的。

在法學(xué)研究中，規(guī)范性主要是指法律作為一種行為規(guī)范，具有約束人的行為的普遍效力。一方面，行為人有服從法律的義務(wù)，“應(yīng)當(dāng)”遵守法律，法律包含著對人的“當(dāng)為”的行為的要求；另一方面，“應(yīng)當(dāng)”被遵守的法律規(guī)范，內(nèi)含某種普遍的“應(yīng)當(dāng)”服從的價(jià)值準(zhǔn)則，導(dǎo)致其效力也是普遍的，即對所有人都應(yīng)當(dāng)有效。規(guī)范性問題則是圍繞“應(yīng)當(dāng)”而產(chǎn)生的，指法律規(guī)范何以能夠約束人的問題，即什么樣的規(guī)范、符合什么標(biāo)準(zhǔn)或價(jià)值的規(guī)范、從哪兒來的規(guī)范，才具有對人的行為蘊(yùn)含“應(yīng)當(dāng)”意義的約束力，才能取得被人們一體遵循的效力。而對行為人而言，規(guī)范性則使其具有了基于規(guī)則的某種程度的“當(dāng)為”的義務(wù)。由此，規(guī)范性問題實(shí)際上又是一個(gè)“正當(dāng)性”的問題，規(guī)范性問題也就相應(yīng)轉(zhuǎn)化為如何證成規(guī)范的正當(dāng)性的問題。這顯然是一個(gè)很大且很復(fù)雜的交織著多學(xué)科知識背景且有相當(dāng)理論難度的學(xué)術(shù)問題。

地方法制研究與規(guī)范性問題最初并無交集，因?yàn)榍罢哧P(guān)注的是一系列“實(shí)有”的問題，涉及大量看似碎片化的事實(shí)；后者關(guān)注的是一連串“應(yīng)有”及其論證的難題，涉及復(fù)雜的邏輯與倫理理論。兩者之間或許是可以不發(fā)生關(guān)聯(lián)的。

地方法制最初僅僅是作為一個(gè)分析問題的概念工具，用于觀察、分析、解讀中國法治建設(shè)“實(shí)際”的發(fā)生過程與進(jìn)路，用于解釋“地方”在法治進(jìn)程中實(shí)際上在做什么以及可以做什么。據(jù)此，地方法制曾被筆者界定為：“在國家法治原則的統(tǒng)一指導(dǎo)下，各級地方根據(jù)本地實(shí)際情況的需要，在應(yīng)對地方實(shí)施憲法法律所產(chǎn)生的各種問題的過程中，形成的規(guī)則與制度的總和?！?葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。在這一定義中，既強(qiáng)調(diào)了我國的法制統(tǒng)一原則，又明確了在法制統(tǒng)一過程中憲法法律的至高地位，僅僅是特別提出要關(guān)注各個(gè)地方結(jié)合本地實(shí)際情況，在憲法法律規(guī)定的框架范圍內(nèi)，積極、主動、創(chuàng)造性的制度構(gòu)建活動，并提出后者可能才是中國法治建設(shè)最具有創(chuàng)造力、最具活力的源頭動力，當(dāng)然也是中國法治體系的重要組成部分。

在上述思想指導(dǎo)下，地方法制研究主要關(guān)注和針對的是我國法學(xué)研究的一個(gè)方法論問題，即由整體主義視角出發(fā)而展開的法治、法律研究，這種研究方法將法治視為可以由上而下基于對理性的確信而統(tǒng)一規(guī)劃與設(shè)計(jì)并有序推進(jìn)的科學(xué)系統(tǒng)的實(shí)踐活動。顯然，這是與常識相背離的，也與我國法治實(shí)踐所取得的經(jīng)驗(yàn)相違。法治最顯著的標(biāo)志和特征就是所有行為人均可依法自主決定自己的行為，中國法治建設(shè)最主要的成就也就相應(yīng)地在于擴(kuò)大了包括公眾在內(nèi)的各個(gè)主體（個(gè)人、企業(yè)、集體、各級政府等）自主選擇自己行為的范圍。這與整體主義方法論所依托的集中決策體制恰好相反，是一種分散決策的制度體系，其中蘊(yùn)含著深刻的以分散決策為前提的行為統(tǒng)一的制度智慧。中國的法學(xué)研究如果不能面對與突破傳統(tǒng)整體主義、中心主義的方法論限制，不僅無力解釋中國法治實(shí)踐，而且還會與法治基本原理背道而馳、漸行漸遠(yuǎn)。

