美國反壟斷利劍的鍛造與應(yīng)用

東剛 王欣 王碩

自2020年開始，中國反壟斷的力度不斷加強(qiáng)。2020年12月，阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司因“二選一”被國家市場監(jiān)管總局立案調(diào)查，次年4月處理結(jié)果出臺，阿里巴巴集團(tuán)被責(zé)令停止違法行為，罰款182.28億元。2021年10月，市場監(jiān)管總局發(fā)布了對中國外賣餐飲網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商美團(tuán)科技有限公司的行政處罰決定書，要求停止“二選一”違法行為，退還獨(dú)家合作保證金，罰款34.42億元。9月，中國插座市場占有率第一的生產(chǎn)者公牛集團(tuán)因壟斷行為被罰款2.95億元。10月《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》推出。這些都說明，反壟斷已經(jīng)成為我國國家經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控的重要工具。國家如此，對于頭部企業(yè)來說，在戰(zhàn)略決策和發(fā)展壯大的過程中，就不得不把壟斷和反壟斷的因素考慮在內(nèi)。

中國反壟斷的歷史比較短，2008年《中華人民共和國反壟斷法》才正式施行。美國反壟斷的歷史則相對長一些，一百多年前美國出臺了《謝爾曼法》，這是世界上第一部反壟斷成文法，被稱為是“自由企業(yè)的大憲章”?！吨x爾曼法》以及后來的《克萊頓法》等反壟斷法，都是由美國國會頒布，因此被稱為聯(lián)邦反壟斷法。美國的反壟斷訴訟多是由政府發(fā)起的公訴案件，所起訴的對象往往又是諸如標(biāo)準(zhǔn)石油公司、微軟公司這樣知名的全國性大企業(yè)，法院的判決通常都具有較大的歷史影響。本文旨在幫助大家更透徹地了解企業(yè)壟斷與政府反壟斷的博弈，以及其背后的政治經(jīng)濟(jì)社會背景。

最初美國的壟斷形成史

根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓 · 弗里德曼的定義，壟斷是一種狀態(tài)，在這種狀態(tài)下某個企業(yè)在相關(guān)產(chǎn)品市場上享有一定的優(yōu)勢，并且能夠利用這種優(yōu)勢對市場進(jìn)行操控?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的核心和動力是競爭，而壟斷則限制了競爭，為了維持市場經(jīng)濟(jì)體制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，就必須反壟斷，打破這種限制，也就是從這個角度，反壟斷法被認(rèn)為是市場經(jīng)濟(jì)法律體系的核心，是自由企業(yè)的“經(jīng)濟(jì)憲章”。但是這個“經(jīng)濟(jì)憲章”之所以現(xiàn)在被人們放在如此高的地位來看待，與人們不得不另眼相看美國早期歷史中的壟斷有關(guān)。

美國南北戰(zhàn)爭結(jié)束之后，現(xiàn)代工業(yè)體系的各個支柱產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，鐵路、電力、鋼鐵、石油等吸引了大量資本、資源和勞動力，產(chǎn)業(yè)工人數(shù)量和年工業(yè)產(chǎn)值急劇增加，企業(yè)進(jìn)入野蠻生長狀態(tài)。隨著競爭加劇、生產(chǎn)和資本的集中，企業(yè)數(shù)量逐漸減少，企業(yè)規(guī)模不斷擴(kuò)大，壟斷組織逐漸成形。為了獲得原材料、劃分市場和保證利潤，行業(yè)中剩下的為數(shù)不多的大企業(yè)選擇相互合作。正如亞當(dāng) · 斯密那句最常被人引用的名言所說，“即使娛樂的時候，同一行業(yè)的從業(yè)者也很少碰面，而他們一旦碰面就意味著策劃針對大眾的陰謀，或是抬高價格的詭計。”這些企業(yè)彼此之間簽訂短期協(xié)議，確定產(chǎn)量、價格和市場劃分，這就是美國經(jīng)濟(jì)史上最初的壟斷形式：普爾。2000年中國國內(nèi)九大彩電生產(chǎn)企業(yè)代表在深圳會面，成立了中國彩電峰會，宣布實行限價銷售，甚至限產(chǎn)，這幾乎就是美國最初壟斷形式普爾的翻版。由于這種私下協(xié)議形成的價格聯(lián)盟約束性不強(qiáng)，有的企業(yè)就會偷偷違約，同時行業(yè)內(nèi)還有些企業(yè)沒有參加盟約。后果就是如果你不降價、有人降價，就等同于把市場拱手相讓。顯然，普爾這種形式的價格控制效果不會理想。事實也證明如此，中國彩電峰會最后草草收場，普爾在美國歷史上，也逐漸讓位給新的壟斷形式——托拉斯。

