刑事訴訟構(gòu)造之理論傳承與知識延拓*
——以認(rèn)知科學(xué)為視角

謝 澍

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）

一、緣起：刑事訴訟構(gòu)造理論重新出發(fā)

“以審判為中心的訴訟制度改革”是黨的十八屆四中全會所確立的改革方向，在最初的兩到三年間也的確得到了理論界廣泛關(guān)注。但遺憾的是，“以審判為中心”先是在理論話語和實踐探索中被逐漸等同于“庭審實質(zhì)化”，后又被原本作為配套制度的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度搶去“風(fēng)頭”。而在2018 年《刑事訴訟法》修改時，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度順利“入法”，“以審判為中心”卻未有涉及。根本上，這是由于“以審判為中心”理論準(zhǔn)備不足，且改革推進難度較大。從刑事訴訟構(gòu)造理論考察，“以審判為中心”關(guān)注偵、控、審之縱向關(guān)系，其制度目的是轉(zhuǎn)變“以偵查為中心”的現(xiàn)實樣態(tài)；而“庭審實質(zhì)化”則更多關(guān)注的是庭審過程與庭外活動的相互影響，強調(diào)摒棄“案卷中心主義”并“讓審理者裁判、讓裁判者負(fù)責(zé)”，試圖搭建穩(wěn)定的橫向等腰三角結(jié)構(gòu)。因而，“以審判為中心”與“庭審實質(zhì)化”雖不矛盾，但也不能簡單地等同，兩者分別詮釋著縱向構(gòu)造與橫向構(gòu)造上的理論及實踐意義。就改革所涉及的面來說，“以審判為中心”更廣，“庭審實質(zhì)化”是“以審判為中心”的關(guān)鍵一環(huán)，但并非全部；“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革，不能限縮為橫向構(gòu)造上的“庭審實質(zhì)化”，更應(yīng)從根本上改變縱向構(gòu)造的“偵查中心主義”。其實，在二十世紀(jì)九十年代探討刑事訴訟構(gòu)造時，即有學(xué)者已經(jīng)提出“以審判為中心”，甚至包括內(nèi)涵范圍更廣的“以裁判為中心”。而我國刑事訴訟法學(xué)界自二十一世紀(jì)以來較早提出“以審判為中心”的觀點中，亦有不少是將刑事訴訟構(gòu)造作為理論支撐的?！?〕例如樊崇義、張中：《論刑事司法體制改革與訴訟結(jié)構(gòu)之調(diào)整》，載《環(huán)球法律評論》2006 年第5 期；謝佑平、江涌：《從治罪到維權(quán)：我國刑事訴訟構(gòu)造之重構(gòu)》，載《江海學(xué)刊》2007 年第3 期。但當(dāng)前對熱點問題的研習(xí)，仍然以對策研究為主，忽視了與經(jīng)典理論對話，進而缺乏系統(tǒng)的理論支撐，以致改革推進困難卻無法借助理論資源給予回應(yīng)。

作為本輪刑事司法改革兩大主題，除了上文提到的“以審判為中心”，“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”的重要理論基礎(chǔ)之一，同樣包括刑事訴訟構(gòu)造理論。有學(xué)者曾提出，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是一種“全流程簡化模式”，將偵、控、審三個程序環(huán)節(jié)作出一定程度的合并與集中，并且機關(guān)內(nèi)部審批機制進行了簡化和取消，從理論上對流水作業(yè)式的縱向構(gòu)造實現(xiàn)了突破。〔2〕參見陳瑞華：《論刑事訴訟的全流程簡化——從刑事訴訟縱向構(gòu)造角度的分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017 年第4 期。相比之下，過往之簡易程序改革乃至普通程序簡化審改革，更多僅局限于審判階段橫向構(gòu)造的簡化。就此而言，刑事訴訟構(gòu)造理論不僅僅是塵封于書本之中的經(jīng)典理論，更是可能注入新知的智識資源。在推進刑事司法改革的進程中，應(yīng)當(dāng)首先厘清刑事訴訟構(gòu)造可能產(chǎn)生的變化，并對刑事訴訟構(gòu)造理論加以延拓，進而指導(dǎo)刑事司法改革實踐，避免類似“以審判為中心”無果而終的尷尬局面再次呈現(xiàn)，這也正是本文的問題意識和邏輯起點所在。

