德國判例的法源地位考察

雷磊

〔摘要〕 在德國，除了聯(lián)邦憲法法院的判例具有正式拘束力外，包括諸“最高法院”判例在內(nèi)的所有其他判例都只具有非正式拘束力。對于其他判例非正式拘束力的理解，德國學界雖存在著效力淵源說、認知淵源說與效力-認知淵源說之別，但都認同判例的拘束力并非絕對，只是要求法官在無法提出更強理由的時候，負有尊重它們的義務。德國判例受到不同因素的影響而具有不同的分量，其中持續(xù)性判例與代表性案件具有特殊分量。同時，判例對法院、立法機關(guān)、檢察機關(guān)、行政機關(guān)、律師和普通公民等不同主體呈現(xiàn)出不同的拘束方式。德國學界關(guān)于德國判例之法源地位的討論為我國判例制度的發(fā)展提供了重要的啟示。

〔關(guān)鍵詞〕 德國判例;法源性質(zhì);法源分量;拘束對象;規(guī)范拘束力

〔中圖分類號〕D903;DF03 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2022）03-0096-14

判例對于中國司法實踐的重要意義毋庸置疑。但從2005年《人民法院第二個五年改革綱要》正式提出“建立和完善案例指導制度”以來，學界關(guān)于指導性案例法源地位的認識一直存在爭議。即便在2010年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》后，這種爭議依然沒有止息。①事實上，在同為成文法傳統(tǒng)國家的德國也同樣如此。雖然德國法官并無援引判例的法定義務，但他們在判決案件時都樂意援引判例，尤其是聯(lián)邦法院系統(tǒng)會比較頻繁地援引本法院先前所作的判例。②與這一現(xiàn)狀相呼應，學理上的一個核心問題即在于厘清判例尤其是諸最高法院判例之法源地位。事實上，由于悠久的方法論傳統(tǒng)與長時間的積淀，相較于中國學界，德國學界對這一問題的探討更為細致與深入，而制定法占主導地位的共同背景也使得德國的經(jīng)驗相比于英美法系國家的經(jīng)驗對于中國式判例制度的建構(gòu)具有更大的借鑒意義。

具體而言，德國判例的法源地位涉及三方面的問題：第一，對于司法裁判而言，判例擁有何種拘束力？第二，不同判例的拘束力是否存在程度差別？判例拘束力的大小受哪些因素影響？第三，在德國司法實踐中，判例可以拘束哪些主體？它們分別以何種方式拘束這些主體？這三方面問題分別涉及判例的性質(zhì)、判例的分量和拘束的對象，以下分述之。

一、性質(zhì)論：德國判例擁有何種拘束力？

（一）正式拘束力與非正式拘束力

在德國，判例的拘束力與其類型有關(guān)，而判例的類型又與德國的司法體制相關(guān)。德國的法院包括憲法法院、普通法院、行政法院、財稅法院、勞動法院和社會法院六套系統(tǒng)。除了憲法法院外，普通法院與專門法院系統(tǒng)中的聯(lián)邦一級法院都構(gòu)成了相應州一級法院的上訴法院，所以，德國的“最高法院”實際上并不是一家，而是聯(lián)邦憲法法院、聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦行政法院、聯(lián)邦財稅法院、聯(lián)邦勞動法院、聯(lián)邦社會法院六家。這些“最高法院”之判例的法源地位包括兩種情形：一方面，聯(lián)邦憲法法院的判例具有正式拘束力。有學者指出，聯(lián)邦憲法法院的判例擁有三重裁判效果，即既判力（Rechtskraft）、拘束效果（Bindungswirkung）和法律效力（Geseteskraft）。參見Knut Nrr， Zur Bindungswirkung von Entscheidungsgründen： das Beispiel des deutschen Budnesverfassungsgerichts， in：W. Hamilton Bryson and Serge Dauchy eds.， Ratio decidendi： Guiding Principles of Judicial Decisions， Berlin： Duncker & Humblot， 2006， S.274-275.根據(jù)德國《憲法法院法》第31條第1款，聯(lián)邦憲法法院的判決對于聯(lián)邦所有憲法機關(guān)、州以及所有法院和機構(gòu)有效?！稇椃ǚㄔ悍ā返?1條第2款還規(guī)定，在重大案件中，特別是法院判決法律規(guī)定無效的案件中，這些判決具有與制定法同等的效力。另一方面，包括諸“最高法院”判例在內(nèi)的所有其他判例都不具有正式拘束力（即制定法的拘束力）。但這些判例具有什么樣的拘束力呢？

聯(lián)邦憲法法院認為，最高審級法院的裁判不會產(chǎn)生同等的法律拘束力，它們對于超越個案之外的效力只是基于其裁判理由的說服力以及法院的權(quán)威和職能。參見張倩：《自成一體的德國判例制度》，《人民法院報》2016年2月26日，第8版。聯(lián)邦最高法院則認為，只要判例因時間的經(jīng)過成為“最高法院的慣常見解”（gefestigte hchstrichterliche Rechtsprechung），就具有初步的拘束力，除非“有明顯重要或絕對壓倒性的理由”來支持偏離這些判例。BGHZ 85， 64（66）; BGHZ 87， 150（155）; BGHZ 125， 218（222）.可見，除了聯(lián)邦憲法法院判例外，包括各家“最高法院”在內(nèi)的其他判例都只具有“非正式拘束力”。如何對這種非正式拘束力進行定位，德國學界有不同意見。

（二）非正式拘束力的定位

德國學界關(guān)于判例之法源性質(zhì)的代表性主張大體可被歸為三類，即效力淵源說、認知淵源說與效力-認知淵源說。

1.效力淵源說

效力淵源說認為，在滿足特定條件的情形下，判例可以具備法的效力。它又可以分為兩種學說，即習慣法說和制度說。

（1）習慣法說

習慣法說是德國法學界的通說。由于受羅馬法和法典編纂傳統(tǒng)的影響，德國學界長期以來認為法律作為一種理性的產(chǎn)物只能從歷史傳統(tǒng)和制定法中去發(fā)現(xiàn)，亦即歷史理性與建構(gòu)理性，并以一種體系化的方式展現(xiàn)出來。而發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造法本就屬于法學家與立法者的任務。法官的任務并不在于造法，而在于適法（適用法律）。在概念法學與制定法實證主義甚囂塵上的年代，法官甚至被認為只是一架“自動售貨機”，“判決就是將法律概念（在法典化之后即為法條）作為（數(shù)學）因數(shù)進行計算的結(jié)果”。Bernard Windscheid， Lehrbuch des Pandektenrechts， 9. Aufl.， Bd. I， Frankfurt a. M.：Ruetten & Loening， 1906， S.110.盡管今天經(jīng)由自由法運動、利益法學與評價法學的反復批判，對于法官功能的定位有了極大的改變，但是主流觀點依然認為“法制定”與“法適用”有著根本不同，法官所從事者只是法適用而非法制定。判例是法院進行法律適用的產(chǎn)物，不管是下級法院的判例，還是上級法院乃至最高法院的判例，概莫能外。德國學界的主流觀點強調(diào)真正的法源只有制定法與習慣法，判例——有時被德國學者稱為“法官法”（Richterrecht）——并不具有法源性質(zhì)Vgl. Bernard Rüthers， Rechtstheorie， München： C. H. Beck， 2005， Rn.236.，除非判例已被強化成習慣法的程度。當判例被反復適用，成為前文所說的“最高法院的慣常見解”時，它就樹立起了一種普遍的法的確信，此時判例也就成為習慣法，具備了類似于制定法般的規(guī)范拘束力。這種判例法理論的內(nèi)核從其在舊制度中誕生之日起直至當代一直是德國法學界的通說。