托拉斯的辦法，相當(dāng)于是行業(yè)內(nèi)的同類企業(yè)或有生產(chǎn)關(guān)系的企業(yè)把自己的股票拿出來交給一個統(tǒng)一組織：董事會，董事會成員接受所參加企業(yè)的委托進(jìn)行經(jīng)營，這樣原來的企業(yè)就成了新組織的股東，按照股份取得分紅。董事會成員接受委托管理企業(yè)，成為受托人，這種形式的英文名稱就是Trust（譯托拉斯）。這種形式本質(zhì)上是一種強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，而且是股權(quán)合并的緊密一體性合作，其成長和規(guī)模擴(kuò)大的速度是超乎想象的。美孚石油公司是美國最早的托拉斯，石油大王約翰 · 洛克菲勒1870年創(chuàng)辦美孚石油公司，1892年將其改組為托拉斯，迅速將國內(nèi)主要石油公司并入麾下，實現(xiàn)了對石油市場的壟斷。初創(chuàng)時其產(chǎn)量僅占全國產(chǎn)量的5%左右，到1879年的時候已經(jīng)占到約90%。1882年洛克菲勒與其合伙人通過托拉斯形式掌控的企業(yè)多達(dá)40多家，幾乎控制了美國整個石油行業(yè)，短短十幾年的時間就建立起一個龐大的石油帝國。商業(yè)示范的力量是巨大的，鐵路、鋼鐵、電力、制糖等行業(yè)的企業(yè)迅速跟上，很快美國經(jīng)濟(jì)各個領(lǐng)域的領(lǐng)軍人物，紛紛在自己的領(lǐng)域采用托拉斯的形式建立起了自己的王國，控制生產(chǎn)和銷售，獲取高額利潤，美國經(jīng)濟(jì)進(jìn)入壟斷時代。時至今日，這些企業(yè)巨頭所建立的公司很多依然在所屬行業(yè)中占有重要位置。

美國政府推出了《謝爾曼法》

隨著壟斷的形成，生產(chǎn)、商業(yè)、經(jīng)濟(jì)、社會與政治各個方面的形勢都隨之發(fā)生變化，現(xiàn)代工業(yè)經(jīng)濟(jì)體系與社會結(jié)構(gòu)迅速成形。原來的小規(guī)模作坊在新的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下無法生存，紛紛破產(chǎn)，和眾多農(nóng)民一起成為雇傭工人，產(chǎn)業(yè)工人的數(shù)量急速膨脹。由于企業(yè)采用托拉斯委托方式經(jīng)營，所有權(quán)與管理權(quán)分離，這就誕生出一個管理層;同時因為財富的集中，也促進(jìn)了為企業(yè)主及管理層服務(wù)的律師醫(yī)生等行業(yè)的發(fā)展，這些管理層和律師醫(yī)生一起構(gòu)成了現(xiàn)代社會中產(chǎn)階級的雛形，為現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)的形成奠定了基礎(chǔ)。

客觀分析，壟斷也有一定的積極作用，一是可以實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)、提高效率，二是可以實現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新，三是可以提高國家競爭力。但是很多人一提壟斷，還是談虎色變，這是因為對于成熟的市場經(jīng)濟(jì)體來說，壟斷會帶來很多問題，主要危害表現(xiàn)在降低了企業(yè)運(yùn)營效率，容易形成產(chǎn)品質(zhì)次價高，還有導(dǎo)致收入差距擴(kuò)大。壟斷企業(yè)家居于行業(yè)金字塔頂端，賺取了巨額財富，與普通的工人階層的收入相比，已是天壤之別。壟斷企業(yè)家還通過行賄、游說與選舉捐贈來介入政治生活，通過政治代理人和立法來維護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)利益、市場優(yōu)勢和運(yùn)營特權(quán)，這必然會導(dǎo)致政治腐敗，激化社會矛盾，這顯然與美國建國所倡導(dǎo)的自由民主平等價值觀相悖。在這種情況下，反壟斷自然是大勢所趨，民心所向。反壟斷運(yùn)動最初是從媒體宣傳開始的，一些新聞工作者和作家的作品讓民眾了解到了壟斷的罪惡，在社會上渲染一種反壟斷的氛圍。很快各種全國工人勞工組織和農(nóng)民協(xié)會就參與了進(jìn)來，美國中下層民眾如火如荼的反壟斷社會運(yùn)動給州和聯(lián)邦政府進(jìn)行反壟斷立法起了一定的推動作用。