實際上，我國的刑事訴訟構(gòu)造理論近乎停滯二十年，即便運用刑事訴訟構(gòu)造理論解釋當(dāng)前刑事司法改革的有效推進和頑固問題，所援引的仍然是傳統(tǒng)的知識體系，并沒有在理論上實現(xiàn)質(zhì)的飛躍。二十世紀(jì)九十年代初，李心鑒博士在域外學(xué)者的研究基礎(chǔ)之上，將刑事訴訟構(gòu)造詮釋為：“由一定的刑事訴訟目的決定的，并由主要訴訟程序和證據(jù)規(guī)則中的訴訟基本方式所體現(xiàn)的控訴、辯護、裁判三方的法律地位和關(guān)系，以及公安機關(guān)、檢察機關(guān)和法院之間的相互地位與關(guān)系?！薄?〕李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社1992 年版，第7 頁。在此期間，不少學(xué)者圍繞刑事訴訟構(gòu)造（結(jié)構(gòu)）〔4〕“訴訟構(gòu)造”和“訴訟結(jié)構(gòu)”之提法皆有，本文不作區(qū)分，在引用各學(xué)者觀點時，盡量保持原文之表述。展開理論爭鳴，包括龍宗智教授提出的“兩重結(jié)構(gòu)”——“三角結(jié)構(gòu)”與“線形結(jié)構(gòu)”，〔5〕參見龍宗智：《刑事訴訟的兩重結(jié)構(gòu)辨析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1991 年第3 期；龍宗智：《再論“兩重結(jié)構(gòu)”——答馬貴翔同志質(zhì)疑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1992 年第4 期。馬貴翔教授主張的“等腰三角結(jié)構(gòu)”，〔6〕參見馬貴翔：《刑事訴訟的“兩重結(jié)構(gòu)論”質(zhì)疑——與龍宗智同志商榷》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1991 年第6 期；馬貴翔：《刑事司法程序正義論》，中國檢察出版社2002 年版，第72 頁以下。裴蒼齡教授提出的“倒三角結(jié)構(gòu)”，〔7〕參見裴蒼齡：《關(guān)于刑事訴訟結(jié)構(gòu)的研究》，載《政治與法律》1996 年第5 期。等等。倘若對我國早期刑事訴訟構(gòu)造理論稍加梳理，不難發(fā)現(xiàn)，分析者似乎更加重視控、辯、審之間的法律關(guān)系，也更加傾向于將上述法律關(guān)系置于同一橫向平面中加以剖析。正是基于這一點，我們習(xí)慣于將刑事訴訟程序劃分為偵查、起訴和審判三個典型的訴訟階段，并對它們各自的訴訟構(gòu)造問題給予更多的關(guān)注。但從理論上看，除了注重控、辯、審三方在橫向平面中的法律關(guān)系，重視偵查、起訴和審判等主要刑事訴訟程序之構(gòu)造特點外，還必須將觀察的視野聚焦于三機關(guān)的各自地位與相互關(guān)系上。因此，陳瑞華教授提出了橫向構(gòu)造與縱向構(gòu)造這一組概念，強調(diào)控、辯、審三方在整個訴訟流程中的動態(tài)關(guān)系，并認(rèn)為西方各國的刑事訴訟程序基本都具備以裁判為中心之構(gòu)造特征，與之相對的，是我國刑事訴訟程序所呈現(xiàn)的流水作業(yè)式訴訟構(gòu)造?！?〕參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第278 頁以下?？傮w而言，關(guān)注刑事訴訟構(gòu)造理論本身的學(xué)術(shù)爭鳴在進入二十一世紀(jì)后熱度有所下降，這與橫向構(gòu)造與縱向構(gòu)造、以裁判為中心的構(gòu)造與流水作業(yè)式構(gòu)造得到學(xué)界廣泛認(rèn)同有關(guān)，不少刑事訴訟法學(xué)研習(xí)者均將此作為常識性知識甚至理論教義在論著中熟練運用。雖然仍有部分不同聲音出現(xiàn)，但其學(xué)術(shù)影響力卻總體而言不如過往。