除了羅馬法的傳統(tǒng)外，這種判例法理論另有其歷史成因。16世紀的德國法學承認穩(wěn)定的司法判決對于法的安定性和有機的法的續(xù)造的價值，但與羅馬法一樣否認判例具有獨立的法源地位。一方面是因為專制主義的特殊立法，它確保了主權(quán)者享有對法律創(chuàng)制的壟斷。另一方面是因為理性法和自然法的思想背景，它認為立法規(guī)整之唯一標準在于合乎理性和合乎目的，并相信通過大規(guī)模的法典化能夠創(chuàng)設出一個自我閉合的“正確”的規(guī)范體系，從而將法官的裁判發(fā)現(xiàn)活動限制在純粹的涵攝活動上。這種限制的目的在于通過嚴格排除法官的自由裁量權(quán)來最大限度地獲得法的安定性。盡管近代以來理性法和自然法的精神基礎已然瓦解，德國也由專制國家轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰鲬椪遥?9世紀的德國法學并沒有動機去對這種判例理論的內(nèi)容進行改變。這種對判例的理解在法學形式主義與制定法實證主義中達致高峰，后者將全部法秩序理解為一個理論上總是自我閉合的無漏洞的體系，并在理性法和自然法的完美圖景中將每種法官的法律發(fā)現(xiàn)都完全限于邏輯建構(gòu)和涵攝。在19世紀自由主義思潮的社會背景下，建構(gòu)程序和涵攝教條意味著防止司法專斷，保障法官的中立性，確保其裁判的可預測性。判例理論一直沒有放棄這種司法政策功能，即便到了19世紀末成文法秩序無漏洞的教條被證明是一種虛構(gòu)。Vgl. Heinz Weller， Die Bedeutung der Prjudizien im Verstndnis der deutschen Rechtswissenschaft， Berlin： Duncker & Humblot， 1979， S.112.在此背景下，只有被強化成“最高法院的慣常見解”的判例，才能以習慣法的外衣獲得提升其法源地位的基礎。

（2）制度說

德國學者梅耶-拉德維奇（MeyerLadewig）在制度法思維的基礎上提出了法官法的制度說。在他看來，法官裁判的意義并不為個案的爭議裁決所窮盡，司法活動具有造法、補充制定法、續(xù)造制定法甚至毀損制定法的力量。法官對于法律生活的意義體現(xiàn)為司法的制度化力量。制度（Institut）就是通過司法和學說或通過立法者來具體化的法律思想。Vgl. Joseph Esser， Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privtasrecht， 4.Augl.， Tübingen： J.C.B.Mohr， 1990， S.321; Reimer Schmidt， Die Obliegenheit： Studien auf dem Gebiet des Rechtszwanges im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Privatversicherungsrechts， Karlsruhe： Verlage Versicherungswirtschaft， 1953， S.26.在當代法學方法論中，制度是法官法提出的命題，是司法和學說對制定法所表述的或超制定法的法律思想、原則或基本概念的整合和聯(lián)結(jié)，從中法官可以為個案中的法律發(fā)現(xiàn)得出合理的推論。Vgl. Jens MeyerLadwig，Zur Problematik des institutionellen Rechtsdenken im Zivilrecht， ungdr.， Hamb： Diss， 1959， S.260.制度的形成是一個過程（制度化過程），這個過程包括了問題發(fā)現(xiàn)、原則構(gòu)造到體系固化等環(huán)節(jié)，這個過程周而復始，因為即便是在形成體系之后，依然有可能在個案中發(fā)現(xiàn)新的問題，從而再次經(jīng)歷問題發(fā)現(xiàn)、原則構(gòu)造到體系固化這一系列的環(huán)節(jié)。

“制度法”思維最核心的問題在于制度的拘束力。梅耶-拉德維奇強調(diào)，要區(qū)分判例的事實拘束力與制度本身。制度化是一個過程，制度的拘束力是一件程度性的事。制度的不同結(jié)構(gòu)、存在的不同年限、制度受到司法裁判和學說支持的程度等都會造成拘束力程度的差異。如果一個制度年代久遠，且一直得到穩(wěn)定的司法見解和學界通說的支持，那么該制度就擁有極大的權(quán)威，就會極大地拘束法官等主體。如果制度形成比較晚，尚未在人們的法律意識中扎根，這種拘束力就相對較小。所以，制度是可能具有拘束力從而成為法律規(guī)范的。但將判例和制定法在同等意義上稱作法律規(guī)范是不正確的，因為制定法的拘束力要比判例大得多。成為法律規(guī)范一開始的形態(tài)就是習慣法。如果制度性的規(guī)則長期以來被均質(zhì)地踐行，并形成一種必要的確信，就可能構(gòu)造出一種習慣法。判例只是制度化的起點，而不等同于制度。Vgl. Jens MeyerLadwig， “Justizstaat und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute，” Archiv für die civilistische Praxis， 161，1962， S.107-111.由此可見，制度是一個非常寬泛的概念，它既包括習慣法形成前的狀態(tài)（形成中的習慣法），也包括習慣法形成后的狀態(tài)（習慣法本身）。

要判斷某項制度是否屬于習慣法是困難的，因為就像今日所普遍認可的那樣，判例已然具有一定的拘束力。當更多的判例彼此支撐時，判例的拘束力就會增長;當判例獲得來自學說的支持時，它的拘束力就會進一步增長。制度性的固化會帶來拘束力進一步增長的結(jié)果，而當制度成為習慣法時，這種拘束力仍會增長。最后，當制度性或習慣法的規(guī)整被立法所采納時，制度的拘束力就達到了它的頂峰。故而從判例到判例群再到制度，并在制度內(nèi)部從習慣法到制定法，法官受到的拘束越來越大。為了更為直觀地展現(xiàn)這一點，可以繪圖如下：

這里要注意幾點：其一，即便是在“判例”或“判例群”階段，不同的判例（群）也會因為作出的年代、受學界支持的程度、受司法裁判支持的程度等因素影響而有差異。其二，由于在這個發(fā)展過程中，法官受到的拘束力是連續(xù)增長的，相關(guān)規(guī)則從哪個點開始成為法律規(guī)范難以判斷，有時甚至是任意切割的。其三，非法律與法律之間界限在制度概念的內(nèi)部流動。故而制度既位于界限的這邊，也位于界限的那邊。它們既可能是法律規(guī)范，也可能比法律規(guī)范具有更小的拘束力。因此，拘束力不是一件全有或全無的事，而是一件或多或少的事。法官是否應當遵從這些規(guī)范無法作一般性的判斷，而只能在個案中根據(jù)利益權(quán)衡（尤其是顧及法的安定性）來決定。a.a.O.， S.112.

2.認知淵源說

認知淵源說認為，判例并不具備法的效力，但它們可以對法官裁判的認知和說理起到拘束效果。比較典型的有拉倫茨（Larenz）等人提出的正確內(nèi)容說和帕弗洛夫斯基（Pawlowski）的教義性拘束力說。

（1）正確內(nèi)容說

以拉倫茨為代表的學者認為，判例在德國并不是正式的法的淵源，而應當被理解為法律的認知淵源。拉倫茨曾明確指出，“不是判例本身具有拘束力，而是在判例中所表達對規(guī)范的解釋與具體化才具有拘束力，只要它們是‘正確的’。法院受‘正確的’判決拘束的理由不在于賦予判例本身拘束力，而在于判例中被正確地承認、解釋或續(xù)造之規(guī)范?！盫gl. Karl Larenz，ber die Bindungswirkung von Prjudizien， in： Festschrift für Hans Schima： Zum 75 Geburtstag， hrsg.v. Hans Fasching， Wien： Manz，1969， S.262.當然，除非有重大理由可以毫無疑義地采取與判例不同的見解，否則都應該賦予其“特別的重要性”，不能任意偏離該判決。Vgl. Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft， 6 Aufl.， Berlin： Spriner，1991， S.434.換言之，判例并不具有直接強制法官予以援用的法律上或規(guī)范上的拘束力，但在事實上享有很大的拘束力。但是，一旦判例中所表達的實質(zhì)論點已不再令人滿意，就可以偏離該判例。因此在這種觀點看來，對于法官的裁判而言，判例只是一種重要的參考。在無法提供更強的實質(zhì)理由之前，法官在認知和說理上要服從判例表述出的實質(zhì)觀點。但一旦在新的案件裁判中法院提供充足的理由說明判例所表述的觀點已不合時宜或不再正確，這種拘束力就會消失。

許乃曼（Schünemann）曾從德國法律文化的特征出發(fā)指出，德國判例的存在和實效構(gòu)成一種相對抗的結(jié)構(gòu)：相比于普通法，德國法秩序的特征是法典編纂，即高度的體系化和大部分法律部門中存在的完善的法典。但即便德國在法律解釋方面有著極其精密的方法論，由于最高法院每一個重要法律裁判的公開，以及由于學術(shù)型律師在法學期刊中對裁判文書大量公開地討論，大多數(shù)法律解釋和適用問題都會在一段時間的討論后得到解決，而支撐起一份具體裁判的就是大量的判例和壓倒性的學術(shù)觀點。因此，在對下級法院沒有正式拘束力的情況下，這類裁判的判決理由就成為得到普遍接受的法典解釋的一部分，進而指導未來的法學，直至共同體法律觀念發(fā)生更深層的轉(zhuǎn)變。參見高尚：《德國判例使用方法研究》，北京：法律出版社，2019年，第42頁。