顯然，對法學(xué)研究方法論的強(qiáng)調(diào)，也是對法的本體論研究的一種態(tài)度。整體主義的法學(xué)研究依托的一直是本質(zhì)主義思想方法，盡管表達(dá)方式復(fù)雜多樣，但一般均主張存在一個(gè)不以具體的有生命的現(xiàn)實(shí)的人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀的法的實(shí)體。實(shí)際的法必須符合這一客觀的法才具有所謂的正當(dāng)性。自然法學(xué)說就是其中最有代表性的一個(gè)學(xué)派?；睘楹啠焉鷦迂S富的法律現(xiàn)實(shí)化簡為若干條原則，再由擁有知識或者權(quán)力者獨(dú)享規(guī)則的制定與解釋權(quán)，極其容易形成與法治相對立的獨(dú)斷思維。其實(shí)，法律一經(jīng)制定發(fā)布，法律面前就應(yīng)當(dāng)人人平等，包括不同的國家機(jī)關(guān)及職務(wù)高低不盡相同的公職人員。實(shí)踐中，大家直接面對法律，依據(jù)自己對法律的理解采取行動，不可能無休止地向上請示法律的含義，尋求指導(dǎo)。所以，僅從常識出發(fā)，這種整體主義的思想方法也是與法治相悖的。

地方法制研究由此就又與法的規(guī)范性問題發(fā)生交集。在是否存在地方層面的相對獨(dú)立的法治實(shí)踐問題上，現(xiàn)在學(xué)術(shù)界似乎并無太大爭議。畢竟，依據(jù)憲法法律，地方享有一定的相對獨(dú)立的立法權(quán)、司法權(quán)和行政執(zhí)法權(quán)，甚至相對獨(dú)立的更為廣泛的事權(quán)，如地方稅的收取和分配。為了招商引資，適當(dāng)給予稅收優(yōu)惠，是地方基于自主決定權(quán)而采取的普遍做法；至于賦予企業(yè)與社會組織更多的自主權(quán)，也曾是一個(gè)時(shí)期地方先行先試的工作重心。從這個(gè)意義上說，決策的多中心已經(jīng)事實(shí)上初步形成，這當(dāng)然與地方的法治實(shí)踐有關(guān)，與地方層面在規(guī)則與制度的創(chuàng)制上的主動進(jìn)取相關(guān)。這里的爭議僅僅在于如何認(rèn)識地方層面所形成的規(guī)則與制度，如何確定這些規(guī)則和制度的屬性。這些問題原本就包含在地方法制研究框架之中。2有關(guān)次級規(guī)則，參見葛洪義：《“地方法制”的概念及其方法論意義》，載《法學(xué)評論》2018年第3期。“地方法制”而非“地方法治”的用語，其實(shí)也是在這一問題上保持謹(jǐn)慎與適度克制的結(jié)果。

規(guī)范性問題的提出，則挑戰(zhàn)了這一平衡。作為一系列事實(shí)的地方法制，被我國是否“應(yīng)當(dāng)”有一個(gè)地方法制的規(guī)范性意義這一問題所取代。地方法制是否“應(yīng)當(dāng)”的問題又直接牽涉兩個(gè)議題：第一，地方即使曾經(jīng)創(chuàng)制了一系列或許有助于法治發(fā)展的規(guī)則和制度，這些規(guī)則和制度就是“應(yīng)當(dāng)”存在的嗎？或許，地方為應(yīng)對具體問題形成的局部經(jīng)驗(yàn)，本身就僅僅是一個(gè)階段性或偶然性的歷史事件而已；第二，即使存在這樣的規(guī)則和制度，其規(guī)范性也是來自上一級的規(guī)范，其正當(dāng)性需要依賴法治的一般原則來支撐，如何能夠證成其具有獨(dú)特的存在價(jià)值和優(yōu)先發(fā)展的需要？

就第一個(gè)議題而言，在我國的法治乃至整個(gè)改革實(shí)踐中，長期執(zhí)行的政策之一，就是通過在少數(shù)地方先行試驗(yàn)，然后總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，再上升為國家的法律或者全國統(tǒng)一的政策。所謂“從實(shí)踐中來，再到實(shí)踐中去”，就是這個(gè)意思。如果局部的具體經(jīng)驗(yàn)，不可能直接上升為普遍的全局性的規(guī)則，那么，這樣的試驗(yàn)轉(zhuǎn)化為普遍的國家層面的實(shí)踐，途徑與方式上的理論邏輯又是什么？抑或，經(jīng)驗(yàn)壓根就沒有轉(zhuǎn)化為普遍規(guī)則，僅僅是被更多的地方作為地方經(jīng)驗(yàn)而借鑒？那么，一般規(guī)則又是如何形成的？其中地方經(jīng)驗(yàn)有什么意義？