當(dāng)然，倘若二十余年前的理論話語仍足以解釋當(dāng)下之現(xiàn)實問題，則足以說明過往理論的前瞻性和周延性，但問題在于，雖然刑事訴訟構(gòu)造理論對當(dāng)前之刑事司法改革仍有啟發(fā)，但卻是不徹底的、存有局限的“啟發(fā)”，甚至改革的瓶頸本就是由刑事訴訟構(gòu)造理論的發(fā)展停滯所導(dǎo)致的。更重要的是，如果止步于運用傳統(tǒng)刑事訴訟構(gòu)造理論解釋或反思當(dāng)下刑事司法改革，那么在理論的推進和知識的更迭上顯然是有限的。因此，為了有效地貢獻知識增量，并助力于未來刑事司法改革的有序推進，本文試圖在傳統(tǒng)刑事訴訟構(gòu)造理論的基礎(chǔ)上，借助與過往不同的知識體系和理論視角——訴訟構(gòu)造與認(rèn)知構(gòu)造的對話——實現(xiàn)刑事訴訟構(gòu)造理論的推進和創(chuàng)新，充分運用認(rèn)知科學(xué)理論對現(xiàn)有的刑事訴訟構(gòu)造缺陷進行修補和完善，亦即，借助認(rèn)知科學(xué)理論強化司法裁判的終局和中立地位，重塑權(quán)力配置與運行的橫向結(jié)構(gòu)及縱向引導(dǎo)。

二、“以人為本”：訴訟構(gòu)造與認(rèn)知構(gòu)造的理論對話

在帕森斯看來，社會秩序的生成源自行動，而行動之合理性由目的、手段、條件以及內(nèi)在之“手段—目的”關(guān)系的規(guī)范等構(gòu)成要素所決定?！?〕參見［美］塔爾科特?帕森斯：《社會行動的結(jié)構(gòu)》，張明德、夏遇南、彭剛譯，譯林出版社2012 年版，第789 頁。從結(jié)構(gòu)功能主義出發(fā)，社會行動被視作一個龐大的系統(tǒng)，正是社會系統(tǒng)的存在，指引著個體與群體的社會互動。〔10〕See Talcott Parsons,The Social System,Routledge,1991,p.45-46.而曾經(jīng)追隨帕森斯研習(xí)的盧曼，在其理論中，將“作為社會結(jié)構(gòu)的法律”定義為社會系統(tǒng)之邊界以及選擇類型的結(jié)構(gòu)，并認(rèn)為法律結(jié)構(gòu)隨著社會復(fù)雜性的進化而變遷，亦即，在從古代向高度文明的現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)變的進程中，法律的形式有效性也會隨之發(fā)生改變，法律塑造著社會結(jié)構(gòu)，而社會的變遷也影響著法律的發(fā)展。〔11〕參見［德］尼克拉斯?盧曼：《法社會學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013 年版，第182-188 頁。如果我們進一步遵循盧曼的思維進路，將法律視作一個在相對自治狀態(tài)下實現(xiàn)其社會功能的系統(tǒng)，那么法律系統(tǒng)內(nèi)部必然存在著多個功能特定的子系統(tǒng)。對于刑事訴訟場域而言，這種具有系統(tǒng)性、結(jié)構(gòu)性之特征，并對場域內(nèi)之行為慣習(xí)〔12〕布迪厄（Pierre Bourdieu）認(rèn)為“場域”（field）是在各個位置之間存在的客觀關(guān)系的一個網(wǎng)絡(luò)（network），或一個構(gòu)型（configuration）；而“慣習(xí)”（habitus），不同于“習(xí)慣”（habit），旨在克服主觀主義與客觀主義、實證主義唯物論與唯智主義唯心論的對立，是深刻地存在于性情傾向系統(tǒng)中、作為一種技藝（art）存在的生成性能力，存在于實踐操持（practical mastery）的意義之上。慣習(xí)與場域之間的關(guān)聯(lián)存在兩種作用方式：一是制約關(guān)系，場域形塑著慣習(xí)，慣習(xí)成為某一場域固有的必然屬性體現(xiàn)于身體的產(chǎn)物；二是知識或認(rèn)知建構(gòu)的關(guān)系，慣習(xí)有助于把場域建構(gòu)成一個充滿感覺和價值的世界。參見［法］布迪厄、［美］華康德：《實踐與反思——反思社會學(xué)導(dǎo)引》，李猛、李康譯，中央編譯出版社1998 年版，第134 頁以下。具有形塑作用的理論詮釋，即是“刑事訴訟構(gòu)造”。