（2）教義性拘束力說

以帕弗洛夫斯基為代表的學者認為，一方面，判例的拘束力不來自判例本身，而來自判例背后的一般性規(guī)范。是否適用判例要看待決案件與判例之間是具有本質(zhì)上的相同性還是相異性。在不同案件中，關(guān)于什么是本質(zhì)性的、什么是非本質(zhì)性的認識，只有將案件事實與其背后的一般性規(guī)范關(guān)聯(lián)起來才有可能區(qū)分。只有當人們找到這樣一個規(guī)范，它只調(diào)整這些案件中的一組，而將另一組案例展示為“不同”時，作出不同的判決才是正確的。屬于法律知識（它構(gòu)成了法律認識的前提）的與其是對既有的判例的認識，毋寧是從對那些構(gòu)成裁判之基礎并證立案件或事實之相同或不相同的規(guī)范的認識開始的。換言之，判例的規(guī)范性其實來自一般性規(guī)范的規(guī)范性。Vgl. HansMartin Pawlowski， Methodenlehre für Juristen： Theorie der Norm und des Gesetz， 3.Auflage， Heidelberg： C.F.Müller Verlag， 1999， S.35.這樣一來，帕弗洛夫斯基就否定了判例具有獨立的規(guī)范性，而將其規(guī)范性訴諸制定法的一般規(guī)范。這無疑符合大陸法系學者的傳統(tǒng)認知。

另一方面，司法判決是基于且在其證立框架內(nèi)（教義性地）發(fā)揮拘束力的，在此起決定性意義的是平等原則。平等原則要求法院在疑難案件中受到自己在先判決（判例）拘束，尤其是假如后者符合通說時。所以聯(lián)邦最高法院曾多次強調(diào)，只有當出于壓倒性的理由為必要時，它才能夠偏離其自身穩(wěn)固的司法判決——而非基于其今日之考量想要作出不同判決時它就可以這樣去做。因此不同的司法判決擁有不同的法律拘束效果，因為它們也間接是在“教義性拘束力”（dogmatische Bindung）的基礎上發(fā)揮效用的，無論如何它們都要保障平等。出于法律的理由，司法判決不僅直接具有不同的“判決效果”（如內(nèi)在于和外在于訴訟的拘束效果、既判力、構(gòu)成要件效果、塑造效果、執(zhí)行效果等），訴訟法也調(diào)整著不同形式的判例拘束力。a.a.O.， S.230， 468.

3.效力-認知淵源說

效力-認知淵源說對判例提供了一種介于效力淵源與認知淵源之間的定位。它要么認為判例同樣具有一定的規(guī)范拘束力，但起到的是輔助制定法裁判的作用，具有推定拘束力;要么主張判例拘束力是分層次的，是規(guī)范拘束力和認知拘束力的結(jié)合。前者的代表是輔助拘束力說和推定拘束力說，后者的代表是分層拘束力說。

（1）輔助拘束力說

比德林斯基（Bydlinski）指出，判例并不只對當前的案件即并不只在當事人雙方之間具有法律效力，而且關(guān)涉今后所有將采用同一論證的案件，更類似于一種介于制定法規(guī)則以及個案判決之間的一種具有間接抽象的高度。Vgl. Franz Bydlinski， Grundzüge der Juristischen Methodenlehre， 2.Aufl.， Wien： Deutike， 2012， S.116.因此，在例外情況下，判例不僅具有事實拘束力，而且具有規(guī)范拘束力，這是民法法系所具有的“與普通法系相同的真正的法官法”。但比德林斯基也承認，判例雖然對下級法院乃至對社會交易有著廣泛的拘束力，但這種拘束力只是一種純“法社會學上有益的事實”，是對預測法院下一個判決有重要意義的“法院習慣”（不是“習慣法”）?！安还苁撬痉ń缛耸俊⑻峁┓勺稍兊娜耸俊魏我晃粚崉展ぷ髡?，其工作的絕大部分就是在尋找判例，尋找一個‘適合’他目前個案并且可以加以‘適用’而作出法律判決的判例。即使學術(shù)界人士也不斷在跟這種‘法律慣例’對話”。Vgl. Franz Bydlinski， Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff， Wien： Springer， 1991， S.502， 503.

所以，比德林斯基走的是一條中間道路。在他的觀念中，判例的效力應當介于完全意義上的法的淵源與完全不具有法律意義之間。一方面，判例相對于制定法明顯是一種更弱的、輔助性的淵源。只要無法證明另一種解決辦法明顯更符合法秩序，判例就有拘束力;但是即便當另一種解決辦法“同樣合理”時，它依然有拘束力。所以法官對判例有“有限服從義務”，判例具有可反駁的拘束力。另一方面，判例的法源性質(zhì)在“事態(tài)不明”（non liquet）的領(lǐng)域最為突出。因為在這里只有遵守判例才能為在不同解決可能性之間進行無法律標準的選擇提供出路，從而說明法官法的構(gòu)成性效果。這里遵守判例是被要求的，因而其拘束力也被承認。這不僅“在事實上”起作用，而且是“規(guī)范性的”。法官法在此起到了一種真正的補充性淵源的作用。法律顧問或官方機構(gòu)如果忽略穩(wěn)固的司法實踐，就可能構(gòu)成過錯。Vgl. Franz Bydlinski，“Hauptpositionen zum Richterrecht，” Juristen Zeitung， 40，1985， S.152-154.因此，判例的輔助性拘束力既不同于效力淵源，也不同于認知淵源，而是介于兩者之間。

（2）推定拘束力說

阿列克西（Alexy）在狹義上的法律論證中來定位判例。他沿襲了內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)分，并將外部證成的對象分為三類，即實在法規(guī)則、經(jīng)驗命題以及既非經(jīng)驗命題亦非實在法規(guī)則的前提，進而將判例列為第三類對象之一。參見羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務印書館，2020年，第289—291頁。這其實相當于已經(jīng)否定判例擁有如同實在法規(guī)則那般的拘束力。進言之，判例適用的基礎是可普遍化原則，它為一切作為形式條件的正義理念（即同樣的事情應同樣地對待）確立了根據(jù)。但可能有這樣的情況：某個個案與以往另一個已決案件的相關(guān)條件非常近似，但人們卻想作出不同的判決，因為對這個條件的評價在此期間發(fā)生了變化。如果對任何改變都加以排斥，又將與“任何判決均應服從正確性要求”不相一致。在這種情形下，一方面要求原則上要遵循先例，另一方面也允許某種偏離;若有人想要偏離先例，則要被施加論證負擔。只有當能夠為此提出充足的理由時，才允許改變一個先前的裁決。據(jù)此，阿列克西提出了兩項判例適用的普遍規(guī)則：其一，當一項判例可以引證來支持或反對某一裁決時，則必須引證之。其二，誰想偏離某個判例，則承受論證負擔。參見羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，第343—344、347頁。

在近似的意義上，克里勒（Kriele）提出了較“法律習慣”更強的論證，認為判例具有這樣一種推定拘束力，即“容許背離判例，但須說理”。Vgl. Martin Kriele， Recht und Praktische Vernunft， Gttingen： Vadenkoeck und Ruprecht， 1979， S.104， 329.具體而言，法官可以將判例視為思考的起點，從檢視判例的說理出發(fā)，將法律結(jié)論是否與聯(lián)邦最高法院的判例一致作為檢驗論證結(jié)果正確與否的標準。當然，法官也可以謹慎地論證，與判例進行對話、區(qū)分、限制或擴張，主張相關(guān)判例不符合眼前的新情形，甚至主張判例一開始就是錯的，進而提出具有說服力的反對性理由。但如果法官無法提出具有說服力的反對性理由來反對判例，那么判例就被推定具有拘束力。換言之，從論證義務的角度而言，雖然判例對于公民、行政機關(guān)和司法機關(guān)沒有真正意義上的規(guī)范性拘束力，但在未來的司法實踐中卻為自己帶來了一種作為補充論證的“推定的拘束力”。Vgl. Martin Kriele， Theorie der Rechtsgewinnung， 2.Aufl.， Berlin： Duncker & Humblot， 1976， S.243.

