死刑廢除立法實踐及其啟示

□高永明，孫元杰

(揚州大學，江蘇 揚州 225127)

死刑是人類社會法制體系發(fā)展的產物，其存在與社會生產力水平和社會觀念關系密切。在封建時期，由于社會生產力低下，代價小、效果好的懲戒方式更便于維護階級統(tǒng)治，因此以死刑為代表的各類肉刑、極刑成為維護統(tǒng)治階級統(tǒng)治的首選。[1]但隨著時代的進步、生產力的發(fā)展和民眾思想觀念的轉變，中國主流民意對死刑的認同發(fā)生了明顯松動，甚至開始逆轉，絕大多數(shù)中國民眾不再絕對認同死刑，而是無條件或有條件地接受廢除死刑。[2]客觀形勢的改變也使部分犯罪行為在社會生活中的懲罰必要性有所下降，保留死刑的適用有違罪刑相適應的基本原則。此外保留死刑與人權保護始終存在沖突與對立，諸如《國際刑事法院羅馬規(guī)約》已經明確廢除了死刑的適用，[3]因而廢除死刑是現(xiàn)今相對占主導地位的潮流和發(fā)展趨勢。[4]

自《刑法修正案》(八)和《刑法修正案》(九)實施以來，我國死刑廢除的立法實踐已取得初步成果，逐步廢除了22個大小罪名的死刑刑罰。(1)2011年《刑法修正案(八)》取消了近年來較少適用或基本未適用的13個經濟性非暴力犯罪的死刑。包括走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜竊古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪在內的總計13項罪名。2015年《刑法修正案(九)》繼續(xù)逐步減少死刑罪名，取消走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪，組織賣淫罪，強迫賣淫罪，阻礙執(zhí)行軍事職務罪，戰(zhàn)時造謠惑眾罪等9個罪名的死刑。死刑罪名也由原先的68個減少為現(xiàn)存的46個。而相關罪名在死刑廢除后的幾年內犯罪情況變化如何，我國現(xiàn)階段的死刑廢除實踐成效以及下一階段死刑廢除立法趨勢又將如何變化，學界對此少有針對性的實證研究。本文通過分析我國現(xiàn)階段部分罪名廢除死刑的實踐，洞察我國死刑廢除罪名的犯罪變化現(xiàn)狀，反思對這些罪名廢除死刑的做法是否適當，最終尋求死刑廢除的啟示。

一、犯罪率樣本數(shù)據(jù)和計算方式的選取

要分析死刑廢除對犯罪率的影響首先要明確犯罪率的計算標準。目前實踐中按照案件處理階段為界限，犯罪率的計算方式大致有以下幾種：以公安機關立案數(shù)為犯罪基數(shù)的犯罪率、以公安機關破案數(shù)為犯罪基數(shù)的犯罪率、以檢察機關批捕數(shù)為犯罪基數(shù)的犯罪率、以檢察機關提起公訴數(shù)為犯罪基數(shù)的犯罪率、以法院一審收案數(shù)為犯罪基數(shù)的犯罪率、以法院終審定罪數(shù)為犯罪基數(shù)的犯罪率。[5]上述六種犯罪率從前往后呈現(xiàn)犯罪樣本數(shù)量逐漸限縮的趨勢，誠然公安機關立案數(shù)計算的犯罪率相對最接近犯罪實際，但處于立案階段的案件是否最終會判決有罪并處以刑罰仍然是個未知數(shù)。盡管法院最終判決定罪數(shù)涵蓋的犯罪數(shù)量相對較少，但最終判決構成刑罰執(zhí)行的直接依據(jù)，判決與刑罰之間具有高度對應性。

在某種程度上說，以法院判決定罪數(shù)為犯罪基數(shù)的犯罪率與國家對犯罪做出反應的政策更為貼近，立法機關做出相關罪名廢除死刑的決定前，考慮相關罪名犯罪率變化也主要以法院判決計算的犯罪率為參考依據(jù)。因此本文對基于法院判決數(shù)計算的犯罪率進行分析，(2)人口數(shù)以《中國統(tǒng)計年鑒》統(tǒng)計的歷年人口總數(shù)為準，實際數(shù)據(jù)可能大于統(tǒng)計數(shù)據(jù)。以此作為參考死刑廢除的相關立法依據(jù)是否可行，(3)法院判決定罪數(shù)以裁判文書網(wǎng)2021年2月3日前收錄的案件數(shù)為準。并根據(jù)證明結果為預測下一步死刑廢除罪名的立法趨勢。此外考慮到2020年疫情因素對各項犯罪犯罪率的異常影響，2020年數(shù)據(jù)在整體趨勢的判斷和預測中并無過大參考價值，因此在下文的分析中主要以2014年至2019年的數(shù)據(jù)為分析樣本。