就第二個(gè)議題而言，在法治建設(shè)中，地方是否具有優(yōu)先或獨(dú)立的地位？質(zhì)疑在于，即使地方處理法律問題更為便捷、優(yōu)先，從規(guī)范性的層面，地方所產(chǎn)生的規(guī)則與制度，其規(guī)范性源自何處？制度化領(lǐng)域的局部地方實(shí)踐或許只能作為器物層面的“雕蟲小技”，如何能夠具有某種程度的獨(dú)立性？

二、法律的實(shí)踐性與規(guī)范性

良法善治，是對法律規(guī)范性核心問題的一個(gè)通俗闡釋，意指需要憑借好的法律，實(shí)現(xiàn)善的治理。然而，何謂“良法”，如何“善治”，則并不是一個(gè)可以輕松回答的問題，實(shí)踐中更是難以取得共識。

從規(guī)范性的角度質(zhì)疑地方法制及其研究，很大程度上，就是基于對一統(tǒng)“良善”標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)著與對“地方”多樣化有所憂慮的結(jié)果。法學(xué)界一般是可以接受甚至?xí)崆榈刂С帧胺ㄖ沃袊钡母拍睿钦f到“法治廣東”“法治浙江”等就不以為然了，若再見到“法治某縣（區(qū)、鄉(xiāng)、廠）”“法治家庭”的提法，更是視為笑話。其實(shí)，標(biāo)語治國是中國的一種特有的政治動員方式，有時(shí)也是很有效的，只不過是要求各地都積極行動起來，支持中央有關(guān)依法治國的決策。盡管各地所采取的有些具體行動和提法，不夠嚴(yán)謹(jǐn)甚至荒誕，但主要方向還是積極推進(jìn)法治建設(shè)。學(xué)界的疑慮應(yīng)該還是來自對“地方”在法治建設(shè)中的地位和作用的懷疑。法治應(yīng)該統(tǒng)一，體現(xiàn)統(tǒng)一的價(jià)值觀，因此，必須一致行動。“地方”起哪門子勁？有“地方”什么事？即使“地方”有權(quán)制定規(guī)則，那也是憲法法律賦予的，意義是被賦予的，也沒有獨(dú)立的價(jià)值。所以，地方法制意義始終是極其有限的。

法律是認(rèn)識的對象還是實(shí)踐的對象？這個(gè)問題決定了在法律的規(guī)范性問題的思考方式上存在兩種根本不同的思路。從實(shí)踐的角度看，法律的規(guī)范性，包括地方法制的規(guī)范性，只能是一種“弱”規(guī)范性，原本就不是一個(gè)本體論意義上的規(guī)范性。甚至恰恰是對傳統(tǒng)的本體論意義上的規(guī)范性問題反思的結(jié)果，不能將其作為單純的邏輯問題對待。

法律是一種實(shí)踐理性，即法律不是一個(gè)有待“科學(xué)認(rèn)識”的客觀實(shí)體，而是一個(gè)基于人對人的“正當(dāng)”行為的判斷、交流和闡釋而形成的規(guī)范體系。所以，法律一方面是人的活動的產(chǎn)物，人是實(shí)踐主體而非客體，法律是人的意識的結(jié)果，法律實(shí)踐中，人是主動的；另一方面，法律是在實(shí)踐環(huán)境中動態(tài)變化的，不是永恒不變的。因此，法學(xué)也并非一般的科學(xué)活動，以說明法律的客觀“真相”“真理性”為目的。法學(xué)的目的是闡釋性的，以解釋人們在何種情況和條件下承擔(dān)了服從法律的義務(wù)。相應(yīng)地，也存在兩種完全不同的規(guī)范性?？茖W(xué)意義上的規(guī)范性認(rèn)為，法律的規(guī)范性歸根結(jié)底來自法律背后的對法律有最終決定作用的不以人的意志為轉(zhuǎn)移的終極客觀因素，現(xiàn)實(shí)的人的一切行為，包括基于人的有意識活動產(chǎn)物的法律，最終都逃脫不了這個(gè)規(guī)律的檢驗(yàn)。所以，法律的正當(dāng)與否，最終來自是否符合這個(gè)客觀因素，從柏拉圖的理念到黑格爾的客觀精神都是源于相同邏輯。按照這一邏輯，法學(xué)的目的當(dāng)然就是揭示法律背后的客觀存在，而可憑借的手段則是邏輯，依賴于人的理性與推理能力。如此一來，法律就成為一個(gè)認(rèn)識對象，取決于人們的認(rèn)識能力和知識水平；什么是法律的問題，也就成為一個(gè)誰有知識或者權(quán)力來對什么是法律的問題做出決定并加以宣布的政治權(quán)力問題。