在司法層面美國政府行動了起來。最初是一些州在憲法中加入了反壟斷條款以及司法判例對壟斷進(jìn)行了限制，但壟斷企業(yè)很多是跨州的，且壟斷企業(yè)對州政府和州議會影響較大，所以明顯不會有很好的效果。在參議員約翰 · 謝爾曼的努力下，1890年美國國會通過了《保護(hù)貿(mào)易和商業(yè)，反對非法限制和壟斷法案》，簡稱《謝爾曼法》。這是世界上第一部反壟斷立法，法案的目標(biāo)是維護(hù)競爭秩序，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，分散經(jīng)濟(jì)權(quán)力，體現(xiàn)正義和機(jī)會均等，維護(hù)民主制度。法案內(nèi)容共有七條，核心內(nèi)容是這么三條：一是任何旨在限制州際和國際貿(mào)易的托拉斯或其它形式的契約，均屬違法;二是任何壟斷或圖謀壟斷州際或國際貿(mào)易，均視為有罪;三是對于違法者可以采取司法措施。

雖然《謝爾曼法》通過了，但接下來反壟斷的效果卻不怎么理想，這與壟斷、圖謀壟斷和非法限制等定義不明確有關(guān)，判案時候主要還是靠法官的自由酌量，而當(dāng)時聯(lián)邦政府和法院是偏保守的，對反壟斷意愿不強(qiáng)。還有事實上的一些沖突，如保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益就需要提供物美價廉的產(chǎn)品，但自由競爭的小作坊提供的產(chǎn)品卻往往成本售價都偏高，可生產(chǎn)集中又會導(dǎo)致壟斷，這樣執(zhí)行起來就有難度，還有在經(jīng)濟(jì)處于蕭條期時，期待大企業(yè)把經(jīng)濟(jì)帶動起來的美國各級政府反壟斷的積極性也會變小。

反壟斷各界交鋒

1892年，美國糖業(yè)公司收購了奈特等4家糖業(yè)公司，這樣美國糖業(yè)公司就會控制美國98%的糖業(yè)生產(chǎn)，顯然這次合并屬于壟斷，于是聯(lián)邦政府就起訴了美國糖業(yè)公司，要求停止收購奈特公司。但出人意料的是地方法院做出了利于糖業(yè)公司的判決，上訴法院也支持，最后聯(lián)邦最高法院維護(hù)下級法院判決，駁回了聯(lián)邦政府的起訴。美國法院的司法解釋給其它同類案例提供了依據(jù)。判決書中承認(rèn)了美國糖業(yè)公司控制98%生產(chǎn)的事實，但認(rèn)為不存在貿(mào)易限制，因為生產(chǎn)和商業(yè)相互沒有關(guān)聯(lián)，《謝爾曼法》屬于限制商業(yè)的法律，不適用于生產(chǎn)領(lǐng)域，所以聯(lián)邦政府不能越權(quán)起訴奈特公司壟斷?！澳翁毓景浮钡呐袥Q極大地鼓舞了企業(yè)家們，生產(chǎn)壟斷既然不受聯(lián)邦政府管轄，那他們就可以放心大膽地擴(kuò)張了，于是很快美國國內(nèi)就掀起了一股企業(yè)并購的狂潮，到1904年美國的托拉斯組織達(dá)到了318家之多。

聯(lián)邦政府在奈特案中的敗訴以及后來壟斷企業(yè)的野蠻擴(kuò)張，使得反壟斷人士的期望落空了，這激發(fā)了他們的斗志，他們不斷在媒體、社會活動以及立法層面繼續(xù)做出努力，也迫使美國政府做出更有力的行動。1901年，摩根、洛克菲勒和哈里曼等巨頭聯(lián)合成立北方證券公司，幾乎壟斷了整個西北部的鐵路事業(yè)。1903年在總統(tǒng)西奧多 · 羅斯福的支持下，美國聯(lián)邦政府以違反《謝爾曼法》為由起訴該公司。地區(qū)法院一審認(rèn)為，北方證券公司壟斷了西北鐵路網(wǎng)，已經(jīng)構(gòu)成了對州際貿(mào)易的限制，應(yīng)給予處罰，隨后北方證券公司上訴到聯(lián)邦最高法院。此時，“奈特公司案”已過去了八年，雖然最高法院首席法官沒變，但法官構(gòu)成還是發(fā)生了一定變化，同時社會形勢也已不同，法官們也在調(diào)整自己的判斷和立場。最后，最高法院九名法官以5：4的投票結(jié)果判決北方證券敗訴，公司解散。判決書給出的理由和奈特案判決針鋒相對，認(rèn)為雖然《謝爾曼法》沒有對各州商品的生產(chǎn)壟斷做出規(guī)定，但明確引起限制州際和國際貿(mào)易的契約為違法，不能因為維護(hù)契約自由，就讓公眾失去貿(mào)易自由競爭所帶來的利益。