二、死刑廢除立法實踐中犯罪率的整體變化

(一)死刑廢除罪名與刑事犯罪率的變化

從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，(4)為保持分析樣本的時間跨度一致，本文中所有數(shù)據(jù)分析均基于2014至2019年間的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2020年犯罪數(shù)據(jù)僅供對照參考。全部刑事罪名的犯罪率在2014年至2016年間呈上升趨勢，年均增速達到14起/10萬人，2016年至2019年間犯罪率波動不大，除了2017年犯罪率略有下降外，其余年份都較為穩(wěn)定，2020年因為疫情的突發(fā)因素導致犯罪率驟減，犯罪率降至2019年同期的50.6%。相對于全部刑事罪名的犯罪率，死刑廢除罪名的犯罪率在2014年至2019年的6年間均未出現(xiàn)巨大波動，僅在2020年出現(xiàn)了相較于2019年同期29.9%的下降。自《刑法修正案(九)》實施后的六年內，死刑廢除罪名的犯罪率除去2020年受疫情影響大幅下降外，其余5年死刑廢除罪名犯罪率雖略有漲跌，但基本維持在2014年的同期水平，且波動幅度較小，總體十分穩(wěn)定。(如圖1)

圖1 死刑廢除罪名與刑事犯罪率變化

需注意的是，統(tǒng)計呈現(xiàn)出的犯罪率變化是外部環(huán)境因素和內部刑罰因素共同作用的結果，單憑犯罪率統(tǒng)計來得出死刑廢除沒有對相關罪名犯罪率的波動產生較大影響的結論可能是片面的，為得出較為準確的結論還應當排除外部社會環(huán)境的影響因素?？紤]到我國當前死刑廢除罪名共有22項，而每項罪名的外部影響因素均有所不同，窮盡式的列舉分析方式顯然不切實際，但倘若某項罪名出現(xiàn)次數(shù)占到死刑廢除罪名出現(xiàn)次數(shù)的絕對多數(shù)，占極少數(shù)的犯罪罪名對整體犯罪率趨勢的影響就會變得極其有限，并不會影響到對現(xiàn)狀的整體把握。因此研究就從眾多罪名外部影響因素的干擾中解放出來，轉向占主導地位的一個或幾個罪名外部影響因素的逐個攻破。

為便于分析，根據(jù)罪名的性質將死刑廢除罪名大致分為5類，分別是走私類犯罪7項(包含走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，走私武器彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪)，危害經濟秩序類犯罪7項(包含票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪)，盜竊類犯罪3項(包含盜竊罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪)，性犯罪2項(包含組織賣淫罪，強迫賣淫罪)，危害國家安全類犯罪2項(包含阻礙執(zhí)行軍事職務罪、戰(zhàn)時造謠惑眾罪)，以及其他犯罪1項(包含傳授犯罪方法罪)。(5)由于阻礙執(zhí)行軍事職務罪、戰(zhàn)時造謠惑眾罪在中國裁判文書網(wǎng)和無訟網(wǎng)上沒有數(shù)據(jù)，傳授犯罪方法罪適用死刑極少，因此本文對此三罪不做犯罪率變化的統(tǒng)計。下面分別基于上述分類對犯罪率進行分析。

(二)盜竊罪與死刑廢除罪名犯罪率的變化

從盜竊類犯罪與死刑廢除犯罪整體的犯罪率走勢上看(如圖2)，兩者具有高度的相似性。從具體統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看(如圖3)，雖然盜竊類犯罪出現(xiàn)的次數(shù)占所有死刑廢除罪名的比例6年間總體呈下降趨勢，但在統(tǒng)計的6年中均占據(jù)著死刑廢除罪名總次數(shù)的絕對多數(shù)，占比最低的2019年也占到了92.7%。而盜竊類犯罪中盜竊罪又占據(jù)著盜竊類犯罪數(shù)量中的絕對多數(shù)，可以認為當前死刑廢除罪名犯罪率的變化極大程度上是由盜竊罪的犯罪率變化主導的。因此通過對盜竊罪犯罪率的分析，能夠把握我國現(xiàn)有死刑廢除罪名犯罪率的歷史變化和未來趨勢。

圖2 盜竊罪與死刑廢除罪名整體的關系

圖3 盜竊類犯罪數(shù)在死刑廢除罪名犯罪數(shù)中的比例

犯罪率在外部因素和內部因素的共同作用下才顯現(xiàn)出最終變化結果，內部因素主要指刑事犯罪本身對犯罪率的影響因素，主要包含入罪條件和量刑幅度兩方面的內容。外部因素則主要指刑事犯罪規(guī)定本身以外的因素，綜合各學者的觀點，引起犯罪的外部因素包括政治、經濟、文化以及犯罪人自身條件等。[6]116由于犯罪率整體的變化并非是由死刑廢除這單一因素導致的，因此直接通過犯罪率變化來評判死刑廢除措施的影響一定程度上缺乏嚴謹性，因而需要排除無關因素。但因影響犯罪率變化的因素較多，且各因素間對犯罪率變化的影響也較為復雜，導致排除前述無關因素的干擾困難重重。但基于前述盜竊罪在本研究中的意義，且對其影響因素有規(guī)律可循，因此在一定程度上可以擺脫上述干擾困境。在本文研究的時間跨度內，盜竊罪的入罪條件始終隨著社會經濟發(fā)展而相應變化，因此單純入罪條件的變化對犯罪率的影響微乎其微。此外考慮到社會因素和文化因素在近6年間總體上變化不大，因此影響盜竊罪犯罪率走勢的變量只剩下刑罰標準變化(死刑廢除)和經濟因素兩項。由于整體犯罪率的變化難以準確反映出單個影響因素的作用，因此不能簡單通過整體犯罪率變化從正面直接分析死刑廢除對犯罪率的影響，正面分析缺少能夠量化的數(shù)據(jù)基礎，因此可以通過對經濟條件和犯罪率整體變化的分析反推得出死刑廢除對犯罪率的影響，從而規(guī)避死刑廢除對犯罪率的影響難以量化分析的難題。