值得注意的是，推定拘束力說與認知淵源說（如正確內(nèi)容說）看起來在效果上很接近，但其實是不同的。如果判例的效力只是來源于其內(nèi)容的“正確性”，那么想要偏離一個判例只需要更好的判決理由就可以了，甚至都不需要一個明顯優(yōu)勢或壓倒性優(yōu)勢的理由，因為此時的目的只是用更高級的認知取代較差的理解，而不是擺脫某個機構(gòu)的行為。參見羅伯特·阿列克西、拉爾夫·德萊爾：《德國法中的判例》，高尚譯，《中國應用法學》2018年第2期。但是，推定拘束力說其實預設了作出判例的某個機構(gòu)（如聯(lián)邦最高法院）的權(quán)威，所以推翻或擺脫先例并不僅僅是某種認知行為，它意味著對判例之（某種程度上的）規(guī)范性的偏離。

（3）分層拘束力說

菲肯切爾（Fikentscher）提出了一種可稱為判例的分層拘束力的學說。這種學說建立在他著名個案規(guī)范理論（Theorie der Fallnorm）的基礎上。首先，他區(qū)分了客觀法與實在法：客觀法（無疑擁有法律效力）由個案規(guī)范的總和組成Wolfgang Fikentscher， Methoden des Rechts IV， Tübingen： J.C.B.Mohr， 1977， S.176， 217ff.，個案規(guī)范是“這樣一些客觀法的規(guī)則，它們將某個調(diào)整個案的法律后果歸屬于某個需要解決的案件事實”。Wolfgang Finkentscher， “Eine Theorie der Fallnorm als Grundlage von Kodexund Fallrecht，” Zeitschrift für Europarecht， Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung， 1980， S.167.相反，實在法則由制定法、習慣法和已然存在的過去的判例組成，它不外乎是對于個案規(guī)范的“證明輔助”（Besttigungshilfe，其他學者稱之為“認知淵源”）。所以，一方面，實在法與客觀法在原則上要被嚴格地區(qū)分和對立;另一方面，兩者只是在過去的判例這一范圍內(nèi)例外地重合。Wolfgang Fikentscher， Methoden des Rechts IV， S.221.

在此基礎上，菲肯切爾提出了一種多層次判例理論，它由三個同心圈組成：首先，在最內(nèi)層的圈中，也即在嚴苛的制定法所確定的法概念詞義界限之內(nèi)，判例并無拘束力;這里不存在有拘束力的法官法。但這只是一種例外情形。菲肯切爾認為：“盡管在詞義界限內(nèi)也僅有個案規(guī)范在起作用，但制定法的‘政治意義’及其語義表達的可能性免除了法律適用者遵循先例的義務”。Wolfgang Fikentscher， Methoden des Rechts IV， S.240.由于在這里制定法包含著個案規(guī)范，所以制定法的拘束與個案規(guī)范的拘束是一致的。其次，在詞義界限外但在制定法的規(guī)范目的界限內(nèi)（不確定法律概念、空白規(guī)范、一般條款和法官續(xù)造的法），才存在有拘束力的判例法。遵循先例在此發(fā)揮作用。法官法的拘束力意味著與先前判例進行商討的義務。因而每個法官都應當與可在過去的判例中識別出的個案規(guī)范進行商討，并盡力避免作出所謂轉(zhuǎn)向性裁判（Schwenkentscheidung）。在此意義上，個案規(guī)范等義于規(guī)定性的判決理由（ratio decidendi）。菲肯切爾補充道，判例具有拘束力并不意味著就一定要受錯誤裁判的拘束，而只會導向一種與判例進行商討的義務，尤其是導向進行相應判決證立和判決撰寫的義務。最后，在制定法的評價界限外（事態(tài)不明的情形[nonliquetFlle]），也即最廣泛的圓圈中，適用嚴格的遵循先例原則。在此也顯現(xiàn)出菲肯切爾與比德林斯基的區(qū)別：如果說比德林斯基只是在事態(tài)不明的情形才接受有拘束力的判例法的話，那么菲肯切爾則只在制定法的詞義界限內(nèi)才否認法官法的拘束力。a.a.O.由此可見，對于菲肯切爾而言，判例（個案規(guī)范）的拘束力是與制定法的拘束力成反比的：制定法的拘束力越大，判例的拘束力就越小。在制定法拘束力最大之處（詞義界限之內(nèi)），判例沒有拘束力;當制定法的拘束力弱化之處（詞義界限外、規(guī)范目的界限內(nèi)），判例的拘束力就增強，但這種拘束力并不絕對，而是相對的，也即是說判例的拘束力可以因?qū)嵸|(zhì)說理而被解除;當制定法的拘束力幾近消失之處（規(guī)范目的界限外），判例就取得了嚴格的拘束力。對此可以繪圖如下：

綜合德國學界關(guān)于判例之法源性質(zhì)的見解，可以歸納出這樣一種核心觀點：通常情況下，判例在德國既不具有正式拘束力，也不具有絕對拘束力。它們在司法裁判中發(fā)揮著輔助法官進行裁判說理的功能，在無法提出更強理由的時候，法官負有尊重它們的義務。因此判例對于司法裁判只具有初始的拘束力（prima facie Verbindung）。爭議只在于兩個方面：其一，是否存在判例被強化為法的特殊情形。效力淵源說認為判例可以在特殊情況下被濃化為習慣法，由于習慣法是法，此時判例就具有了法的效力。分層拘束力說則認為在制定法不明的情形中，要嚴格服從遵循先例的原則，此時的判例就相當于英美法系中的判例法。其他學說則沒有對這些特殊情形另眼相待。其二，判例的初始拘束力是一種純粹的認識論的拘束力，還是兼有規(guī)范論的意義？認知淵源說主張前者，認為判例的初始拘束力源于其對法律規(guī)范的正確解釋，或者其在教義學上的認知輔助功能。相反，效力-認知淵源說盡管也主張判例只具有初始拘束力，看起來與認知淵源說立場相近，但其背后蘊含著“因權(quán)威而有拘束力”，而不僅是“因正確而有拘束力”的意思，它更看重是欲偏離判例者所要承擔的論證負擔。除此之外，學界意見大體是一致的。

二、分量論：德國判例的拘束力受哪些因素影響

（一）影響德國判例分量的因素

雖然在德國，除憲法法院的判決外，包括五家“最高法院”判例在內(nèi)的其他判例都不是正式法源，但判例之拘束力同樣有強弱之別，而拘束力的強弱同樣受到諸多因素影響。茲分述如下參見羅伯特·阿列克西、拉爾夫·德萊爾：《德國法中的判例》，高尚譯。：

（1）法院層級是重要因素。五家聯(lián)邦“最高法院”的判例比其他法院判例的分量重。聯(lián)邦憲法法院的判例則不僅具有正式約束力，而且從實質(zhì)角度看也具有特別重要的意義。

（2）判決是由普通合議庭、大合議庭還是聯(lián)合合議庭作出的，它們的拘束力被認為按前述合議庭排序呈依次遞增的趨勢。

（3）由于在德國并不公開司法意見是由哪位法官撰寫的，所以法官的個人聲譽一般來說與判例的拘束力并不相關(guān)。法院的聲譽也不起到重要作用，即使有所影響。

（4）政治、經(jīng)濟或社會背景的變遷對于改變“最高法院的慣常見解”具有重要意義。因為當早前判決作出后，政治、經(jīng)濟或社會背景發(fā)生變遷時，“明顯更重要的”理由就被認為出現(xiàn)了。

（5）在判決意見中支持結(jié)論之論據(jù)的合理性對于后續(xù)裁判來說是最重要的。在聯(lián)邦憲法法院看來，這是遵從判例最重要的原因。

（6）判例的年代并不重要。例如前帝國法院和前普魯士高等行政法院的判決至今仍在不存在新法或晚近存在分歧較大之判例的法律領(lǐng)域中被引證。

（7）是否存在異議對判例的拘束力沒有影響。由于只有在憲法領(lǐng)域才會公開異議，所以是否存在異議只對聯(lián)邦憲法法院的判決有影響。

（8）判例所涉及的法律部門對其拘束力沒有什么影響。

（9）判例是否代表著某種趨勢也具有重要意義。假如最高法院引證自己的判決，并將其視為“最高法院的慣常見解”，這就表示該判例分量重大，它輕易不會更改。但如果存在誘發(fā)改變慣常見解的整體趨勢，那么該判例的分量就會下降。

（10）對判決的學術(shù)批評具有重要意義。因為依照聯(lián)邦憲法法院的觀點，如果對某判例批評激烈就代表公民對于司法連續(xù)性的信任已不值得保護。聯(lián)邦最高法院也認為，具有高度爭議性的判例價值較低，存在影響深遠的法教義學質(zhì)疑與其結(jié)論的不融貫性就足以推翻它們了。所以，學術(shù)批評能弱化判例的力量。

（11）相關(guān)領(lǐng)域的法律制度變遷通常也被認為會影響判例的分量。例如，當立法者在社會法與勞工法領(lǐng)域開始將非婚姻的伙伴關(guān)系與婚姻關(guān)系等同對待時，司法裁判將這兩者在租房法中等同對待就是容許的。BverfGE 82， 6 （14）.

