企業(yè)「股權(quán)」與「控制權(quán)」的關(guān)係（下）

劉鐵華

方法四：超級(jí)投票權(quán)——A/B雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)

該種方式主要適用於允許「同股不同權(quán)」的一些境外市場(chǎng)。企業(yè)可以發(fā)行具有不同程度表決權(quán)的兩類股票，一類為一股一權(quán)，一類為一股多權(quán)，由此創(chuàng)始人和管理層可以獲得比「同股同權(quán)」結(jié)構(gòu)下更多的表決權(quán)，從而使其他機(jī)構(gòu)投資和投資者更難掌管公司決策權(quán)。

谷歌在上市時(shí)就是採(cǎi)用AB股模式，佩吉、布林、施密特等公司創(chuàng)始人和高管持有B類股票，每股表決權(quán)等於A類股票10股的表決權(quán)。2012年，谷歌又增加了不含投票權(quán)的C類股用於增發(fā)新股。這樣，即使總股本繼續(xù)擴(kuò)大，創(chuàng)始人減持了股票，他們也不會(huì)喪失對(duì)公司的控制力。到2015年，佩吉、布林、施密特持有谷歌股票低於總股本的20%，但仍擁有近60%的投票權(quán)。

目前看來(lái)，採(cǎi)用雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的多為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、科技企業(yè)、傳媒企業(yè)，這與該類企業(yè)獲得外部投資較多或有關(guān)聯(lián)。中概股中，百度、唯品會(huì)就是採(cǎi)取了這種股權(quán)結(jié)構(gòu)防止被外資控制。

方法五：修訂公司章程

我們查詢到這樣一個(gè)案例：2014年，上海新梅公司為應(yīng)對(duì)蘭州鴻祥建築裝飾材料公司的持續(xù)增持而採(cǎi)取修改公司章程的舉措。我們將主要的修改情況呈現(xiàn)如下：

目的一：限制新增股東的提案權(quán)與投票權(quán)

修改前：?jiǎn)为?dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份股東；採(cǎi)用累積投票制進(jìn)行董事、監(jiān)事選舉。

修改後：新增條件「連續(xù)12個(gè)月」持有股份；限制為「須有連續(xù)持股超過(guò)12個(gè)月有提案權(quán)股東書面提出，經(jīng)董事會(huì)審議通過(guò)後實(shí)施」。

目的二：增加上海新梅董事會(huì)被接管的時(shí)間與難度

大幅縮小董事會(huì)換屆選舉董事更換比例：董事會(huì)換屆選舉時(shí)，更換董事不得超過(guò)全體董事的三分之一；每一提案所提候選人不得超過(guò)全體董事的三分之一；非董事會(huì)換屆選舉時(shí)，選舉或更換（不包括確認(rèn)董事辭職）董事人數(shù)不得超過(guò)現(xiàn)任董事的四分之一

取消了副董事長(zhǎng)的職務(wù)，並將董事長(zhǎng)由董事會(huì)以全體董事的「過(guò)半數(shù)選舉產(chǎn)生」改為「三分之二以上多數(shù)選舉產(chǎn)生」

但是，根據(jù)《公司法》第一百零三條的規(guī)定：「單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開十日前提出臨時(shí)提案並書面提交董事會(huì)；董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案後二日內(nèi)通知其他股東，並將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議?！箵Q言之，《公司法》中並不要求相關(guān)股東還要連續(xù)持股超過(guò)12個(gè)月，新梅公司的章程修訂有對(duì)法定的股東權(quán)利進(jìn)行人為設(shè)限的嫌疑，最終會(huì)否成立還值得商榷。

因此，在符合《公司法》規(guī)定的前提下通過(guò)合理修改章程的方式來(lái)保護(hù)管理層的控制力確為可行的方式，但章程到底怎麼改，還需要企業(yè)和律師共同研究探討。

二、非上市公司管理層與其控制力

方法一：掌握控股權(quán)是王道

誰(shuí)擁有的股權(quán)越多，誰(shuí)掌握的控制權(quán)就越牢固，這是每一位商界人士都深諳於心的常識(shí)。那麼，管理層的股權(quán)要把握到什麼程度才能帶來(lái)「安全感」呢？通常，我們把持有67%以上的股權(quán)稱為「絕對(duì)控制權(quán)」，因?yàn)檫@代表著管理層擁有了三分之二的表決權(quán)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定：「股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)。但是，股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合並、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)?！褂纱丝梢?，「三分之二」的表決權(quán)，是一個(gè)極具誘惑力的比例，它代表著管理層難以撼動(dòng)的決策地位。

方法二：表決權(quán)帶來(lái)控制權(quán)

在法律層面上，我們可以給出的建議是——?dú)w集表決權(quán)。歸集表決權(quán)的方式有許多種，例如表決權(quán)委托、簽署一致行動(dòng)人協(xié)議、構(gòu)建持股實(shí)體等。