死刑廢除后犯罪率下降或保持穩(wěn)定自然說明之前該罪死刑廢除時機適當，廢除沒有問題。但需要注意的是死刑廢除可能會導致刑罰威懾力的降低，因此在盜竊罪死刑廢除最初幾年的過渡期中，即使犯罪率存在小幅度上升也可以認為其變化處于一個相對穩(wěn)定的區(qū)間。因此如果犯罪率在2014至2019年間沒有出現(xiàn)異常激增，而僅僅表現(xiàn)為小幅度緩升、平穩(wěn)或者整體下降，則可以認為相關罪名的死刑廢除沒有問題。通過統(tǒng)計2014年至2019年的盜竊罪犯罪率，六年間盜竊罪犯罪率整體相對穩(wěn)定，在死刑廢除導致盜竊類犯罪刑罰威懾力下降的前提下，盜竊類犯罪率仍然保持穩(wěn)定趨勢，由此可見經濟因素對犯罪的抑制作用是大于死刑廢除對犯罪的刺激作用的。這似乎可以得出盜竊罪死刑廢除似乎已經處于一個合理時機這一結論，但盜竊罪整體犯罪率的下降究竟更多的受益于強力外部經濟因素的干擾，還是得益于死刑以外的配套犯罪懲戒體系的完善？范圍較廣的各類經濟因素究竟是整體呈現(xiàn)出抑制犯罪的趨勢，還是典型個體因素對犯罪的抑制作用強烈？這些問題單純通過經濟因素和刑罰的對比是難以得出準確的結論的，因此需要對經濟因素和刑罰因素做出進一步的分析。

探求經濟因素對犯罪率的影響首先需要對經濟因素的內在構成進行必要的梳理。有學者將影響犯罪的經濟因素拆分為經濟發(fā)展水平、貧富差距和開放水平在內的三大細分因素。[6]119經濟發(fā)展水平提高有利于抑制犯罪，但貧富差距擴大和開放程度提高會刺激犯罪率上升，同時開放水平提高也會刺激犯罪。經濟發(fā)展水平提高和貧富差距縮小兩個維度都釋放出盜竊罪犯罪率下降的信號，而從開放程度的維度釋放出犯罪率上升信號。

就盜竊罪的動機而言，常見的主要有為生活需求的經濟因素進行盜竊，因攀比嫉妒和個人興趣進行的盜竊較少。不難看出經濟因素是常見的幾類盜竊犯罪的主要誘因，且不同動機的盜竊犯罪與經濟因素中的各類構成有著較高的對應性。

我國人均GDP的變化能夠較為量化地反映我國整體社會經濟的變化情況，除去2020年疫情原因導致人均GDP的異常波動，2014年至2019年的6年間我國人均GDP穩(wěn)步提升，經濟發(fā)展水平不斷提高。經濟發(fā)展很大程度上有助于從根本上解決民眾最基本的生存問題，從源頭降低因生活需求進行盜竊的可能性。經濟發(fā)展水平的提高也一定程度上意味著人均可支配收入的提高，民眾在滿足生存資料消費之余，可以將更多的資源投入到發(fā)展資料消費中去，(6)發(fā)展資料的消費指為了提高勞動者勞動素質而進行的消費，具體包括教育、培訓、書本消費等。民眾通過學習相關的法律知識加深對盜竊行為及后果的認識，從而進一步強化法治觀念，從主觀意愿上削減盜竊罪發(fā)生的概率。再者生活水平的提高和發(fā)展資料投入的加大能相對提高人的思想覺悟，使得人更多的將精力投入到自我價值和社會價值的實現(xiàn)上，而攀比行為產生物質精力的浪費，顯然不是實現(xiàn)自我價值的正確途徑，因此攀比行為一定程度上會隨著經濟發(fā)展水平的提高而減少，基于極端攀比心理引發(fā)的盜竊犯罪必然也隨之減少。

貧富差距變化上，雖然受限于統(tǒng)計方式和統(tǒng)計標準難以量化，但這并不影響從政策變化的角度合理預測貧富差距變化的趨勢。[7]隨著我國市場化改革深入推進、反腐長效機制逐步建立、機會公平制度不斷完善、社保網(wǎng)絡日益細密，從長期來看收入差距縮小為大勢所趨。收入差距的減小，客觀上使得社會不同分工的人群能夠取得同樣的亦或是相近的生存生產資料，生存生產資料的差距不再是一道通過合法合理途徑難以逾越的鴻溝，通過犯罪手段最終達成目的顯然不是最優(yōu)途徑也不是唯一途徑。