盡管有關(guān)刑事訴訟構(gòu)造的學(xué)術(shù)爭鳴在二十世紀(jì)九十年代極具影響力，但必須承認(rèn)的是，無論是社會結(jié)構(gòu)、法律系統(tǒng)抑或訴訟構(gòu)造，這種自上而下、由表及里、從廣泛到具體的知識演進和學(xué)說發(fā)展，所依賴的仍然是理論思辨。社會科學(xué)范疇的學(xué)術(shù)爭鳴，倘若僅僅局限于思辨，其論戰(zhàn)往往是無休止的，甚至可能延續(xù)成百上千年，各家之言雖均有各自道理，但卻難以說服對方以及潛在的受眾，進而形成學(xué)術(shù)上的“懸案”。那么，是否可能存在“硬科學(xué)”意義上的知識補充，為社會科學(xué)范疇的理論探討提供更具說服力的論據(jù)，這是晚近以來人類所不斷追尋的。〔13〕參見謝澍：《從“認(rèn)識論”到“認(rèn)知論”——刑事訴訟法學(xué)研究之科學(xué)化走向》，載《法制與社會發(fā)展》2021 年第1 期。對刑事訴訟構(gòu)造而言，知識增長點的選擇，需要結(jié)合其自身特點，申言之，社會結(jié)構(gòu)、法律系統(tǒng)乃至訴訟構(gòu)造之上存在鮮明的“具象性質(zhì)”，所謂“結(jié)構(gòu)”或“構(gòu)造”本是一個理論虛擬的秩序，但關(guān)于這一秩序的知識確是實在地印刻在作為社會成員的“人”的身體之上的，人類的思考、感知和行為方式是社會結(jié)構(gòu)生產(chǎn)、再生產(chǎn)以及轉(zhuǎn)化的中心，這即是“具象結(jié)構(gòu)”的理論詮釋?！?4〕參見［英］杰西?洛佩茲、約翰?斯科特：《社會結(jié)構(gòu)》，允春喜譯，吉林人民出版社2007 年版，第130-132 頁。易言之，無論是“結(jié)構(gòu)”抑或“行動”，均要回歸以“人”為本的思維進路，而人類有著特定的認(rèn)知方式和決策邏輯，這正是認(rèn)知構(gòu)造所決定的。因此，對刑事訴訟構(gòu)造來說，新知的注入，不僅可以從社會學(xué)理論汲取社會結(jié)構(gòu)之養(yǎng)分，更應(yīng)當(dāng)與具備“硬科學(xué)”基礎(chǔ)的認(rèn)知構(gòu)造進行理論對話，將認(rèn)知科學(xué)知識納入理論視野。

基于認(rèn)知科學(xué)理論，認(rèn)知構(gòu)造可以從兩個層面進行理論解讀：一是大腦的結(jié)構(gòu)及其特殊屬性，二是認(rèn)知決策生成的基本構(gòu)造。就前者而言，認(rèn)知科學(xué)理論的指導(dǎo)思想即是“心智是腦的產(chǎn)物”，認(rèn)知就是信息加工，而信息加工是由具有特殊屬性的腦所完成的。認(rèn)知科學(xué)在信息加工系統(tǒng)的理論中利用了有關(guān)腦的知識，尤其是負(fù)責(zé)特定功能的腦區(qū)。認(rèn)知決策的基本構(gòu)造，可以通過“決策樹”（decision tree）加以描繪，決策樹通過總結(jié)最優(yōu)的行動方式、行為后果，以及不確定性事件的偶然性，呈現(xiàn)出一種立體的結(jié)構(gòu)進而展現(xiàn)認(rèn)知決策過程。任何決策均包括備擇選項（alternatives）、關(guān)于可能性的信念（belief）和結(jié)果，備擇選項即是決策者可以采用的不同行為方式，信念是對某一備擇選項可能帶來特定結(jié)果的概率估計，結(jié)果即是最終認(rèn)知決策的收益或損失。當(dāng)然，決策樹只是勾勒出認(rèn)知決策的基本構(gòu)造，而認(rèn)知決策者如何選擇，則需要借助期望效用、滿意策略、框架效應(yīng)、前景理論等學(xué)術(shù)資源加以詮釋?！?5〕參見［美］愛德華?E.史密斯、斯蒂芬?M.科斯林：《認(rèn)知心理學(xué)：心智與腦》，王乃弋、羅躍嘉等譯，教育科學(xué)出版社2017 年版，第398-426 頁。