（12）相較于其他法院的判決，法院可能更傾向于遵循自己先前作出的判決。

此外，相比于其他領(lǐng)域，德國最高法院在勞工法、行政法、民法等某些領(lǐng)域所作判決的政治和社會影響力更大參見羅爾夫·施蒂爾納：《論最高法院的裁判對社會發(fā)展的重要意義》，宋曉主編：《中德法學論壇》第17輯上卷，南京：南京大學出版社，2020年，第10—13頁。，故而通常這些領(lǐng)域的判例分量相對更大?？偟膩碚f，影響判例之分量的最重要因素是法院的層級、判例是否代表慣常見解（持續(xù)性判例與代表性案件）以及支持判決結(jié)論之論據(jù)的合理性。

（二）持續(xù)性判例與代表性案件

在影響德國判例之分量的最重要因素中，法院的層級涉及德國司法體制構(gòu)造。支持判決結(jié)論之論據(jù)的合理性涉及具體案件情形中的價值判斷，在此無法作一般性概括。這里僅就“判例是否代表慣常見解”再稍作論述，這就涉及持續(xù)性判例與代表性案件問題。

實踐中一般將長期形成的穩(wěn)定一致的系列判例稱為“持續(xù)性判例”。單一判例和持續(xù)性判例之間的拘束力是有區(qū)別的，持續(xù)性判例的分量要高于單一判例。例如，有些法院在裁判理由中提到：“聯(lián)邦憲法法院在持續(xù)性判例中的意見認為……”，其縮寫“st. Rspr”在司法判決中經(jīng)常被使用。此種情況下，通常不再提及系列判例中的第一個判例。此外，聯(lián)邦法院還經(jīng)常提到：“高級法官們的持久性判例認為……”。只有在例外情況下，才能背離此類判例。持續(xù)性判例的判斷標準并無定論，最主要包括：（1）時間長短，如果一個判例幾十年來被堅持沿用，它就可能被視為持續(xù)性判例;（2）學界檢驗，如果一個判例經(jīng)受住了學界的批評性檢驗，它就可被視為持續(xù)性判例;（3）經(jīng)歷轄區(qū)，如果一個判例經(jīng)歷了各個司法轄區(qū)實踐的檢驗，它就可被視為持續(xù)性判例。判例滿足這幾個條件，則其具有特殊的分量。

持續(xù)性判例內(nèi)部也可以區(qū)分出不同類別，盡管它們之間的界限非常模糊。第一種是重復性判例（“僅僅多次重復”的判例）。聯(lián)邦憲法法院有一個此類的例子，在判決中聲稱政黨在關(guān)于其憲法地位的糾紛中不允許提起本來對任何人都開放的憲法訴愿，而只能啟動一個對憲法機構(gòu)的“機關(guān)爭議”的訴訟程序。法院作出這一判決時，甚至都沒有費力去追溯和援引1965年的“代表性判決”。但它可以被視為對代表性判決的間接適用，因為它援引了援引1965年的“代表性判決”的其他判例，而不是直接援引初始的代表性判決。第二種是“確認性”判例。僅僅對判例進行多次重復使用與明確地對判例予以確認后的一種接續(xù)，二者是有區(qū)別的。明確適用能為持續(xù)性判例提供特別的分量，對于只是多次重復的判例群而言，突然的改變可能會引起驚訝，而一個突然的改變又輔之以明確的確認將會引起震驚。第三種是整合性判例。這方面的一個有趣的例子是聯(lián)邦普通法院在審理前民主德國國防委員會的成員指示士兵恣意屠殺逃亡者時的刑事責任問題。此時問題的關(guān)鍵在于民主德國最高軍事指揮成員能否被視為間接犯，即作為肇事者隱藏在作為直接肇事者的一般士兵之后，或者這樣一種弱意義上的參與是否妥當。聯(lián)邦普通法院認為這引發(fā)對前民主德國最高軍事指揮官的直接作案的一種確認。BGHSt 40，218（236）.這被簡化為一項基本規(guī)則和一個明確的例外條款，以至于這一持續(xù)性判例如今表明了一個明確且相對明晰的方向。如今，在整個判例群中，這一合成判例具有最重要的地位。持續(xù)性判例中出現(xiàn)“沖突”（曲折）的情況相對很少，但確實存在。無論如何，由多數(shù)決產(chǎn)生的有爭議且反復的判決，其先例效果必然更弱。參見羅伯特·阿列克西、拉爾夫·德萊爾：《德國法中的判例》，高尚譯。

持續(xù)性判例通常是由一個代表性案件開始的。只要持續(xù)性判例沒有發(fā)生根本的轉(zhuǎn)變，代表性案件總是處于主導的重要地位，這一點在僅僅是多次重復的持續(xù)性判例中最為常見，有時會被稱為“持續(xù)性判例的代表性案件”。如果一個持續(xù)性判例被終止或變更，則相應會有“終止判決”或“變更判決”的稱謂。如果這些案件形成了一個新的持續(xù)性判例，也就同時成為了新的持續(xù)性判例的代表性案件。一則判例能否成為代表性案件不僅取決于其重要程度，還取決于對法律進行解釋和適用的法律共同體。數(shù)量龐大的案件中只有少量能夠引起人們的注意并被銘記。而從那些從未停止流動的大量判決中挑選一個作為代表性案件，既需要理解其中哪些具有重要性，同時也要降低復雜性。參見羅伯特·阿列克西、拉爾夫·德萊爾：《德國法中的判例》，高尚譯。

三、對象論：德國判例以何種方式拘束哪些主體

在司法裁判的語境中，法源意味著裁判基礎的來源。判例作為法源，即意味著判例可以作為今后法官審理同類案件之裁判基礎的來源。故而法官是判例當然的拘束對象。但是，司法裁判活動有諸多的參與主體，在法律實踐中，法官的判決也可以“溢出”具體司法裁判的語境之外對其他主體發(fā)生影響。

（一）判例對檢察機關(guān)的拘束力

聯(lián)邦最高法院第三刑事法庭在1960年9月23日所作判決的附帶意見中，闡明了關(guān)于判例對檢察機關(guān)之拘束力的觀點。MDR 1961， 158 （159f）.其認為，《刑法典》是否被違反，對于檢察機關(guān)而言是否存在強制追訴的義務，取決于《刑法典》的內(nèi)容。但《刑法典》不會自行開口說話，所以有管轄權(quán)的法院對它進行的解釋和穩(wěn)定的適用實踐就具有決定性意義。在此實踐中，檢察機關(guān)可以通過在主審程序中的協(xié)同作用發(fā)揮影響。即便檢察機關(guān)并不贊成最高法院的慣常見解，它也不能對之不加理睬。相反，如果預期可以定罪，它將不得不提起訴訟。合法性原則就要求這么做，因為這一原則只有在被固定地勾勒出的界限內(nèi)才能因檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)被破除。因為不是檢察機關(guān)，而是法官才被托付去進行司法判決。有學者對聯(lián)邦最高法院的這一觀點提出了批評。在他看來，檢察機關(guān)是一個獨立的司法機關(guān)，從法治國的視角看，為了使刑事訴訟得以進行，它的協(xié)力是必要的。因此“在法律問題上，對它來說起到根本作用的只能是基于合乎義務之法律考量通過獨立的精神活動獲得的法律觀點”。對持續(xù)性判例的偏離并非“違背合法性原則的‘機會主義考量’，而是一種為其自身的法律確信所要求的對合法性原則的貫徹”。因而先例并不拘束檢察機關(guān)。Vgl. Eb. Schmidt， “Rechtsauffassung der Staatsanwaltschaft und Legalittprinzip，” MDR， 1961， S.269f.

在上述兩種對立的立場中，更值得贊同的是聯(lián)邦最高法院的觀點。它關(guān)于制定法與判決實踐一體化的觀點與晚近的方法論認識相符。制定法所包含的規(guī)范性概念和制定法的其余空隙需要通過決疑論來填補。決疑論只能給出制定法所包含的東西。因而聯(lián)邦最高法院正確地訴諸了合法性原則。如果檢察機關(guān)忽略了通過司法判決所獲得的制定法的內(nèi)容，它就違背了追訴（控訴強制）的義務。在此，也無需過于擔心若根據(jù)聯(lián)邦最高法院所主張的觀點，檢察機關(guān)會否喪失其獨立性或者受到羈絆。確如上述，對于何時某個穩(wěn)定的司法實踐出現(xiàn)這一問題，并非總是可以作出確定的回答，而且也會出現(xiàn)相對立的、附帶性的裁判等例外情形。而且判例也不是制定法規(guī)范，并沒有嚴格的拘束力。例如，檢察機關(guān)的確不能反對上級法院的穩(wěn)固司法判決，將故意理論作為禁止錯誤（Verbotsirrtum，即對法律的禁令所產(chǎn)生的錯誤認識）的基礎，但沒有人能夠阻止它在罪責理論的基礎上，出于個案的特殊情形，主張不能對犯罪嫌疑人進行定罪。所以我們無需高估這里所處理的問題的實踐影響。Vgl. Jens MeyerLadwig， “Justizstaat und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute，”S.114-115.