在剔除了2020年的異常數(shù)據(jù)后，統(tǒng)計2014年至2019年六年間的盜竊罪犯罪數(shù)據(jù)(見圖2)，可知2014年至2017年間的犯罪率是逐年上漲的，也就是說開放水平提升和死刑廢除對犯罪的刺激效果是強于發(fā)展水平和貧富差距抑制犯罪的效果的，而到了2017年至2019年間犯罪率連續(xù)下降，發(fā)展水平提高和貧富差距縮小對犯罪的抑制效果強于開放水平提高和死刑廢除對犯罪的刺激效果。發(fā)展水平提高和貧富差距縮小對犯罪的抑制作用在逐年增強，而開放水平對犯罪的刺激作用在逐年減弱，就統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看抑制作用與刺激作用的平衡點大致處于2016年至2018年間的某個時間點，考慮到經濟發(fā)展和開放程度對犯罪刺激作用的稀釋，在我國整體經濟穩(wěn)步提升的大背景下開放程度對犯罪刺激作用必然會進一步減弱，因此在平衡點后的很長一段時間內經濟因素對犯罪率下降的推動作用會進一步加大。在死刑廢除對盜竊罪刑罰威懾力的削弱效果恒定或減弱的前提下，盜竊罪下階段的犯罪率仍會保持下降并且下降速度會進一步加快。統(tǒng)計數(shù)據(jù)中2014年至2019年間雖然有三年的犯罪率持續(xù)上升，但六年整體呈相對穩(wěn)定態(tài)勢，后三年盜竊罪犯罪率的下降速率顯著高于前三年的上升速率，似乎也能佐證上述觀點。

因此可以得出結論：盜竊罪死刑廢除并沒有減弱盜竊罪刑罰整體的威懾力，沒有影響到盜竊罪犯罪率下降趨勢的整體走向?？紤]到盜竊罪出現(xiàn)次數(shù)在死刑廢除罪名中占比極高，對死刑廢除罪名犯罪率變化的整體起著主導作用，因此盡管具體罪名的影響因素不同但整體上死刑廢除罪名犯罪率的變化與盜竊罪的犯罪率變化走勢相同，仍然保持整體下降趨勢并會在后期進一步加快下降速率。

三、不同類型死刑廢除罪名犯罪率的變化情況

(一)金融票據(jù)類犯罪的犯罪率變化情況

自經濟類犯罪死刑廢除且有裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計以來，除了票據(jù)詐騙罪犯罪數(shù)和偽造、出售偽造的增值稅發(fā)票罪犯罪數(shù)未出現(xiàn)明顯升高外，其余各項經濟類犯罪數(shù)均出現(xiàn)了不同程度的升高，經濟犯罪率逐年上漲(如表1)。其中虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪增速最快，死刑廢除后的2015至2019的5年間犯罪數(shù)增長了111.1%，增幅達到22.2%/年。集資詐騙罪的數(shù)量增長最多，凈增長達到2717件/年，5年間犯罪數(shù)增長了88.2%，增幅達到了17.6%/年，兩者增幅均顯著提升，由此造成死刑廢除的經濟類犯罪犯罪率逐年升高。(如圖4)作為內部因素，死刑廢除的做法并沒能與外部社會經濟因素間取得良好的平衡。

表1 金融票據(jù)類犯罪的犯罪數(shù) (單位：起)

圖4 金融票據(jù)類犯罪的犯罪率變化

(二)走私類犯罪的犯罪率變化情況

走私類犯罪整體上犯罪率呈現(xiàn)上升趨勢，犯罪率在2015至2019的5年內增長了近一倍(如圖5)。其中走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪占比較大，占據(jù)著走私類犯罪率變化的主導地位。走私普通貨物、物品罪由于入罪條件最低，涵蓋法益的范圍也最廣，犯罪數(shù)量在走私類犯罪中居于首位，且2015年至2019年間增速較快，2019年犯罪數(shù)922起相比于《刑法修正案(九)》開始實施的2015年增長了近101.6%；走私珍貴動物、珍貴動物制品罪較之于走私普通貨物、物品罪數(shù)量較少，但增速卻在所有走私罪名中居于首位，2019年犯罪數(shù)306起相比于《刑法修正案(九)》開始實施的2015年增長了近175.7%。(如表2)而走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪犯罪數(shù)雖然在2016年到達犯罪數(shù)的高峰后逐步回落，但由于數(shù)量過少本身就存在一定的偶然性，且因為占比過小對走私罪整體的犯罪率走向也影響甚微。

圖5 走私類犯罪的犯罪率變化

表2 走私類犯罪的犯罪數(shù) (單位：起)

同為死刑廢除罪名，盜竊罪的犯罪率在整體呈降低趨勢，而金融類犯罪和走私類犯罪的犯罪率卻保持上升，這種差異的產生應該與犯罪性質有關。(7)此處盜竊行為專指純粹生活盜竊，不包含為走私和其他犯罪而進行的偷盜行為。但單純判斷罪名性質會導致犯罪率下降還是上升尚存困難，單獨分析犯罪性質對犯罪率變化的影響缺乏可行性，故此，以“風險與收益”為分析工具探尋犯罪率變化的原因。具體而言，盡管不同罪名犯罪率具體的影響因素不同，但犯罪的整體風險和收益區(qū)間很大程度上都是由犯罪性質決定的，犯罪性質通過對犯罪風險與收益的直接影響，間接對犯罪率變化產生影響。