以審判階段為例，借助圖1，可以直觀地感受到，將法官裁判的認(rèn)知構(gòu)造以“決策樹”的形式加以描繪，實際上與傳統(tǒng)訴訟理論中的等腰三角結(jié)構(gòu)存在近似之處。裁判者位居決策點，其認(rèn)知決策生成結(jié)果。而裁判者所擁有的備擇選項則來自控辯雙方，通常更可能采納控方意見，而辯方意見存在不確定性，這一不確定性可以在概率上進行測算。就此而言，認(rèn)知構(gòu)造具體呈現(xiàn)在刑事訴訟中，本就是以等腰三角之訴訟構(gòu)造為基礎(chǔ)的，但并不必然是簡單的“二叉樹”，還可能呈現(xiàn)出更加復(fù)雜的認(rèn)知過程，這就需要將認(rèn)知構(gòu)造延伸至審前程序，確保理性認(rèn)知貫穿刑事訴訟程序始終。實際上，訴訟構(gòu)造是由訴訟主體的訴訟行為所具體詮釋的。訴訟主體本質(zhì)上是“人”，即會有“人”的認(rèn)知特性，而不同主體的行為之所以產(chǎn)生區(qū)別，是大腦中的控制運動協(xié)調(diào)和肌肉張力的紋狀體與負(fù)責(zé)記憶的海馬狀突起、調(diào)控情緒的杏仁核、復(fù)雜認(rèn)知行為的前額葉等腦區(qū)進行溝通所產(chǎn)生的結(jié)果。〔16〕See Michael X.Cohen,Jan-Christoph Schoene-Bake,Christian E.Elger &Bernd Weber,Connectivity-Based Segregation of the Human Striatum Predicts Personality Characteristics,1 Nature Neuroscience 12,32（2009）.人類大腦進行認(rèn)知以及信息儲存本質(zhì)上是借助神經(jīng)纖維進行相互連接的復(fù)雜過程。認(rèn)知的初始化階段需要通過眼、耳、口、鼻的神經(jīng)纖維把信息運送至大腦，而大腦在不同的區(qū)域均擁有復(fù)雜系統(tǒng)，相應(yīng)承擔(dān)著不同任務(wù)，隨時將獲取的信息與神經(jīng)纖維之間的突觸以及原本即儲存在此的知識進行連接，并且借助現(xiàn)有的信息軌跡對信息不斷進行補充。因此，大腦運作的原理并不像錄像機那般收錄外部的視聽信息，而是持續(xù)對已儲存在大腦中的信息加以鞏固和完善。所有匯集到海馬狀突起的認(rèn)知信息在得到整理和評估后，返回至儲存信息的大腦區(qū)域?！?7〕參見［德］阿克賽爾?文德勒、赫爾穆特?霍夫曼：《審判中詢問的技巧與策略》，丁強、高莉譯，中國政法大學(xué)出版社2012 年版，第190 頁。簡言之，認(rèn)知過程包括認(rèn)知信息獲取、認(rèn)知信息加工、基礎(chǔ)知識銜接、干預(yù)提示處理、認(rèn)知決策生成等步驟，最終認(rèn)知決策的產(chǎn)生即會決定其“外在”的行為表現(xiàn)。

圖1 法官裁判決策樹

可見，當(dāng)訴訟主體及訴訟行為具體詮釋訴訟構(gòu)造時，其本質(zhì)是認(rèn)知主體之認(rèn)知構(gòu)造所決定的，無論是大腦的結(jié)構(gòu)及其特殊屬性，還是認(rèn)知決策生成的基本構(gòu)造，均可以對刑事訴訟構(gòu)造理論提供新知。本文試圖在兼顧兩者的同時，更加側(cè)重認(rèn)知決策生成之基本構(gòu)造，在認(rèn)知構(gòu)造與訴訟構(gòu)造進行充分對話的基礎(chǔ)上，將其作為訴訟構(gòu)造理論發(fā)展和延拓的邏輯起點。