從實(shí)踐的角度看，將人的主體地位置于中心位置，法律的規(guī)范性問題則呈現(xiàn)出不同的面貌：

首先，法律是實(shí)踐的，決定了法律的規(guī)范性只能是“弱”規(guī)范性，而不是科學(xué)認(rèn)識領(lǐng)域的放之四海而皆準(zhǔn)的真理意義上的“強(qiáng)”規(guī)范性。本體與現(xiàn)象分屬兩個(gè)不同的領(lǐng)域，可感知的現(xiàn)象才是人的知識可觸及的對象，屬于經(jīng)驗(yàn)可控的范圍；本體則壓根與知識無關(guān)，屬于信仰和實(shí)踐的領(lǐng)域。這一領(lǐng)域，人們是不可能憑借知識達(dá)致的。法律的正當(dāng)性需要獲得道德的支撐，最終都屬于實(shí)踐理性的范疇，而不是知識的對象。這是康德以來知識界已經(jīng)解決的問題。有關(guān)法律問題的研究，都必須面對這一康德問題：要么擺脫客觀道德的約束，在現(xiàn)象層面將法律視為人的感官系統(tǒng)可感知的實(shí)在法，要么就必須超越本體論意義上的正當(dāng)性論證方式，從主體角度重新建構(gòu)法律與道德的關(guān)系。當(dāng)人們今天討論法律、地方法制的正當(dāng)性問題，必須明確，這已經(jīng)不是、也不可能是一個(gè)傳統(tǒng)本體論意義上的問題。

如此一來，人們就必須站在作為主體的人的自身立場上重新審視規(guī)范性問題。在“強(qiáng)”規(guī)范性話語體系中，規(guī)范性主要是一個(gè)邏輯問題。規(guī)范的規(guī)范性需要來自于另一個(gè)規(guī)范的支撐，所有的規(guī)范都面臨這一共同的問題。除非存在一個(gè)不需要其他規(guī)范來證明自身規(guī)范性的規(guī)范，否則，就可能陷入“明希豪森困境”。傳統(tǒng)的自然法學(xué)說，就是這樣跌入絕境的。它們試圖尋找一個(gè)能夠撬動整個(gè)世界而自身無須被推動的力量支撐自己的整個(gè)規(guī)范體系，結(jié)果陷入了無力自拔的處境，進(jìn)而促使所謂 “新自然法學(xué)”不得不另辟蹊徑。羅爾斯、德沃金這兩位被我國學(xué)者在20世紀(jì)歸為新自然法學(xué)派的代表性學(xué)者，3參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法律哲學(xué)》，法律出版社1983年版，第227—228頁。盡管與傳統(tǒng)的自然法學(xué)者在法律與道德的關(guān)系上持有相近觀點(diǎn)，但論證方式則完全不同，這也說明“強(qiáng)”規(guī)范性所面臨的困境。法律實(shí)證主義也遭遇類似處境：他們嚴(yán)守康德有關(guān)知識界限的主張，將法律嚴(yán)格限制在經(jīng)驗(yàn)的范圍內(nèi)，甚至將法律歸結(jié)為主權(quán)者的命令，不得不無視或回避法律的正當(dāng)性問題。這些都說明，隨著人的主體地位的確立，規(guī)范性問題的話語形態(tài)已經(jīng)發(fā)生了根本變化。

其次，法律是實(shí)踐的，決定了法律的規(guī)范性的源頭在“下”，在社會以及公眾，在作為主體的人自身，而不是在“上”。法律作為一種實(shí)踐理性，其最顯著的標(biāo)志，就是以人的個(gè)體行為的正當(dāng)性為中心確定行為準(zhǔn)則，作為規(guī)范依據(jù)。實(shí)踐指的是人的行動；實(shí)踐理性，則是指人對自己行動正當(dāng)性的判斷能力。作為實(shí)踐理性的法律，其規(guī)范性與人的活動以及人們對相互之間行為的正當(dāng)與否的判斷聯(lián)系在一起。所謂行為的正當(dāng)與否，受制于人的特定生存環(huán)境，環(huán)境決定人及其意識，而不是相反。所以，人們對法律的態(tài)度，并不取決于人們對所謂客觀的法律的認(rèn)識和知識，而是取決于在某種特定環(huán)境下，哪些行為規(guī)范是可接受為“正當(dāng)”的。因此，規(guī)范的規(guī)范性，又不是主體個(gè)人認(rèn)知的結(jié)果，而是主體之間交往活動的產(chǎn)物，是人們對某種行為及其方式正當(dāng)與否的集體理解與意識。所以，這個(gè)意義上的法律的規(guī)范性，與普通人的自我意識內(nèi)在地聯(lián)系在一起，同時(shí)具有民主的內(nèi)在品性。