從收益的角度出發(fā)，高收益顯然對相關犯罪活動有著更強的刺激作用?；谏鐣话闳藢ω敭a類犯罪的法益侵害程度較為一致的認識，通過刑法對各罪名在相同法益侵害程度下具體犯罪數(shù)額的比較，就能夠較為準確的對比不同罪名的犯罪“收益”大小。以盜竊罪與走私普通貨物、物品罪(以下簡稱走私罪)為例，刑法中規(guī)定的盜竊罪“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標準分別為：盜竊價值1000至3000元以上、3萬至10萬元以上和30萬至50萬以上，對應的走私普通貨物、物品罪標準分別為：偷逃應繳稅額10萬元以上不滿50萬元、50萬元以上不滿250萬元和250萬元以上。雖然兩項罪名對犯罪數(shù)額大小的劃分方式有差別，但兩者在評價犯罪數(shù)額大小的標準上都是犯罪等級隨著犯罪數(shù)額的增長而增長，因此通過把握兩罪犯罪數(shù)額評價的起點，能夠大致估計兩罪名間的犯罪收益大小。盜竊罪評價“數(shù)額較大”的起點最低為1000至3000元，而走私罪評價數(shù)額較大的起點就來到了10萬，兩者起點差距相差30至100倍，即使按照稅率10%來計算，(8)此處稅率產品銷售額的10%僅為參考值，實際進出口稅率受商品種類數(shù)量、國內政策、國際形勢等多方因素影響，基于實際稅率計算得出的結果會與此處估算結果產生一定偏差?？紤]到走私犯罪涉及的貨物關稅往往較高(如關稅較低或免關稅便缺乏走私必要性)，因此基于10%稅率估算得到的走私收益結果較為保守，收益數(shù)值偏低，實際兩罪收益差距應當更大。走私罪非法收益的最低評價起點也到1萬元，與盜竊罪的標準仍存在3至10倍的差距，走私罪的收益顯著高于普通盜竊罪?？紤]到收益提升對收益途徑數(shù)量的消極影響，走私罪相比于盜竊罪具有更高的犯罪門檻，走私犯罪總數(shù)因此比盜竊犯罪少得多；同時考慮到收益升高造成的犯罪刺激作用增強，因此在對等的內部刑罰條件約束下，相同人數(shù)范圍內，放棄盜竊犯罪的人數(shù)應當大于放棄走私犯罪的人數(shù)，在已確定犯意的情況下，犯罪人員對走私犯罪的“忠誠度”明顯高于盜竊犯罪的“忠誠度”。這是走私犯罪盡管犯罪絕對數(shù)比同期盜竊犯罪少得多，但犯罪率依然整體上升且居高不下的可能原因之一。

從風險承擔的角度來看，風險的高低與風險負擔能力往往是相對應的，鋌而走險式的犯罪模式在所有犯罪樣本中只占極少數(shù)。除刑法規(guī)定不同外，走私罪與盜竊罪不同之處在于，首先走私罪的違法交易數(shù)額往往較大，造成走私犯罪的經濟風險較大。其次走私罪的責任主體不限于企業(yè)法人還包含企業(yè)主要負責人和相關部門主管，企業(yè)因走私受到處罰會對企業(yè)發(fā)展、公司福利、員工就業(yè)等諸多方面造成不利影響，企業(yè)法人進行走私犯罪承擔的社會風險更大，而盜竊罪在刑罰外的風險主要來源于數(shù)額較小的經濟風險和個人聲譽損失的風險。再者走私犯罪在法益保護上著重于國家進出口管理秩序，走私罪直接對抗國家經濟管制。盜竊罪主要保護的是個人財產，直接損害的往往是有限個體的利益，兩者在法益性質和侵害的程度上具有相當差別。因此從整體風險來看，走私犯罪的風險明顯高于普通盜竊犯罪的風險。死刑廢除作為刑罰風險中的部分，威懾力會隨著犯罪整體風險的提高被不斷稀釋，因此走私罪死刑廢除對犯罪率變化的影響較小。不僅如此，走私犯罪更多的作為一種純粹利益驅使的犯罪，外部抑制走私犯罪發(fā)生的因素也相對有限，犯罪人員對走私犯罪的“忠誠度”較高。因此單純的廢除走私罪的死刑既不會導致犯罪率增速的異常加快或減慢，也不會同盜竊罪一樣因外部因素的強大合力抵消掉了死刑廢除對威懾力的弱化作用，使得盜竊罪整體犯罪率依舊保持下降。

(三)性犯罪的犯罪率變化情況

強迫賣淫罪與組織賣淫罪兩罪名從整體上看犯罪率呈現(xiàn)上升趨勢。從單個罪名看，組織賣淫罪犯罪率除2016年至2017年略有下降外，其余年份均顯現(xiàn)上升趨勢。強迫賣淫罪犯罪率除2016年至2017年間有較為明顯的下降外，其余年份相較上一年度都只有小范圍波動，犯罪率總體呈現(xiàn)緩降趨勢。死刑廢除后強迫賣淫罪與組織賣淫罪的犯罪率變化差異巨大主要是犯罪人員的主觀態(tài)度不同，組織賣淫罪的雙方多自愿犯罪，而強迫賣淫罪的受害方是被迫犯罪，其本質在于強迫他人提供性服務，[8]因而某種程度上強迫賣淫罪更貼近于暴力犯罪，而組織賣淫罪更貼近于非法交易。

表3 性犯罪的犯罪數(shù) (單位：起)

圖6 性犯罪率變化和性犯罪犯罪率對比

從單個犯罪的角度看，強迫賣淫罪偏向于暴力犯罪的范疇，隨著今年來我國社會治安環(huán)境的改善，單純以暴力脅迫犯罪的出現(xiàn)概率降低是必然的趨勢。而組織賣淫罪則貼近于非法交易，促成交易的原因更多受到社會因素和參與者個人因素的影響。雙方自愿、私密進行不容易取證的因素導致組織賣淫犯罪不斷滋生，最終使其犯罪率上升。