司法判決是被托付給法官的。檢察機關(guān)所能發(fā)揮的協(xié)力并非基于對制定法的解釋和續(xù)造（它們延及一般法律思想和原則）之上。通過司法過程發(fā)展法律制度是一個漫長的過程，中間有延續(xù)、有中斷、有前行、有倒退，面臨要解決新的問題屬不屬于特定問題框架、要解決既有的答案是否需要被修正等問題。只有當法院能對存疑的爭議問題進行處理時，這種發(fā)展才能進行下去。如果檢察機關(guān)有權(quán)剝奪法官對特定爭議問題的認知，就會威脅到這一法律發(fā)展的過程，通常檢察機關(guān)的態(tài)度、命令會終結(jié)對法律上存疑問題的評判。而檢察機關(guān)的工作依然是隱而未顯的，對其決定的批評以及對隨后之決定的有益影響通常并不可能。因此，檢察機關(guān)沒有能力來保證法律發(fā)展是一個有益的制度化過程，法律的發(fā)展掌握在法院的手里。就此而言，檢察機關(guān)負有支持法院的義務。但重要的是，檢察機關(guān)只對穩(wěn)固的司法判決實踐負有尊重的義務，它沒有義務為法院形成見解提供幫助。從方法論的角度而言，提供這種幫助無疑是很有意義的，但由于檢察機關(guān)的獨立地位，要求它這么做是不現(xiàn)實的。a.a.O.， S.115-116.由于檢察機關(guān)對可疑問題的法律評斷可能意見不一，因而一些檢察機關(guān)提起訴訟的行為就足以被視為法律制度發(fā)展的開端，而隨后每一個檢察機關(guān)都要服從于這種制度。

（二）判例對律師的拘束力

根據(jù)訴訟法的規(guī)定，律師同樣要承擔一種特定而獨立的任務。他們也對法的賡續(xù)共同發(fā)揮著作用。但他們服務于司法的地位要比檢察機關(guān)清晰得多。律師可以對案件事實進行透徹的獨立思考，沒有人會因為這一點去責怪他們。相反，完全可以期待他們會對法律要求進行符合各方利益的理解。但律師對于裁判以及法律發(fā)展的影響只限于嘗試從他的法律立場出發(fā)去說服法院。故而相對于法院而言，律師是自由的，他可以提出自己的法律觀點，并主張自己認為是對的東西。

但相對于當事人而言是不是也如此呢？如果一位律師要為其當事人的法律利益負責，他就要承擔某些注意義務。在此領(lǐng)域內(nèi)，他不能忽略法官法的發(fā)展。埃塞爾（Esser）曾針對公證員（他所負的咨詢義務與律師是一樣的）強調(diào)說：“如果公證員在為當事人提供咨詢時忽略了持續(xù)性判例，對他的法律制裁就主要體現(xiàn)為他要承擔的賠償責任。他的觀點可能按照‘書本上的法’來說是正確的，但他對‘行動中的法’的不妥協(xié)卻是一種技術(shù)錯誤（Kunstfehler）。”Joseph Esser， Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts， 4.Augl.， Tübingen： J.C.B.Mohr， 1990，S.241.故而為了當事人利益，律師必須從“行動中的法”也即法官法出發(fā)。他必須向當事人指明已有的司法判決，并從中推導出法律糾紛勝訴機率的判斷。就此而言，判例向他施加了如下義務：律師必須持續(xù)關(guān)注法官法的發(fā)展，通過專業(yè)期刊來了解它們。BGH， NJW 1952， S.425.如果他不熟悉個案的判例，他就必須去了解它。如果對于爭議案件而言具有決定性的法律問題已在上級法院的判例中被決定，他就必須關(guān)注到這一判例，其行為也必須依此來校準。ErmannGroepper， BGB， 2.Aufl.， 1958， §276 Anm. 4 gbb “Rechtsanwalt”.如果涉及的是新的規(guī)范甚或并不存在穩(wěn)固的法律實踐，律師就必須根據(jù)制定法的詞義和其他解釋規(guī)則來作業(yè)，并形成自己的觀點。但即便在這種情形中，律師也處于一定的依賴關(guān)系之中，因為針對圍繞某個法律問題發(fā)生爭議且不同法院提供不同解決辦法的情形中，他必須選出對其當事人最可靠的方式。RGZ 151， S.259， 264.但除此之外，當對他來說重要的爭議問題尚未形成法官法時，他就處于一個相對自由的地位。只要他提供的解決方案是站得住腳的，且不違反清晰的詞義和規(guī)范的意義，對他就無可指摘，即便嗣后法院認為他的觀點是錯誤的也不影響這一點。RG， JW 1938， S.947.

因此，律師所受的法官法拘束要比檢察機關(guān)受到的拘束大得多。上文中聯(lián)邦最高法院所支持的主張也適用于律師：律師要服從制定法，但制定法自己不會開口說話，澄清制定法說的是什么屬于法院的任務。之所以律師受到的拘束更大，是因為他們不僅要受到“持續(xù)性判例”的拘束，還要受到“最高法院的慣常見解”的拘束;而對于檢察機關(guān)而言，只有當控訴強制來自上級法院的持續(xù)性實踐時，合乎合法性原則的控訴強制才存在。例如，在聯(lián)邦最高法院提起訴訟時，如果律師不了解并顧及同一審判庭的一份公開且被法律評注中載明的關(guān)于同類案件的判決，那么無疑就違反了義務，雖然此時可能尚未形成一項制度化的持續(xù)性判決。就此而言，公證員和執(zhí)法官員也承擔著與律師類似的、受最高法院的慣常見解拘束的義務。

（三）判例對行政官員的拘束力

根據(jù)德國《聯(lián)邦基本法》第20條第3款，行政機關(guān)要服從制定法。聯(lián)邦最高法院的判例也適用于行政官員：制定法的內(nèi)容來自司法判決。因此行政官員同樣被要求遵從和顧及依據(jù)制定法所作出的司法判決。如果行政官員違背了制定法的清晰、確定和毫無疑義的詞義，或者他的解釋與最高法院的慣常見解相對立，那么該官員就會被譴責為違背了職責。與律師一樣，行政官員在解釋新制定法或尚未通過判例來闡明的制定法時可以提供進一步的理解，即使他沒有命中嗣后法院的解釋。

如果行政官員被容許根據(jù)其合乎義務的自由裁量權(quán)來采取行為，他就只需遵守司法判決已經(jīng)為踐行裁量權(quán)所規(guī)定的一般性方針即可。只是他仍需遵守個案決疑論所明確的裁量權(quán)界限，并顧及司法機關(guān)概括出的授權(quán)目的。與此相關(guān)的是，要注意到，由于司法裁判活動中占支配地位的思潮不同，免于法官法審查之領(lǐng)域的范圍大小也不同。如果說迄今為止人們可以看到的是這種趨勢，即不確定的和司法可控的法律概念正在取代裁量性概念（從行政決斷到司法決斷的趨勢），那么現(xiàn)在則出現(xiàn)了一種相反的趨勢。在不確定的法律概念的領(lǐng)域，行政機關(guān)一再被賦予所謂的評判余地（Beurteilungsspielraum）。人們可以用這一關(guān)鍵詞來稱呼這一趨勢：從法律概念到評判余地，或者，從司法決斷回到有限的行政決斷上去。這些思潮表明，行政機關(guān)在其固有的領(lǐng)域中在很大程度上依賴于法官法的發(fā)展。

總的來說，行政官員相對于政府所承擔的義務與律師對當事人、法律顧問對私人企業(yè)所承擔的義務類似。作為利益代表，他們必須要為其雇主選擇法律上最可靠的方式。就此而言，他們也要尊重判例和受到判例的拘束。