三、“二階認(rèn)知”：中立之裁判與認(rèn)知之認(rèn)知

在盧曼的法律系統(tǒng)論中，法律的自我觀察——運用法律系統(tǒng)自身特有的結(jié)構(gòu)和操作對法律溝通作出評價——是一種“二階觀察”，即對觀察者的觀察。例如，控辯雙方援引對己方有利的規(guī)范而試圖在爭議事項上將己方歸于“合法”，將對方歸于“非法”，這類觀察即是“一階觀察”，易言之，控辯雙方本身是法律系統(tǒng)中的觀察者，但各自有著不盡相同的判斷。在此之上，裁判者需要以中立的姿態(tài)對一階觀察者（控辯雙方）就爭議事項所作出的評價進行二次評價，這即是“二階觀察”，即使一階觀察與二階觀察所援引的觀察框架（法律系統(tǒng)）是相同的，但因為裁判者居于二階觀察的位置，因而其觀察的結(jié)論——裁判——具有終局性?！?8〕參見［德］尼克拉斯?盧曼：《法社會學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013 年版，第12-13 頁。沿襲這一理論進路，刑事訴訟中的認(rèn)知構(gòu)造也可以進一步得到解釋。本質(zhì)上，控、辯、審三方均是自然意義上的“人”所詮釋的訴訟角色，既然如此，人類認(rèn)知構(gòu)造上的優(yōu)劣均可能體現(xiàn)在訴訟主體的認(rèn)知決策過程之中。但之所以法官作為裁判者，其認(rèn)知決策具有終局性，即是其居于“二階認(rèn)知”的位置，需要對控辯雙方的“一階認(rèn)知”進行再認(rèn)知，即“認(rèn)知之認(rèn)知”。不同認(rèn)知主體，當(dāng)然可能形成不同的認(rèn)知決策，從“一階認(rèn)知”到“二階認(rèn)知”，如何保障二階認(rèn)知決策更具理性與正當(dāng)性，首先強調(diào)的即是裁判者的中立姿態(tài)。一階認(rèn)知并不必然是中立的，甚至基于控訴和辯護職能，控辯雙方的認(rèn)知偏差是不可避免的，但裁判者的二階認(rèn)知必須趨向于中立，只有中立才可能具有終局效果以及相應(yīng)的權(quán)威性。就此而言，刑事訴訟構(gòu)造在與認(rèn)知構(gòu)造對話的過程中，其調(diào)整和完善的方向即演化為刑事訴訟中去除認(rèn)知偏差——尤其是二階認(rèn)知者的認(rèn)知偏差——的進路?！?9〕可能導(dǎo)致裁判者產(chǎn)生認(rèn)知偏差的因素是多元化的，缺乏中立性僅是一種可能，刑事訴訟中知識與權(quán)力互動、認(rèn)知流暢度的高低都可能導(dǎo)致裁判者產(chǎn)生認(rèn)知偏差。參見謝澍：《刑事司法證明中的專門知識：從權(quán)力支配到認(rèn)知偏差》，載《法律科學(xué)》2018 年第4 期。

終局性和中立性是司法裁判權(quán)的基本屬性之一，而從構(gòu)造理論出發(fā)，前者意味著審判程序是縱向構(gòu)造上的程序終點，而后者意味著裁判方是庭審橫向構(gòu)造中等腰三角形的居中頂點，這即是“二階認(rèn)知”在刑事訴訟構(gòu)造中的落腳點。啟動刑事訴訟程序的目的之一是發(fā)現(xiàn)實體真實、作出實體判決，那么判決的作出通常也即意味著案件訴訟程序的終結(jié)，而根據(jù)職權(quán)配置，裁判只有審判機關(guān)在中立履行審判職能的基礎(chǔ)上才有權(quán)作出，因此司法裁判具有獨一無二的終局地位，可以說，司法裁判所依據(jù)的認(rèn)知決策即是“凌駕”于刑事訴訟中諸多其他認(rèn)知決策之上的。盡管審判程序并非刑事訴訟的必經(jīng)程序——在進入審判程序之前訴訟程序可能已經(jīng)終結(jié)，但我國刑事司法實踐中以不起訴等方式終結(jié)訴訟程序仍為少數(shù)，且此類案件犯罪情節(jié)輕微、事實爭議不大，“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革試圖轉(zhuǎn)變的并非此類案件，而是疑難復(fù)雜、爭議較大的大案、要案。尤其是在難辦的案件中，審判機關(guān)依然有資本和勇氣牢牢把握職權(quán)，作出獨立、中立、公正的判決，方能兌現(xiàn)“以審判為中心”的改革憧憬，從而改變法院在“以偵查為中心”的刑事訴訟制度中呈現(xiàn)出的弱勢地位，避免審判成為簡單地審查和確認(rèn)偵查結(jié)論與材料——“二階認(rèn)知”失去評價“一階認(rèn)知”的實質(zhì)意義。