從兩罪之間的關系來看，犯罪目的是通過組織、脅迫他人賣淫進而獲取非法經濟利益，而在收益相近的情況下，組織賣淫罪的犯罪風險低于強迫賣淫罪。在組織賣淫罪犯罪率整體上升的背景下，犯罪人員必然會選擇組織賣淫而不是強迫賣淫。這也是組織賣淫罪犯罪率整體上升而強迫賣淫罪犯罪率呈下降趨勢可能的誘因之一。

犯罪率的變化是罪名本身內部因素和外部社會經濟等因素共同作用的結果。死刑作為最具威懾力的刑罰，其廢除必然會導致刑罰威懾力的降低，但刑法對刑罰的規(guī)定僅僅是罪名本身內部因素中的一部分，刑罰部分威懾力的減弱并不必然改變相關罪名犯罪率的整體變化趨勢。盡管本研究中的數(shù)據(jù)表明死刑廢除對盜竊類犯罪、走私類犯罪等的犯罪率走勢均沒有造成過大影響，都沒有影響到近年來相關罪名犯罪率的整體走勢，但不同犯罪犯罪率趨勢變化不大的原因并不相同。某些罪名是由于外部因素變化引起的犯罪抑制作用超出了死刑廢除對刑罰威懾力的削減作用，才使得犯罪率趨勢總體變化不大(如盜竊罪)，換言之此類罪名犯罪率的下降主要得益于外部因素對犯罪的抑制作用。對于此類罪名，死刑廢除的適當時機無疑已至。而部分罪名的外部犯罪環(huán)境并沒有巨大改變，犯罪率整體變化趨勢未受到死刑廢除影響，主要是由于死刑本身對犯罪行為的威懾力不大，死刑在此類罪名的刑罰中處于可有可無的狀態(tài)，因而可以廢除死刑。(9)下文均將“主要受外部因素影響導致死刑廢除的罪名”簡稱為“外因型死刑廢除罪名”，將“死刑本身對犯罪行為的威懾力不大導致死刑可以廢除的罪名”簡稱為“內因型死刑廢除罪名”。盡管內因型罪名得益于內部因素致使死刑廢除具有可行性，但迫切需要其他形式的懲戒和監(jiān)管方式。

四、死刑廢除實踐的立法啟示

就當前我國死刑廢除立法的現(xiàn)狀來看，死刑廢除罪名犯罪率整體平穩(wěn)中呈現(xiàn)略微下降趨勢。部分罪名的犯罪率即便保持上升，但增長趨勢也都有所放緩。少部分犯罪率變化異常的罪名對刑法體系整體的不利影響也被限制在了十分有限的范圍內。因此可以認為，到目前為止，死刑廢除的立法實踐效果較好。從《刑法修正案(八)》廢除13個罪名死刑到《刑法修正案(九)》廢除9個罪名的死刑，不難看出我國死刑廢除立法已經逐漸從非暴力經濟型犯罪轉向暴力犯罪、從低頻率的罪名轉向高頻率的罪名、從輕微暴力犯罪轉嚴重暴力犯罪，這是死刑廢除立法的必然趨勢，也是全面廢除罪名死刑的必由之路。[9]我國的死刑廢除實踐給一下階段死刑廢除提供了以下啟示。

(一)防止因短期內犯罪率惡性變化導致的立法公信力損害

受制于短期內缺乏死刑替代刑種或是用以平衡死刑廢除導致威懾力下降的代替手段，在面對死刑廢除罪名的犯罪率惡性變化時，(10)犯罪率的惡性變化包括：犯罪率增速加快、犯罪率由下降轉為上升。現(xiàn)行死刑廢除模式會陷入多方為難的處境。以近三年間犯罪率增速異常加快的組織賣淫罪為例，盡管在死刑廢除后的前兩年組織賣淫罪的犯罪率的增長率十分穩(wěn)定，均保持在0.06起/十萬人的增長速度，甚至在2016年至2017年間組織賣淫罪的犯罪率在死刑廢除后首度出現(xiàn)了下降，但犯罪率逐步下降的良性變化并沒有能夠持續(xù)，(11)犯罪率的良性變化包括：犯罪率增速放緩、犯罪率由上升轉為下降或不增減、犯罪率下降速率加快。2017-2018年間的犯罪率存在0.08起/十萬人的增長，在2018-2019年間增幅更是達到0.14起/十萬人，增速較之于2017-2018年同期提高了75%，除去2020年疫情的異常情況，組織賣淫罪的犯罪率在近三年間增速加快之勢明顯。

在上述罪名中，外部犯罪刺激因素強于內部犯罪抑制因素，在這種情況下控制犯罪率上升的手段主要有兩種：一是通過對外部因素的干預，使社會、經濟、文化等因素向抑制犯罪的方向回歸；二是通過調節(jié)內部因素，調整罪名入罪條件和刑罰嚴厲程度等加強法律自身的威懾力，以達到抑制犯罪率進一步上升的目的。對于前者，由于外部因素主要通過諸如行政法規(guī)等手段來調整，刑法在過程中更多發(fā)揮著“最后一道保險”的功能而非“促進犯罪率降低”之功用，因此嚴格意義上對外部因素的調整已經超出了死刑廢除立法作用的射程范圍，在此不予討論。面對短期犯罪率突升的罪名，當前立法想要通過調整內部因素來抑制犯罪存在諸多困難。