凱爾森與哈特在規(guī)范性論證領(lǐng)域采取的策略，就是在努力向“下”尋求論證資源，也是在“弱”規(guī)范性意義上進(jìn)行的。凱爾森規(guī)范體系有兩個(gè)重要特點(diǎn)：一個(gè)是從規(guī)范的效力（而非規(guī)范的存在）角度討論法律的規(guī)范性問題。這里，他等于是將規(guī)范內(nèi)容的正當(dāng)性問題，作為一個(gè)自身無法解決的問題交給具體的行動者（立法者）了。另一個(gè)特點(diǎn)是，作為一個(gè)新康德主義者，他秉承康德的思想方法，將作為憲法規(guī)范的規(guī)范性來源的基本規(guī)范納入先驗(yàn)的范圍，成為純粹形式的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，與正當(dāng)與否的法律規(guī)范內(nèi)容無關(guān)。4參見俞靜賢：《法概念與法律的規(guī)范性——以凱爾森為中心的考察》，載《清華法學(xué)》2006年第3期。不應(yīng)該忘記，康德的先驗(yàn)論與他對人作為主體的主體自我意識的褒揚(yáng)是一致的；哈特的路徑雖然不同于凱爾森，但思路也是接近的。他將主要規(guī)則的規(guī)范性來源歸結(jié)為承認(rèn)規(guī)則，而后者則取決于社會的認(rèn)可。他通過區(qū)分內(nèi)部與外部視角將相應(yīng)的社會認(rèn)可的事實(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?guī)范，從而為主要規(guī)則提供規(guī)范性，同樣也是從社會汲取論證資源。

再次，法律是實(shí)踐的，決定了法律的規(guī)范性是在一個(gè)動態(tài)的實(shí)踐過程中被不斷豐富的。法律總是被有的研究者作為一個(gè)由立法者一次性完成的文本進(jìn)入研究的視野；其實(shí)，立法與法律的實(shí)施是一個(gè)交互影響的動態(tài)過程。法律最重要的是要管用，而能夠發(fā)揮作用的法律文本，是那些能夠面對實(shí)際、解決實(shí)際問題的文本或者條款。一個(gè)能夠持續(xù)從社會中汲取資源的法律才會獲得這樣的生命力。如同美國憲法，如果沒有聯(lián)邦最高法院一次次地詮釋，或許早就被拋入歷史。

法律是概括的，一般性地規(guī)定人的行為。與各種具體的指令不同，后者對行動細(xì)節(jié)的要求是非常明確清晰的，如軍令。而法律的實(shí)施者則需要結(jié)合具體情況，具體對待各種問題。正是基于法律必須面向社會與公眾要求，才產(chǎn)生了具體情況要具體對待的策略。法律的實(shí)施者之所以不能教條式地對待法條，同樣也是因?yàn)樗麄儽仨毮軌蛞罁?jù)法律解決問題。實(shí)踐中，對法律含義的多種理解，既可能來自法律本身的模糊空間，也可能來自實(shí)施者基于自身理解能力的解讀，還可能來自實(shí)施者有意識地誤讀，但結(jié)果都是使法律處于不斷被詮釋的狀態(tài)。在一個(gè)設(shè)計(jì)良好的制度條件下（這也是眾多研究者從程序與制度的形式條件考慮規(guī)范性問題解決方案的原因），由于公眾的積極參與，法律的動態(tài)實(shí)施過程，完全有可能成為法律規(guī)范性的重要補(bǔ)充形式。因此，基于實(shí)踐而開展的規(guī)范性問題的研究，具有鮮明的地方與區(qū)域色彩，與地方性群體共識直接相關(guān)。在此角度看，規(guī)范的規(guī)范性，歸根結(jié)底，并非來源于某個(gè)抽象的倫理規(guī)范，而是來自在規(guī)范可能的適用區(qū)域內(nèi)，人們對規(guī)范效力的普遍認(rèn)同以及對規(guī)范內(nèi)容的持續(xù)不斷地補(bǔ)充和豐富。

三、職權(quán)法定與規(guī)范性

地方法制的規(guī)范性，直接涉及地方創(chuàng)制的規(guī)則與制度和憲法法律之間的關(guān)系問題。從這個(gè)角度，地方法制的規(guī)范性至少涉及三個(gè)問題：地方創(chuàng)制的規(guī)則與制度有沒有獨(dú)立性？獨(dú)立性哪里來的？如何認(rèn)識、評價(jià)其地位和作用？

首先，地方創(chuàng)制的規(guī)則與制度，即次級規(guī)則與制度，來自法定職權(quán)，且具有獨(dú)特的憲法法律不可取代的內(nèi)容，是我國當(dāng)代法律系統(tǒng)中相對獨(dú)立的有機(jī)組成部分。