刑法之適用以事實認(rèn)定為基礎(chǔ)，判決形成的過程，圍繞事實認(rèn)定和法律適用展開，這一過程必須遵循一定的形式規(guī)則，即刑事訴訟程序。但并非所有判決形成的過程均為“表里如一”，法院作出的終局判決也可以區(qū)分為形式化的判決與實質(zhì)化的判決，前者是在“以偵查為中心”的刑事訴訟制度中逐漸異化生成的，簡單地審查和確認(rèn)偵查結(jié)論與材料無異于將判決之權(quán)力、“二階認(rèn)知”之位置讓渡予本是“一階認(rèn)知”主體的偵查機關(guān)，而后者則是“以審判為中心”的刑事訴訟制度所追求的，依照職權(quán)配置進行權(quán)力運作，切實發(fā)揮審判的職能作用以及“二階認(rèn)知”的終局效力。其實這可以聯(lián)系到“犯罪控制”和“正當(dāng)程序”兩種刑事訴訟模式的界分：犯罪控制模式可以比作流水線，“以偵查為中心”勢必突出偵查的目的，遵循單向思維的“查明”，而非交互理性的“證明”，在此基礎(chǔ)上很難形成不偏不倚的“判明”；正當(dāng)程序模式則近似于障礙賽，每當(dāng)進入下一階段都會遇到阻礙，而法庭是唯一有權(quán)限作出判決的機構(gòu)，在正式判決有罪之前，被告人的地位不能等同于已決犯?！?0〕參見［美］哈伯特?L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008 年版，第151 頁以下。申言之，司法裁判者及其認(rèn)知決策的終局和中立地位是提倡“以審判為中心”的首要理由和基本依據(jù)?！缎淌略V訟法》關(guān)于專門機關(guān)職權(quán)的規(guī)定中，審判權(quán)是人民法院唯一負(fù)責(zé)行使的權(quán)力，并且明確由人民法院統(tǒng)一定罪，亦即，倘若審判機關(guān)無法彰顯其終局和中立地位，無異于形同虛設(shè)。同時，“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革是否卓有成效，決定著司法裁判者及其認(rèn)知決策的終局和中立地位能否得以強化并有效延續(xù)，使其發(fā)揮一錘定音的實質(zhì)作用，這也是轉(zhuǎn)變過往“審而不判、判而不審”的最直觀途徑。畢竟，未遵循法律程序或超出法律權(quán)限所作出的判決，均被認(rèn)為是難以維持公正的，很快即會喪失合法性和正當(dāng)性?！?1〕參見［美］愛倫?豪切斯泰勒?斯黛麗、南希?弗蘭克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，何家弘校，中國人民大學(xué)出版社2002 年版，第19 頁。并且，司法裁判者及其認(rèn)知決策終局性和中立性的缺失，將導(dǎo)致縱向構(gòu)造與橫向構(gòu)造的理論假說失去意義。

在適用“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”的案件中，盡管庭審不必像普通案件那般對事實和證據(jù)進行實質(zhì)化、精細(xì)化的審查，但強化司法裁判者及其認(rèn)知決策的終局和中立地位仍十分必要，只是所指向的對象不同。此類案件中，司法裁判者及其認(rèn)知決策的終局性和中立性不再集中體現(xiàn)于對案件事實和證據(jù)的審查判斷之上，而是著重審查案件的基礎(chǔ)性事實、被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、具結(jié)書內(nèi)容的真實性與合法性、檢察機關(guān)量刑建議的合理性。被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰既是控辯協(xié)商之目標(biāo)和結(jié)果，同時也是程序簡化的基礎(chǔ)與前提。因而，在法官主持的庭審過程中，應(yīng)當(dāng)終局且中立地對案件的基礎(chǔ)性事實、被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、具結(jié)書內(nèi)容的真實性與合法性、檢察機關(guān)量刑建議的合理性作出判斷，以“二階認(rèn)知者”的姿態(tài)審視“一階認(rèn)知者”——尤其是被追訴人——是否在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序中存在認(rèn)知偏差，以此保障司法公正與理性認(rèn)知并存。對于檢察機關(guān)來說，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的認(rèn)知地位則較為特殊：首先，在審判階段，法官是絕對的“二階認(rèn)知者”，因此檢察官與被告人地位對等，均為“一階認(rèn)知者”；其次，在審前階段，檢察機關(guān)作為承上啟下的訴訟進程主導(dǎo)者，需要在審前階段即對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的幅度作出初步判斷，具體表現(xiàn)為檢察機關(guān)全面審查偵查機關(guān)、被追訴人及其辯護律師或值班律師的意見，進而作出量刑建議。在此過程中，檢察機關(guān)扮演著法官之前的“法官”，相對于作為“一階認(rèn)知者”的偵查機關(guān)、被追訴人及其辯護律師或值班律師，檢察機關(guān)的認(rèn)知決策具有“二階認(rèn)知”之性質(zhì)。但為了與審判階段裁判者的“二階認(rèn)知”相區(qū)分，檢察機關(guān)以量刑建議為結(jié)果的認(rèn)知決策可以被視為一種“準(zhǔn)二階認(rèn)知”，相應(yīng)地，審判階段法官對于量刑建議的審查，即是“二階認(rèn)知”對“準(zhǔn)二階認(rèn)知”的評價。