通過(guò)構(gòu)建持股實(shí)體，以間接加強(qiáng)管理層的控制力，是三種方式中最為複雜但也更為穩(wěn)定可靠的方式。常見的操作方式是：管理層設(shè)立一家有限責(zé)任公司或有限合夥企業(yè)作為目標(biāo)公司的持股實(shí)體，同時(shí)成為該公司的法定代表人、唯一的董事、唯一的普通合夥人或執(zhí)行事務(wù)合夥人，最後達(dá)成掌握目標(biāo)公司表決權(quán)的效果。需要注意的是：若持股實(shí)體是有限合夥企業(yè)，那麼管理層的地位必須是普通合夥人而非有限合夥人，因?yàn)楦鶕?jù)《合夥企業(yè)法》的規(guī)定，有限合夥企業(yè)是由普通合夥人來(lái)控制的，有限合夥人並不能參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理和決策。

方法三：設(shè)定限制性條款

設(shè)定限制性條款並不能對(duì)管理層的控制權(quán)起到「強(qiáng)化」效果，但可以起到防禦性作用。

限制性條款大多體現(xiàn)在公司章程之中。一方面，限制性條款可以賦予管理層「一票否決權(quán)」，例如針對(duì)公司的一些重大事項(xiàng)——合並、分立、解散、公司融資、公司上市、公司的年度預(yù)算結(jié)算、重大人事任免、董事會(huì)變更等等。管理層，尤其是企業(yè)的創(chuàng)始人可以要求沒(méi)有他的同意表決不通過(guò)。如此一來(lái)，即便管理層的股權(quán)被稀釋得較為嚴(yán)重，也不會(huì)導(dǎo)致被「掃地出門」的結(jié)局。

另一方面，為了拿下董事會(huì)的「戰(zhàn)略高地」，在公司章程中，還可以直接規(guī)定董事會(huì)一定數(shù)量的董事（一般過(guò)半數(shù)）由核心管理層委派。需要注意的是，《公司法》對(duì)章程的法定、議定事項(xiàng)的範(fàn)圍有所限制，在設(shè)立限制性條款時(shí)，必須時(shí)刻避免觸犯法律制度的框架。

方法四：其他

原則上，根據(jù)《公司法》第三十七條的規(guī)定，股東會(huì)有權(quán)選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事；因此，股東會(huì)是有權(quán)按照自己的判斷罷免董事成員的。但如前文所述，對(duì)於有限公司的管理層而言，依然可以在策略上有所爭(zhēng)取。

此外，如果有限責(zé)任公司設(shè)有職工代表董事，則該職工代表董事不能隨意被股東會(huì)罷免。《公司法》第四十四條規(guī)定，兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。第六十七條規(guī)定，國(guó)有獨(dú)資公司設(shè)董事會(huì)，依照本法第四十六條、第六十六條的規(guī)定行使職權(quán)。董事每屆任期不得超過(guò)三年。董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。

而且需要注意的是，只有當(dāng)罷免董事的決議方式與選舉董事時(shí)的決議方式相同時(shí)，才可以形成有效的罷免董事會(huì)的決議?！豆痉ā返谝话倭阄鍡l規(guī)定，公司可以採(cǎi)取直接投票制或累積投票制選舉董事，若採(cǎi)取直接投票制選舉出的董事，應(yīng)當(dāng)通過(guò)直接投票制的方式予以罷免。相同地，若採(cǎi)取累積投票制選舉出的董事，應(yīng)當(dāng)通過(guò)累積投票制的方式予以罷免。若投票方式不吻合，則不能隨意罷免。當(dāng)然，外商獨(dú)資、中外合資、中外合營(yíng)等外資企業(yè)不受此約束。

三、馬雲(yún)的經(jīng)驗(yàn)

說(shuō)到管理層的控制力就不得不提及「阿里巴巴」這個(gè)明星企業(yè)。馬雲(yún)作為阿里巴巴的創(chuàng)始人，在其持有的阿里巴巴股份比例不到10%的情況下，依然穩(wěn)固的保持著對(duì)集團(tuán)的控制，可以說(shuō)是管理層持股比例較低情況下保持控制力的代表。那麼他到底是怎麼做的呢？