首先，降低罪名的入罪條件短期內會使相關罪名的犯罪率進一步上升，尤其是針對持續(xù)性犯罪的入罪條件調整。以組織賣淫罪為例，降低組織賣淫罪的組織人數(shù)最低標準從長遠看必然能夠增強威懾力降低犯罪率。但在短期內，由于該罪名性質上屬于長期有組織的犯罪，冒然改變入罪條件反而會對犯罪率控制產生消極影響，一方面在入罪條件變更的短期內行為人即使主觀上有停止犯罪之意，客觀上也難以立即徹底停止犯罪，無法對現(xiàn)存犯罪形成有效打擊；另一方面，入罪人數(shù)要求的降低導致部分原先不構成犯罪的違法行為也被納入了犯罪行為之中，直接導致犯罪率再次升高。

其次，通過增強刑罰嚴厲程度的方式抑制犯罪會面臨“刑罰威懾力增加”和“立法公信力降低”間的矛盾。同樣以組織賣淫罪為例，在該罪犯罪率出現(xiàn)異常增加之時恢復死刑的適用，此舉必然能夠增加罪名整體刑罰的威懾力，使?jié)撛诘姆缸镏黧w不敢輕舉妄動，從而在短期內遏制組織賣淫罪犯罪率的增長勢頭。但這也存在問題，在死刑廢除后的短期內又恢復死刑的適用，短期內反復立法尤如兒戲，盡管短期內犯罪率似乎得到了控制，但立法權威性和公信力因此受到打擊,就長期而言立法權威性和公信力的缺失造成的危害遠比單個罪名犯罪率控制更為嚴重。

(二)兩類罪名死刑廢除的啟示

1.內因型與外因型罪名死刑的廢除

盡管上文分析中多數(shù)罪名被評價為適合廢除死刑，但適合廢除死刑罪名的原因卻不同，一類是以走私類犯罪為代表的內在因素導致死刑能夠廢除的罪名；另一類是以盜竊罪為代表的受到外部和內部因素合力導致犯罪率變化的罪名。

對于內在因素導致死刑廢除的罪名，下階段立法中此類罪名會大概率加入廢除死刑罪名的隊伍。首先，由于此類罪名的死刑本身對犯罪率的變化影響不大，因此死刑廢除能在刑罰整體威懾力不會受到過度削弱的情況下，將刑罰變化對刑法體系的影響降至最小，盡可能保持刑罰體系整體的穩(wěn)定。其次，此類罪名死刑的廢除，很大程度上反映出我國刑法立法的價值和對待生命的價值取向的宣示意義。通過這種方式，能夠在國內社會和國際社會獲得較為積極的評價。再次，內部因素相較于外部因素具有較強的可控性，立法者能夠根據(jù)對應罪名犯罪狀況的變化及時做調整，做到刑罰與威懾的動態(tài)平衡。綜上，在死刑廢除實踐的初級階段，優(yōu)先將內在因素導致死刑廢除條件成就的罪名廢除死刑是一種成本較低、立法風險可控且社會反響較好的選擇。需要注意的是，盡管此類罪名死刑廢除與其犯罪率的變化聯(lián)系不大，但其中某些罪名犯罪數(shù)和犯罪率的客觀上升也是不爭的事實，死刑廢除的條件成就并不意味著相應罪名的懲戒方式已經完備，因此在對該類罪名進行死刑廢除立法的同時，其他形式的犯罪預防和遏制措施還應當及時完善以限制犯罪率的進一步上升。

對于受外部因素和內部因素合力影響導致犯罪率變化的罪名，由于外部因素相較于內部因素存在更加不可控，因此決定廢除該類罪名的死刑前，立法者需要對外部因素整體的變化趨勢有著相對精確的把握。一國范圍內的經濟因素、社會因素、文化因素只有常年較為穩(wěn)定地向著抑制犯罪的方向發(fā)展，才能夠合理預測該犯罪抑制因素的抑制能力將長期強于犯罪刺激因素刺激作用，才能保證死刑廢除條件在往后很長時間段內能夠成就。相反，雖然某項罪名的犯罪率在短期內呈現(xiàn)下降趨勢，但犯罪率的變化是外部因素的異常變化導致，此時冒然廢除死刑則不可取，待外部因素恢復正常水平，死刑廢除導致刑罰的威懾力下降，便很有可能打破制約犯罪率的內外因素的平衡。因此在下一步廢除死刑的實踐過程中，立法者對外因性犯罪罪名的死刑廢除應更加慎重。

2.高頻率與低頻率罪名死刑的廢除

從罪名犯罪數(shù)在總犯罪數(shù)中的占比變化來看，以2015年《刑法修正案(九)》實施時的數(shù)據(jù)為起算點，2015年廢除死刑的22項罪名中，有14項罪名的出現(xiàn)頻率低于同年期刑事犯罪總數(shù)的萬分之一(158起/年)，低頻率罪名的個數(shù)占到了全部死刑廢除罪名個數(shù)的63.63%，且該比例在六年期間整體保持平穩(wěn)，僅在2019年占比有所降低。雖然根據(jù)2019年末的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，低頻率罪名的占比降低到了59.09%，但這并不影響極低頻率罪名個數(shù)在死刑廢除罪名總個數(shù)中的多數(shù)地位。占比的下降很大程度上歸因于個別罪名死刑廢除的時機尚不成熟。低頻率罪名的個數(shù)在死刑廢除實踐中占比極大，但在死刑廢除的五年中，絕大多數(shù)低頻率罪名犯罪數(shù)在總犯罪數(shù)中的占比始終處于萬分之一以下的低位，雖然有個別罪名的犯罪頻率有所升高，但總體犯罪頻率沒有因相關罪名的死刑廢除而異常升高，因此低頻率罪名優(yōu)先于高頻率罪名廢除死刑的方向總體上是正確的，下階段進一步廢除低頻率罪名的死刑是較為適當且低風險的選擇。