（四）判例對立法機關(guān)的拘束力

基于權(quán)力分立原則，法官要受制定法的拘束。而制定法是由立法機關(guān)頒布的，所以也可以說法官要受到立法機關(guān)意志的拘束（當然，由于現(xiàn)代的立法機關(guān)都是民意代表機關(guān)，所以也可以說法官是受到民意的拘束）。而“判例對立法機關(guān)的拘束力”聽起來是一種反向的拘束，但它顯然合乎憲法。因為憲制的兩條“腿”，一條是民主（人民主權(quán)），另一條則是人權(quán)（基本權(quán)利）。民主合法性固然是法治國的基石，但不受拘束的民主容易產(chǎn)生“多數(shù)人的暴政”，因而要為少數(shù)人保留多數(shù)人不可去剝奪的基本權(quán)利。對于立法而言，這意味著要為通過民主程序產(chǎn)生的法律套上繩索，檢驗其是否合憲，這就意味著要對立法進行司法審查。一旦憲法為了保障法治國的要求讓憲法機關(guān)的功能受到司法檢驗，并將其與違反義務的廣泛后果相聯(lián)結(jié)（就像基本法所做的那樣），那么立法機關(guān)受到判例的拘束就是必然的。但是，立法機關(guān)仍保有相對于法官的優(yōu)勢地位，法官仍要受到制定法的拘束。例如，如果立法機關(guān)不希望看到某種法律發(fā)展，它就可以通過頒布制定法來阻止法官法的繼續(xù)發(fā)展，直接命令實施另一種法律制度。沒有任何法官能夠不去服從這種立法措施，只要立法行為沒有基于憲法或法官法的理由而被宣告無效。如果立法機關(guān)進行了這種干預，它就剝奪了迄今為止通過判例發(fā)展起來的制度的基礎，同時為一種新的法律制度提供了新的基礎。當然，在這里也不排除，新的法律制度又（通過法官法）以一種立法者未曾預料甚至不曾希望的方式發(fā)展下去。

聯(lián)邦議會的決定，即德國《聯(lián)邦基本法》第38條規(guī)定的自由的良心決定（它借此來對利益沖突進行調(diào)整）要經(jīng)受司法的檢驗。對后憲法時代之制定法的決定權(quán)的壟斷操持在聯(lián)邦憲法法院手中。但對于這些制定法而言，每個法院都必須提出這樣的問題，即一部制定法的傾向與決定是否仍留在憲法所規(guī)定的框架之內(nèi)。在這里又會遇見類似的問題：憲法規(guī)范的固有內(nèi)涵是什么，依然由司法判決來決定。舉個例子，如果立法機關(guān)想要頒布一部可能具有征收性質(zhì)的制定法，它就必須根據(jù)《聯(lián)邦基本法》第14條以及第19條第1款和第3款去檢驗，是否必須同時規(guī)定補償條款。它將從關(guān)于所謂一攬子條款的司法判決中提煉出這樣的要旨，即不規(guī)定補償條款的制定法是無效的（《聯(lián)邦基本法》第14條第3款第2句）。甚至根據(jù)聯(lián)邦憲法法院的判例，在一開始壓根不可能估算出補償效果的前提下，不規(guī)定補償條款的制定法也是無效的。根據(jù)通過這一判例所創(chuàng)設的對《聯(lián)邦基本法》第14條的解釋，立法機關(guān)必須將司法裁判中發(fā)展出來的“憲法上的財產(chǎn)概念”作為基礎，并去檢驗被計劃的制定法所損害的利益是否能夠落入其中。如果涉及的是某種為公法所保障的法律地位，那么立法機關(guān)的檢驗就將聚焦于這一問題，即根據(jù)關(guān)于公法上征收的判例，這一法律地位是否構(gòu)成一種財產(chǎn)概念意義上的主觀財產(chǎn)價值權(quán)利。參見Hermann von Mangoldt，Das Bonner Grundgesetz： Kommentar， 7.Aufl.， München： C.H. Beck， 2018， Art.14 Anm.B1.在此檢驗過程中將另有具體行為理論和保護價值理論的用武之地，相關(guān)的判例必須被考慮到。故而對某部制定法的預先檢驗必須在圍繞憲法規(guī)定所創(chuàng)設出的法律制度的軌道內(nèi)進行。在州立法的領(lǐng)域內(nèi)，預先檢驗還要延及這一問題，即計劃的制定法是否與判例所確定的聯(lián)邦制定法的內(nèi)容相矛盾。

但在這里也正是在這里，司法判決為立法機關(guān)保留了一種寬泛的裁量框架。例如，立法機關(guān)要受到“平等原則”的拘束，也即判例對《聯(lián)邦基本法》第3條之解釋的拘束。據(jù)此，只有當立法者疏于“顧及有待規(guī)整之生活關(guān)系的事實上的平等或不平等（它們是如此重要，以至于在進行導向于正義思想的觀察時，它們必須被注意到）”時，平等原則才被違反了。但在此立法者擁有一種“十分寬泛的形成自由”。聯(lián)邦憲法法院并沒有主張自己有權(quán)去檢驗立法者是否“在各個時候都找到了最公正和最合乎目的的規(guī)整”，或者只是“那些最遠的邊界是否得到了確保”。在此，聯(lián)邦憲法法院確認：立法者在那些界限內(nèi)可以首先自由地來選擇可比較的特征，他將制定法規(guī)整的平等和不平等導向于那些特征。BVerGE 9， 206， 337.

（五）判例對普通公民的拘束力

普通公民在其日常事務中受法官法拘束的前提與上文提到的其他主體相同。個人要服從制定法，有時制定法要對他進行制裁，無論是民事的還是刑事的。如果在這類情形中要將制定法適用于個人，那么仍然需由司法判決來決定制定法說的是什么。

可以想象的是，個人在某些法律關(guān)系中，例如在合同關(guān)系中，如果不想遭受不利的話，就必須滿足某些合同或制定法的要求。如果他并不清楚這些義務是否存在，或不清楚這些義務的范圍有多大，他就會陷入某種法律錯誤。在民法中，法律錯誤并非故意，但有可能是出于過失。在判斷這一問題時，與之前的司法判決不同，現(xiàn)在設定的不是一種特別嚴格的標準，而是一種接近于構(gòu)成要件錯誤的標準。Vgl. RGZ 146， S.133， 144.據(jù)此，個人——必要時在法律專家的幫助下——必須來檢驗對他來說有疑問的問題是否依然為判例所決定。如果判例中存在相矛盾的想法或相關(guān)裁判壓根就尚未出現(xiàn)，個人就可以將通過慣常解釋方法獲得的且并非不理性的想法作為基礎。即便在刑法領(lǐng)域，犯罪嫌疑人也要受法官法的拘束。在此的論證與在民法中法律錯誤問題的論證類似：禁止錯誤是一種智識上的失誤，它可以被用來對犯罪嫌疑人進行譴責，假如他并沒有全力去做他可以被正當?shù)匾笕プ鲋碌脑?。BGHSt 4/5，352.在此，如果犯罪人沒有受過法學教育當然可以被原諒，一個合乎情理的判決也不會要求他必須受過法學教育。但對于某些特殊的職業(yè)群體（如藥劑師、建筑工人）而言必須承擔學會處理法律狀況的義務。這里同樣要強調(diào)的是，不懂法之人在存疑情形中不能依賴于自身的判斷，他必須進行法律咨詢。在新頒布或尚未被司法判決所闡明之制定法的情形中，犯罪嫌疑人享有與上文提及的情形類似的自由。但判例傾向于，在錯誤禁止的領(lǐng)域?qū)χ斏髯⒁夂椭獣蕴岢鱿啾扔谶^失更高的要求。但畢竟有時個人也會被判例賦予一種裁量空間。要考慮的是個人被施加利益權(quán)衡義務的情形，例如在超越制定法的緊急狀態(tài)、代表正當利益，以及職業(yè)保密義務、民法中的一般人格權(quán)等情形中。Vgl. Jens MeyerLadwig， “Justizstaat und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute，”S.123-124.