（一） 董事會(huì)直接管理公司

董事會(huì)是公司的執(zhí)行者，在阿里的內(nèi)部，董事會(huì)擁有極高的權(quán)利，而且董事的換選也不是件容易的事情。

首先，阿里50%的董事由阿里合夥人提名，股東大會(huì)投票從提名董事候選人中選舉出董事。

其次，馬雲(yún)、蔡崇信以及軟銀、雅虎就投票達(dá)成一致，使阿里合夥人所提名的董事能夠被選入董事會(huì)。

最後，如果要修改章程中關(guān)於合夥人的董事提名權(quán)和相關(guān)條款，該修改事項(xiàng)必須要在股東大會(huì)上得到出席股東大會(huì)的股東所持表決票數(shù)95%以上的同意（阿里集團(tuán)上市主體的注冊(cè)地在開曼，開曼的公司法對(duì)公司特別事項(xiàng)的表決沒(méi)有具體持股比例的限制，因此阿里的股東能夠?qū)咎貏e事項(xiàng)的通過(guò)約定一個(gè)較高的持股比例）。根據(jù)阿里上市時(shí)的披露，馬雲(yún)、蔡崇信所持有的阿里股份合計(jì)不低於10%，因此在馬雲(yún)、蔡崇信不同意的情況下，修改合夥人的董事提名權(quán)也無(wú)從實(shí)現(xiàn)。

（二） 「合夥人」決定董事會(huì)

如上所述，合夥人有權(quán)提名董事，而合夥人提名的董事又總能在董事會(huì)占有一席位置。那麼阿里是如何實(shí)現(xiàn)合夥人提名的董事能夠入選董事會(huì)的呢？

首先，合夥人享有提名董事會(huì)簡(jiǎn)單多數(shù)（50%以上）成員候選人的專有權(quán)。而合夥人中有一種類型為永久合夥人，永久合夥人除非退休或者離職、喪失行為能力、被合夥人會(huì)議50%以上投票除名，否則一直享有董事提名權(quán)，馬雲(yún)、蔡崇信便為阿里的永久合夥人，因此可以說(shuō)馬雲(yún)始終有權(quán)提名董事。

其次，被合夥人提名的董事成為董事會(huì)成員的，需在年度股東大會(huì)上經(jīng)持有二分之一以上表決權(quán)的股東通過(guò)。馬雲(yún)、蔡崇信與軟銀、雅虎通過(guò)投票協(xié)議約定，軟銀（在持有阿里不低於15%的股份的情況下）、雅虎在股東大會(huì)上為合夥人所提名的董事投贊成票。由於馬雲(yún)、蔡崇信、雅虎、軟銀持有的阿里股份比例達(dá)69.5%，因此合夥人所提名的董事候選人被選為董事沒(méi)有懸念。

不僅如此，合夥人制度在保證合夥人控制權(quán)上可謂是萬(wàn)無(wú)一失，因?yàn)椋词拱⒗锖镶啡颂崦暮蜻x人沒(méi)有被股東選中作為董事，或選中後因任何原因離開董事會(huì)，那麼阿里合夥人有權(quán)指定臨時(shí)過(guò)渡董事填補(bǔ)空缺，直到下屆年度股東大會(huì)召開。而且，在任何時(shí)間，不論因任何原因，當(dāng)董事會(huì)成員人數(shù)少於阿里合夥人所提名的簡(jiǎn)單多數(shù)時(shí)，阿里合夥人都有權(quán)指定不足數(shù)量的董事會(huì)成員，以保證董事會(huì)成員中簡(jiǎn)單多數(shù)是由合夥人提名。

可以說(shuō)，合夥人總能讓自己人行使董事的權(quán)利，馬雲(yún)在內(nèi)的合夥人便是通過(guò)這樣的程序?qū)嶋H控制了公司半數(shù)以上的董事，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)通過(guò)董事會(huì)管理公司。

（三）高準(zhǔn)入門檻保障合夥人的一致

一系列心思縝密的制度設(shè)計(jì)無(wú)非是為了保證合夥人對(duì)阿里的控制權(quán)，那麼合夥人之間是否總是一致呢，難道其他合夥人和馬雲(yún)在提名董事時(shí)不會(huì)有利益沖突嗎？

阿里合夥人的入夥有著嚴(yán)格的條件限制，不僅要持有公司的股份，而且要對(duì)公司發(fā)展有積極貢獻(xiàn)；對(duì)公司的文化高度認(rèn)可，願(yuàn)意為公司使命、願(yuàn)景和價(jià)值觀竭盡全力。在程序上，需要經(jīng)過(guò)合夥人向合夥人委員會(huì)提名、75%以上的合夥人投票通過(guò)，層層的嚴(yán)格篩選。如此門檻所篩選出的合夥人基本對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)、發(fā)展的認(rèn)可是一致的。

雖然人的變數(shù)是無(wú)法完全避免的，但相比股權(quán)至上、直接與資本掛鉤的控制權(quán)決定標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)合夥人制度，在確定公司的控制主體時(shí)融入對(duì)人這一因素的考量，加之嚴(yán)格的入選條件，使得與馬雲(yún)一同領(lǐng)導(dǎo)公司發(fā)展的核心團(tuán)隊(duì)目標(biāo)一致，公司的控制主體穩(wěn)定。