從死刑廢除立法的優(yōu)先級角度，前文統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出高頻率罪名的犯罪率變化對死刑廢除罪名犯罪率乃至刑事犯罪率總體的走向都造成了較為顯著的影響。而較低頻率的罪名犯罪率盡管也呈現(xiàn)出多樣的變化，且其中某些罪名的犯罪率變化也較大，但與處于犯罪占比中居支配地位的高頻率犯罪相比，各類低頻率罪名的犯罪率變化都近乎一條直線，對整體犯罪率的變化影響微弱甚至可以忽略不計。掌握高頻率罪廢除死刑的恰當時機是保障死刑廢除后犯罪率穩(wěn)定變化的關鍵，因而立法者對高頻率罪名進行死刑廢除的立法更應持審慎的態(tài)度，不求快速但求穩(wěn)妥，最終產生廢除死刑的高頻率罪名數(shù)量較少的效果。因此，下一階段死刑廢除仍會以低頻率罪名優(yōu)先為基本原則，以低頻率罪名為主并逐個推進高頻率罪名的死刑廢除。

(三)應提升民眾對死刑廢除的接受程度

刑事立法能否體現(xiàn)民眾共識，影響刑法公信力的有無與強弱。[10]在設立死刑廢除過渡期的情況下，當死刑廢除實踐在試行期間被證明不適當而需要恢復死刑適用時，得益于該制度對民眾死刑廢除立法認知的加深，民眾會更容易理解“死刑的恢復”是因為廢除條件不成熟而非立法機關的任性行為，死刑存廢在短期內的變更立法對立法權威和公信力的消極影響會被降到最低，從而有效化解死刑廢除面對犯罪率異常變動罪名時的立法窘境。在廢止死刑的過程中，不應被動地接受民意，而是要充分認識到民意的可引導性和可塑造性。[11]當死刑廢除罪名在試行期間內沒有犯罪率的異常升高而罪名最終被正式廢除死刑時，死刑廢除罪名犯罪率穩(wěn)定這一事實也有助于壓制一般人對同態(tài)復仇甚至報復性復仇的原始沖動，在一定程度上解開死刑廢除的民意阻力這一根結。

與傳統(tǒng)立法聽取民意的方式不同，傳統(tǒng)民意聽取階段往往先于立法的實際操作，民意表現(xiàn)出專業(yè)立法者之外的群體對法的認知和態(tài)度，立法者對死刑廢除在民眾中的反應屬于一種被動接受的狀態(tài)。在死刑廢除的問題上，應尊重民意、分析民意、引導民意，[12]因而從專業(yè)立法者和普通群眾民意的角度對死刑廢除發(fā)表見解，共同推動我國死刑廢除立法的完善。

五、結語

依照當前死刑廢除立法的現(xiàn)狀，下一階段我國立法會進一步廢除由內在因素導致死刑廢除條件成就的罪名的死刑，以求在投入有限立法資源的情況下收獲良好的法治效益。應當更加全面地評估部分罪名外部因素對犯罪的刺激或抑制作用，最終決定是否將其列入死刑廢除的立法進程。此外，低頻率罪名的死刑廢除是較為適當且風險較低的選擇，下階段死刑廢除的罪名選擇中低頻率罪名仍然會是主流。對于高頻率犯罪，立法依然會堅持“少而精”的模式，盡管死刑廢除進度較為緩慢但勝在嚴謹，不會因為高頻率罪名死刑廢除的操之過急而影響刑罰系統(tǒng)的整體穩(wěn)定。在罪名出現(xiàn)頻率相近的情況下，內因型罪名的死刑廢除立法將處于更高的優(yōu)先級。

雖然隨著社會觀念的發(fā)展，人們對死刑的認識已經發(fā)生較大轉變，但我國要想實現(xiàn)全面廢除死刑仍有很長的路要走。當前我國進行死刑廢除立法的22個罪名在廢除死刑后的五六年內犯罪率趨勢并未發(fā)生異常變化，從整體上看死刑在相關罪名的刑罰中可以廢除，但罪名犯罪率變化的內在原因并不相同，犯罪率總體下降并不表示所有死刑廢除罪名都已經到達了廢除死刑的恰當時機，對于部分罪名在廢除死刑后犯罪率依然上升的罪名，需要其他有效的懲戒和監(jiān)管方式。因此，下一階段立法機關依照死刑廢除的合理順序逐步廢除相關罪名死刑的同時，對不同種類的罪名配套以適當?shù)乃佬虖U除過渡措施，由此方能較為順利地度過死刑廢除的過渡期并最終實現(xiàn)死刑廢除的社會價值和立法價值的有機統(tǒng)一。