地方法制的規(guī)范性問題，經(jīng)常會被望文生義地作為一個(gè)基于“地方”的主體身份而產(chǎn)生的問題。由于在一個(gè)權(quán)力高度集中的政治體制中，“地方”一詞本身就顯示出國家權(quán)力結(jié)構(gòu)上的從屬性，地方是作為服從者、被領(lǐng)導(dǎo)者、貫徹落實(shí)者而設(shè)計(jì)存在的。因此，有關(guān)地方法制或其規(guī)范性的討論，往往被局限于這一身份關(guān)系之中。其實(shí)，這一分析框架是有很大局限的。因?yàn)椋嘘P(guān)地方法制及其規(guī)范性的討論，并不是討論這個(gè)權(quán)力等級內(nèi)部的相互關(guān)系，而是討論和研究由地方產(chǎn)生的規(guī)則和制度的規(guī)范性問題，主要是地方層面有關(guān)機(jī)構(gòu)和組織為實(shí)施憲法和法律而制定的規(guī)則、形成的制度，是否也應(yīng)該被遵守？為什么應(yīng)該被遵守？除了權(quán)力之外，遵守這些規(guī)則和制度是否還存在強(qiáng)有力的規(guī)范性意義上的依據(jù)？即次級規(guī)則與制度的規(guī)范性問題。主體身份本身，并沒有一個(gè)所謂的規(guī)范性問題。規(guī)范性問題是基于規(guī)范而產(chǎn)生的問題。

如果把問題放在中央與地方的身份關(guān)系中進(jìn)行討論，基于地方服從中央的科層制度，很容易認(rèn)定地方的權(quán)力來自于中央的授權(quán)。其實(shí)，地方國家機(jī)關(guān)創(chuàng)制規(guī)則的權(quán)力，并不是上級的授權(quán)，而是一種法定的職權(quán)。次級規(guī)則與制度的存在，淵源于國家權(quán)力分配體制的安排，是一種權(quán)力分工的結(jié)果。地方國家機(jī)關(guān)和組織在這個(gè)權(quán)力分配體制內(nèi)，擁有一定的通過規(guī)則和制度進(jìn)行管理的法定職權(quán)。

這些次級規(guī)則和制度的存在，其部分來源于相應(yīng)的正式法律規(guī)定的權(quán)力結(jié)構(gòu)，被納入國家的立法體制中，例如，《立法法》有關(guān)地方人大及其常委會的立法權(quán)以及地方政府的規(guī)章制定權(quán)的規(guī)定；部分則來源于長期的權(quán)力運(yùn)行及其制度實(shí)踐，主要是各個(gè)部門和組織運(yùn)用被上級或者法律賦予的內(nèi)部管理的權(quán)力而制定的有關(guān)規(guī)則。再如，法院制定的法官管理的規(guī)則，組織部門對各級干部的考核規(guī)定，看守所對本所干警提出的管理律師會見犯罪嫌疑人的要求，高等學(xué)校對本單位教職工與學(xué)生的管理規(guī)定等。由于這些規(guī)則與制度的效力，或者來源于憲法法律，或者直接來源于更高的權(quán)力，不得與來自國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法法律沖突，所以，從總體的效力關(guān)系上，可以被作為憲法法律之下的次級規(guī)則和制度。

可見，憲法法律實(shí)際上并不是次級規(guī)則與制度的唯一來源，后者來自更為廣義上的國家權(quán)力分工。按照《地方各級人民代表大會及地方各級人民政府組織法》的規(guī)定，各級人民政府在其轄區(qū)范圍內(nèi)的職權(quán)幾乎是重疊的。雖然同時(shí)規(guī)定，地方各級人民政府都要服從上級政府，完成上級政府交辦的任務(wù)；但也意味著，在上級沒有明確要求的情況下，區(qū)縣級政府與省級政府職權(quán)范圍是一致的。所以，地方國家機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的規(guī)則和制度，很難說是以憲法法律意義上的規(guī)范為直接依據(jù)的，而是來自更廣泛的政治實(shí)踐和社會需求，是政府內(nèi)部協(xié)調(diào)分配、總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果。黨務(wù)、立法、司法系統(tǒng)內(nèi)部的權(quán)力分配，邏輯也幾乎相同。實(shí)踐中，各地都具有一定的相對獨(dú)立的實(shí)施上級要求或者回應(yīng)社會需要的權(quán)力。例如，地方立法中普遍采納的不沖突原則，強(qiáng)調(diào)的就是地方立法不能與憲法法律相沖突，但并不排斥在憲法法律沒有涉及的領(lǐng)域內(nèi)，地方可以通過立法行為有所創(chuàng)新。我國的國家生活，很大程度上，就是由這些次級規(guī)則和制度構(gòu)建的。由此可見，次級規(guī)則的內(nèi)容是十分廣泛和豐富的。