（六）判例對法官自身的拘束力

通過法官法發(fā)展出的法律制度應被置入實在的規(guī)范體系之中，而這種體系的“幾何學軌跡之網(wǎng)”也要“以此方式逾越于制定法和習慣法之外得到加大的稠化”。Reimer Schmidt， “Zum heutigen Stande der Diskussion über die juristische Methodenlehre，”Juristische Zeitung，1955， S.396f.法官在個案中從事解釋性活動時恰恰要從這個網(wǎng)出發(fā)，所以他受到判例的拘束是毋庸置疑的。當然，同樣毋庸置疑的是，法官作為法官法的創(chuàng)造者，就法官法而言，相對于其他主體擁有更大的自由。

基于教義學的理由，這種自由無疑是必要的。判例不能僵化，不應停止發(fā)展，不應停止對“正確法”的探尋。因而法官有權(quán)對判例進行持續(xù)的批評。如果法官法所包含的規(guī)整并不完全等同于制定法或正義的理念，那么在附帶某些保留的前提下，法官就有權(quán)偏離判例。進而，只有當法官為法官法的有機發(fā)展作出貢獻時，法官法才能形成和出現(xiàn)。判例成為法律秩序的組成部分不等同于判例意見的固化，新思想和對舊思想的新塑造會通過決疑術(shù)和學術(shù)討論進入法官法之中。法官完全可以使得法官法與新的關(guān)系和價值判斷相匹配，將新出現(xiàn)的事實和問題境況納入法官法中，將舊的關(guān)系和事實剔除出法官法。故而判例對法官的拘束從這一角度而言是比較寬松的。

試圖讓法官法為法官提供精確的指引：告訴他們在何種情形中應當服從判例、什么時候又應當修正或偏離判例——是不可能的。但可以確定的是，法官通常應當將既有的法官法作為其裁判的基礎。但他可以在這類情形中——它們涉及對制定法的調(diào)整、漏洞填補和修正等——偏離法官法的規(guī)定。只有當他基于徹底的研究獲得這樣的確信，即法的安定性價值并不能抗衡這種偏離時，他才能這么做。Vgl. Johann Friedrich Kierulff， Theorie des gemeinen Civilrechts， I.Bd.， Altona ： Hammerich， 1839， S.37ff.通常來說，法的安定性價值所獲得的分量在法官法這里要比在制定法那里小。但判例畢竟也擔負著均質(zhì)的法律適用，因而不能被草率地忽視。判例安定性的價值以及反對偏離之理由的分量無法以統(tǒng)一的方式被確定。自由法運動的成員容（Jung）曾指出，在進行利益權(quán)衡時，如果“對一方期待的失望（不遵守實在規(guī)則）相對于另一方因在此情形中遵從規(guī)則所帶來的實質(zhì)傷害更能被容忍，看起來是更可期待的傷害”時，支持偏離之利益就要被賦予更高的價值。Vgl. Erich Jung， “Positivismus， Freirechtschule， neue Rechtsquellenlehre，” Archiv für die civilistische Praxis，143，1937， S.57.卡爾·施密特（Carl Schmitt）也論證道：“法官需要努力使自己的決斷符合現(xiàn)實中同行的做法，而一旦他要偏離主流觀點，則須提供易懂的論據(jù)，以證明自己的偏離仍在可預見和可計算的范圍之內(nèi)。以此觀之，裁判理由有時確乎具備開創(chuàng)意義，但前提是它們能夠影響其他法官的作為，引發(fā)一種均質(zhì)的實踐。換言之，在裁判的任何節(jié)點上，法官的裁量都不是絕對自由的，不能任其追隨自己的主觀特性或獨有信念。”卡爾·施密特：《法律與判決》，韓毅譯，吳彥主編：《魏瑪國家學》，北京：商務印書館，2021年，第213頁。判例的不同結(jié)構(gòu)、得到司法裁判和學說支持的不同程度等因素，都在決定“是否可以偏離判例”這一問題的利益權(quán)衡過程中發(fā)揮著作用。如果主流學說與判例意見相矛盾，那么判例對于法的安定性的價值就會由此被削弱。如果判例屬于法秩序之最牢固的組成部分，也即長期以來未遭受過質(zhì)疑，那么安定性的價值就會獲得如同制定法那般的強度。

總之，情形不一，法官的做法也不應同一。在原則上，法官必須努力去把握判例對于法的安定性價值。如果他想要偏離某個判例，他就必須考慮安定性價值，并將它與其他價值相權(quán)衡。如果他認為，安定性價值并不反對這種偏離，那么他就有權(quán)這么去做。相對而言，在上述眾多主體中，反而法官作為判例的創(chuàng)設者相對于法官法擁有最為自由的地位。Vgl. Jens MeyerLadwig， “Justizstaat und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute，” S.127.

四、德國學說對我國判例制度發(fā)展之啟示

準確認識判例的法源地位對于判例制度的發(fā)展具有牽引性的意義。有德國學者（如拉倫茨）曾用“事實拘束力”來解釋德國判例的法源地位，亦有中國學者仿照并以此來定位指導性案例的法源地位。參見胡云騰、于同志：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》，《法學研究》2008年第6期。但這種解釋是成問題的?！胺ǖ臏Y源”本身是一個規(guī)范性概念，它并不描述法官等法律適用者在法律實踐中在做什么，而要告訴他們怎么做才算是“依法裁判（行動）”。判例在德國擁有規(guī)范拘束力，而絕非僅是所謂事實拘束力。當然，規(guī)范拘束力并不等同于正式拘束力（制定法的拘束力）。在德國，除了聯(lián)邦憲法法院的判例外，其他法院哪怕是諸最高法院的判例都不具備正式拘束力。但是，規(guī)范拘束力并不是一個“全有或全無”的范疇，它擁有程度性的差異。因而一方面，判例受到不同因素的影響而具有不同的分量，具有不同的偏離難易度;另一方面，判例對于不同的主體也呈現(xiàn)出不同的拘束方式。但無論如何無法否認的是：盡管判例在德國不是制定法，因而不具備法律拘束力，但它同樣具有規(guī)范拘束力，只是其拘束力不如制定法大。

同理，我國的指導性案例也絕非僅具有事實拘束力，而是具有規(guī)范拘束力。最高人民法院《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第7條“應當參照”的規(guī)定也已說明了這一點。只是，比照德國判例的法源定位可以認為：一方面，指導性案例不具有正式拘束力，因而在法源序列中位居法律（制定法）和司法解釋之后;另一方面，指導性案例的規(guī)范性拘束力是相對的，而非絕對的，不同指導性案例之拘束力具有強弱程度之別（偏離難度不一）。在承認這一點的基礎上，德國學界關(guān)于德國判例之法源地位的討論也為我國判例制度的發(fā)展提供了三方面的具體啟示：

其一，要將不同類型之判例置于整個法源譜系中進行定位。在德國，制定法與憲法法院的判例、諸“最高法院”的判例和其他判例，分別被賦予不同的拘束力。同樣，在確定指導性案例的法源地位時，不能僅著眼于指導性案例本身，而且應當將其放入整個法源譜系中進行定位。大體而言，法源譜系可以區(qū)分為法律與司法解釋（法源）、指導性案例（準法源）和其他案例（非法源）這三種類型。它們分別具有正式拘束力（應當適用）、非正式拘束力（應當參照）和無規(guī)范拘束力（可以參照）。它們在司法裁判中扮演著不同的作用，對法官施加著不同的要求，具有不同的偏離難度。只有對此有清晰的界分，才能在一個有著悠久成文法傳統(tǒng)的國家中合理助推判例制度的“分層式”發(fā)展。

其二，要細致考察和區(qū)分影響指導性案例拘束力的具體因素。一方面，應區(qū)分指導性案例的不同類型并賦予其不同的拘束力。例如，我國指導性案例依據(jù)功能可以區(qū)分為造法型、釋法型、宣法型三類。資琳：《指導性案例同質(zhì)化處理的困境及突破》，《法學》2017年第1期。比照德國的“分層拘束力說”，它們的拘束力應依次遞減。另一方面，應參照德國學說，逐一研究考察“法院層級”“審判組織”“政治、經(jīng)濟或社會背景的變遷”“判決意見中支持結(jié)論之論據(jù)的合理性”“判例是否代表著某種趨勢”“是否存在對判決的學術(shù)批評”“相關(guān)領(lǐng)域的法律制度變遷”等因素的影響。當然，或許我們還可以根據(jù)司法實踐總結(jié)出一些具有中國特色的影響因素也未可知，這端賴于對指導性案例之運用實務的及時追蹤和學術(shù)總結(jié)。

其三，要研究和確定指導性案例對法院/法官之外的其他主體的拘束力。雖然最高人民法院《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》將應當參照最高人民法院發(fā)布的指導性案例的主體限于“各級人民法院”，但由于法律實踐的多主體性，以及這些主體之間的互動性（尤其是最高人民法院與其他主體的互動），指導性案例必然會以間接的、或明顯、或隱蔽的方式對法院外其他主體的法律實踐產(chǎn)生影響。但目前的研究基本局限于法院系統(tǒng)之內(nèi)參見孫海波：《指導性案例的隱性適用及其矯正》，《環(huán)球法律評論》2018年第2期;孫躍：《指導性案例跨類型適用的限度與進路》，《交大法學》2020年第1期;方樂：《指導性案例司法適用的困境及其破解》，《四川大學學報》（哲學社會科學版）2020年第2期。，而對于指導性案例在立法機關(guān)、檢察機關(guān)、行政機關(guān)、律師和普通公民的法律活動中如何或應如何發(fā)揮作用基本沒有顧及。但只有對指導性案例的作用進行“全景式”考察，才能推動我國判例制度的長足發(fā)展。

（責任編輯：周中舉）