在“奈特公司案”和“北方證券案”中，法官不同的解釋導(dǎo)致了截然不同的判決結(jié)果，法官之間的爭議，以及聯(lián)邦政府和法院之間的探討，形成了一種折中方案，這就是當(dāng)時美國最高法院首席法官愛德華 · 懷特提出的合理原則。所謂合理原則，就是認(rèn)為壟斷有好壞之分，有的壟斷可以提高生產(chǎn)效率，降低價格，增加就業(yè)，對社會整理有益，這就是好的壟斷;有的壟斷限制貿(mào)易和商品自由流動，降低效率，提高價格，損害社會整體利益，這是壞的壟斷。反壟斷就是要反對那些壞的壟斷。此后直到1945年，長達(dá)30多年中，最高法院的法官一直主要遵循合理原則進(jìn)行審判。在這期間的1914年，美國國會通過了《克萊頓法》，對《謝爾曼法》進(jìn)行了補(bǔ)充，也引入了早期原則，希望達(dá)到預(yù)防壟斷的目的。

富蘭克林 · 羅斯?？偨y(tǒng)上臺后，由于當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)政治形勢下，美國政府更加旗幟鮮明地反壟斷。1938年美國聯(lián)邦政府起訴美國鋁業(yè)公司壟斷國內(nèi)鋁業(yè)生產(chǎn)與貿(mào)易，1945年美國上訴法院終審判決美國鋁業(yè)公司敗訴。法官尼德 · 漢德認(rèn)為，反壟斷法的目的不是寬恕好的托拉斯，懲罰壞的托拉斯，而是要禁止所有壟斷。這種強(qiáng)調(diào)公平競爭的認(rèn)識認(rèn)為，壟斷就會導(dǎo)致缺乏競爭，使企業(yè)停止不前，喪失創(chuàng)新動力，進(jìn)而導(dǎo)致美國產(chǎn)業(yè)停滯和缺乏活力的認(rèn)識，廣為人們接受。這次判決之后，美國進(jìn)入了嚴(yán)格反壟斷的時期，一直持續(xù)了20余年。1950年美國國會通過了《塞勒——凱弗維爾法》，更加嚴(yán)格禁止削弱競爭和產(chǎn)生壟斷趨勢的企業(yè)合并。

可是物極必反，極端的反壟斷逐漸導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)受損，國內(nèi)的批評聲越來越多起來，再加上日本以及歐洲多個國家的經(jīng)濟(jì)異軍突起，美國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)一度出現(xiàn)滯漲，這些使得美國的反壟斷風(fēng)向又開始發(fā)生變化。1973年，最高法院受理“通用動力壟斷案”，最后判決政府?dāng)≡V，法官們開始將效率產(chǎn)能和消費(fèi)者福利考慮在內(nèi)，這種趨勢一直延續(xù)很久。在這種情況下，美國又出現(xiàn)了一次強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合、優(yōu)勢互補(bǔ)的企業(yè)合并浪潮。包括20世紀(jì)80年代通用公司在杰克 · 韋爾奇領(lǐng)導(dǎo)下的并購行動，1984年加利福尼亞美孚石油公司以185億美元兼并海灣石油公司的事情等，都曾在當(dāng)時轟動一時。這一時期最受關(guān)注的案例是“微軟公司壟斷案”，1998年聯(lián)邦司法部起訴微軟壟斷，2001年上訴法院否決了初審法院欲拆分微軟的判決，司法部與微軟公司達(dá)成和解，微軟答應(yīng)向第三方開放軟件，賠償競爭對手。從判決來看，法官們依然是遵循效益效率優(yōu)先的原則，但對明顯有失公平的行為進(jìn)行了限制。

從美國反壟斷的演變歷史來看，反壟斷立法與司法實踐一直是美國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)、政治、社會各種力量不斷博弈的綜合結(jié)果，隨著國內(nèi)經(jīng)濟(jì)和國際競爭形勢的變化而做動態(tài)調(diào)整，并不是一成不變的。不同時期的反壟斷原則有的甚至截然相反，到底采取哪種原則，做出什么樣的判決，要以國家的利益需要和主流價值觀而定?；赝袊姆磯艛喾ㄟM(jìn)行的修訂，也是針對國內(nèi)國際形勢以及新興數(shù)據(jù)平臺產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)做出的動態(tài)調(diào)整，以更好地維護(hù)國家整體利益。2020年開始的一波反壟斷小高潮，主要是維護(hù)積極的競爭環(huán)境，讓經(jīng)濟(jì)充滿活力。但反壟斷又不能死板僵化，也要綜合考慮維護(hù)國家整體利益和提高中國企業(yè)的國際競爭力，這也是美國反壟斷演變史給予我們的啟示。