其次，地方創(chuàng)制、實(shí)施相關(guān)規(guī)則和制度的必要性，來源于國家體制及其轉(zhuǎn)型實(shí)踐，與憲法法律一樣，都是從國家法治發(fā)展中獲取規(guī)范性資源。

職權(quán)法定作為地方法制規(guī)范性的來源，不僅基于次級規(guī)則與制度本身是否來自合法有效的權(quán)力，而且更在于，職權(quán)法定本身就是法治化的最重要的環(huán)節(jié)之一，同時(shí)也要求地方各級國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位都必須依法依規(guī)行使職權(quán)。次級規(guī)則與制度正是這一法治實(shí)踐的重要成果并從中獲取自身的正當(dāng)性。

如果說，憲法法律是中央權(quán)力的產(chǎn)物，那么，次級規(guī)則與制度則與地方權(quán)力相聯(lián)系。兩者都是國家法律系統(tǒng)的相對獨(dú)立的組成部分，共享法治的規(guī)范性論證資源。與此相對的，我國又是一個(gè)正在法治化轉(zhuǎn)型中的國家，人治因素并未徹底清除。中共中央在十九大報(bào)告中指出：全面依法治國是國家治理領(lǐng)域的一場深刻革命。推進(jìn)法治發(fā)展，關(guān)鍵要解決各級領(lǐng)導(dǎo)干部依法辦事的問題。眾所周知，在一個(gè)完全按照上級指令從事的體制下，規(guī)則的作用是十分有限的，所有問題的解決方案都取決于人們之間職務(wù)的高低，與指令的內(nèi)容正確與否完全無關(guān)。古人說，軍令如山，執(zhí)行軍令對軍人而言是“必須”的，不是“應(yīng)該”的，與其正當(dāng)與否完全無關(guān)。在我國政治權(quán)力體系中，不同國家機(jī)關(guān)之間的身份關(guān)系，直接決定了按誰的指令辦事這一原則問題。我國在推進(jìn)依法治國的過程中，必然存在一個(gè)按照上級和領(lǐng)導(dǎo)的看法辦事與按照法律辦事之間的關(guān)系問題，有時(shí)它們之間是沖突的，有時(shí)則是各行其道——有些事聽領(lǐng)導(dǎo)的，有些事聽法律的。我國的地方法制問題就是這一背景下的產(chǎn)物，討論的是，在這個(gè)體制尚未完全轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄖ沃刃虻那疤嵯?，人們是如何努力推進(jìn)法治的？在推進(jìn)法治的過程中，人們應(yīng)該或者實(shí)際上又是如何依法辦事的？這其中的一個(gè)重要舉措，就是要求和鼓勵(lì)地方各級黨政機(jī)關(guān)通過制定規(guī)則、建立制度的方式開展工作，以減少和避免領(lǐng)導(dǎo)人個(gè)人說了算的情況。黨的十八大以來授予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，就是這種工作思路的體現(xiàn)。

由于我國的各級黨政機(jī)關(guān)都是按照民主集中制的組織原則設(shè)立的，一方面，在理論上，主要的領(lǐng)導(dǎo)干部都要由本地的人民代表或黨代表選舉產(chǎn)生，重大事項(xiàng)也必須經(jīng)過一定的民主程序，從這個(gè)意義上說，次級規(guī)則與制度與憲法法律共享著“自下”汲取的合法性論證資源；另一方面，他們也必須承擔(dān)“父母官”的職責(zé)，所以，各級地方都擁有相對獨(dú)立的職權(quán)和職責(zé)，在自己所負(fù)責(zé)的轄區(qū)和領(lǐng)域內(nèi)，一定程度上都是“一言九鼎”。所以，次級規(guī)則與制度的獨(dú)立性，其作用規(guī)模之大、范圍之廣、與群眾聯(lián)系之密切，都是顯而易見的。正是在這個(gè)意義上，依據(jù)法治原則，提升制度化水平，當(dāng)然是國家推進(jìn)依法治國的重中之重。

最后，在我國法治發(fā)展的過程中，次級規(guī)則與制度的地位與作用不可低估。

理論上說，一個(gè)人在應(yīng)當(dāng)做什么的問題上，他要么聽從內(nèi)心的召喚，要么服從權(quán)力的指令。5參見 ［英］丘爾契：《希臘悲劇故事集》，施咸榮譯，中國青年出版社1980年版，第60—61頁。推進(jìn)法治建設(shè)，就應(yīng)該依法辦事。然而，實(shí)際情況可能并非如此簡單，在現(xiàn)實(shí)中，兩個(gè)體制并存的局面下，人們在面臨選擇的時(shí)候，法律并不總是優(yōu)先的選項(xiàng)。事實(shí)上，也確有領(lǐng)導(dǎo)干部因?yàn)橐罁?jù)上級領(lǐng)導(dǎo)要求辦事，忽略了法律規(guī)定而被追責(zé)，6吳少博：《兩名公務(wù)員因執(zhí)行上級違法強(qiáng)拆命令被判濫用職權(quán)罪》，載搜狐網(wǎng)：http：//www﹒sohu﹒com/a/233817315_451642，2019年3月9日訪問。這說明在一個(gè)嚴(yán)格的權(quán)力等級體制下，即使服從上級指令會存在風(fēng)險(xiǎn)，但人們依然可能選擇服從上級的要求。事實(shí)上，在全國的不同地方，依法辦事的狀態(tài)也是不同的。各地之間的營商環(huán)境也存在明顯差異：某些地方的干部似乎更傾向于依據(jù)規(guī)則辦事；某些地方的群眾，依法辦事似乎更加方便。按照“法治是最好的營商環(huán)境的判斷”，7施歌：《習(xí)近平主持召開中央全面依法治國委員會第二次全體會議》，載新華網(wǎng)：http：//www﹒xinhuanet﹒com/politics/leaders/2019-02/25/c_1124161654﹒htm，2019年3月9日訪問。各地營商環(huán)境的不同，不也說明各地之間法治狀態(tài)不同？這個(gè)不同，不是由國家機(jī)關(guān)之間權(quán)力上的身份關(guān)系決定的，也不是由各地主政主官的認(rèn)識與個(gè)性的不同決定的。根本上說，一個(gè)穩(wěn)定的秩序狀態(tài)只能由不同地方、不同國家機(jī)關(guān)創(chuàng)制的不同規(guī)則與制度決定?？梢?，地方在法治發(fā)展中已經(jīng)大顯身手，也是可以大有作為的。

同時(shí)，雖然說，我國整體宏觀的國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化秩序是以憲法法律為基礎(chǔ)構(gòu)建的，但這是總的方向和原則，它維護(hù)與保證著國家的統(tǒng)一，決定著人們行為的主要方面。而在微觀層面，各層級黨的機(jī)構(gòu)、國家機(jī)構(gòu)、企事業(yè)單位、社會組織均擁有一定的以不同方式存在的對規(guī)則與制度的相對獨(dú)立的創(chuàng)制權(quán)力。人們實(shí)際上遵守的，正是那些各地、各單位（特別是大型國企、事業(yè)單位）為貫徹落實(shí)憲法法律而制定的規(guī)則和制度，其構(gòu)成了人們行為的直接依據(jù)。我們每個(gè)中國人，其實(shí)都能夠體會到，在自己的日常工作和生活中，誰才是說了算的角色?；蛟S按照持“強(qiáng)”規(guī)范性主張的學(xué)者看來，一個(gè)國家的憲法法律，應(yīng)該成為人們行為的直接依據(jù)，而不能依靠那些被反復(fù)詮釋并具體化的次級規(guī)則與制度治理國家。這當(dāng)然有一定的道理。問題僅僅在于，這可能只是一種理想的“實(shí)驗(yàn)室”狀態(tài)。

次級規(guī)則與制度的存在與角色，決定了其具有的效力，蘊(yùn)含了特定的規(guī)范性。人們對地方法制（法治）、區(qū)域法治、軟法、地方法治先行等話題的關(guān)注，無非是對中國特有的廣泛存在的次級規(guī)則與制度及其作用的理論回應(yīng)。次級規(guī)則與制度的廣泛適用，必然會導(dǎo)致一個(gè)問題：有些次級規(guī)則和制度是符合法治原則的；有些則不是，甚至?xí)璧K法治的進(jìn)程，削弱、限制了權(quán)利主體行使權(quán)利。現(xiàn)實(shí)中，嚴(yán)重違法的次級規(guī)則與制度的確是普遍存在的。正因如此，按照國家法治原則，著力解決次級規(guī)則與制度建設(shè)中存在的問題，特別是進(jìn)一步強(qiáng)化其從社會與公眾獲取規(guī)范性資源的能力，不正是法治建設(shè)應(yīng)該優(yōu)先考慮的方向？

簡言之，地方法制的規(guī)范性，即次級規(guī)則與制度的規(guī)范性，源于職權(quán)法定這一法治發(fā)展的巨大成果，并從吸納我國地方、基層和公眾參與法治進(jìn)程的可預(yù)見的美好前景中獲取自身的合法性與正當(dāng)性。從這個(gè)意義上說，地方法制當(dāng)然是“應(yīng)當(dāng)”的。