更重要的是，就理論本身的意義而言，“二階認(rèn)知”的提出，使得刑事訴訟構(gòu)造從過往的“平面構(gòu)造”走向了增添認(rèn)知科學(xué)色彩的“立體構(gòu)造”，如圖2 所示。二十世紀(jì)九十年代初，我國學(xué)者相繼提出的“線形結(jié)構(gòu)”“等腰三角結(jié)構(gòu)”“倒三角結(jié)構(gòu)”等，更多地呈現(xiàn)出靜態(tài)、平面的構(gòu)造特點，其理論出發(fā)點在于刑事訴訟中控、辯、審各方的訴訟地位及角色詮釋。其后，“橫向構(gòu)造”與“縱向構(gòu)造”的出現(xiàn)，將原本靜態(tài)的訴訟構(gòu)造帶向了動態(tài)的理論視野，刑事訴訟之進程得以動態(tài)呈現(xiàn)。但總體而言，上述刑事訴訟構(gòu)造的理論嘗試，均是基于平面的描繪，易言之，刑事訴訟構(gòu)造作為刑事訴訟法學(xué)的基礎(chǔ)理論之一，仍將傳統(tǒng)刑事訴訟法學(xué)理論作為智識資源，保持著相對封閉的態(tài)勢，缺乏立體化的知識延拓。在此意義上，既然裁判者的“二階認(rèn)知”相對于控辯雙方的“一階認(rèn)知”位階更高，那么傳統(tǒng)的平面構(gòu)造就難以準(zhǔn)確地描繪出認(rèn)知科學(xué)意義上刑事訴訟構(gòu)造的應(yīng)然樣態(tài)。控、辯、審三方處于三維立體空間內(nèi)，裁判者的中立和終局地位進一步得到彰顯，這也正是本文借助社會科學(xué)與認(rèn)知科學(xué)的知識，塑造出“二階觀察”之上的“二階認(rèn)知”所期望達到的理論目的。當(dāng)然，從“平面”到“立體”、從“二維”到“三維”、從“一階認(rèn)知”到“二階認(rèn)知”，需要一定的支撐，在圖2 中這一支撐由虛線所示：水平方向的虛線作用是區(qū)分，即更為直觀地區(qū)分出“一階認(rèn)知”與“二階認(rèn)知”；而垂直方向的虛線才是表達支撐作用，支撐裁判者在訴訟構(gòu)造中處于居中卻又更為高階的位置。具體而言，支撐的基礎(chǔ)，存于三大方面：一是認(rèn)知構(gòu)造與系統(tǒng)論知識對話的結(jié)果，前已述及，在“二階觀察”的基礎(chǔ)上可以將訴訟中的認(rèn)知區(qū)分為“一階認(rèn)知”和“二階認(rèn)知”；二是程序設(shè)計的保障，僅僅遵循人類認(rèn)知的自然化狀態(tài)顯然是無序的，有序的保障需要訴訟程序加以落實，1996 年以來《刑事訴訟法》歷次修改均按照審判中立、控審分離、控辯平等的原則進行了具體的程序改良，即給予立體訴訟構(gòu)造支撐的制度基礎(chǔ)；三是避免法外因素的侵?jǐn)_，審判權(quán)運行應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制于訴訟制度的框架之下、排除行政管理制度的侵?jǐn)_和干預(yù)，遵循證據(jù)裁判主義，通過正當(dāng)程序彰顯審判職能的正當(dāng)性和終局性，實現(xiàn)定分止?fàn)幍纳鐣δ?，倘若存在法外因素的侵?jǐn)_，無論是認(rèn)知構(gòu)造抑或訴訟構(gòu)造意義上的支撐作用均是虛無的。

圖2 “二階認(rèn)知”示意圖

需要說明的是，圖2 所示的立體構(gòu)造同樣適用于下文中對于橫向構(gòu)造和縱向構(gòu)造的進一步論述?！?2〕考慮到制圖的難度和圖示的清晰程度，下文中橫向構(gòu)造與縱向構(gòu)造的改革構(gòu)思將以平面二維圖示呈現(xiàn)，但并不代表下文所述之橫向構(gòu)造與縱向構(gòu)造是非立體的。盡管圖2 只呈現(xiàn)了審判階段橫向構(gòu)造的立體形態(tài)，但因為認(rèn)知構(gòu)造的介入，縱向構(gòu)造同樣可能是立體的。因為“一階認(rèn)知”與“二階認(rèn)知”是相對而非絕對的，那么，在審判程序中作為“一階認(rèn)知者”的檢察機關(guān)，在審前程序中也可能扮演類似“二階認(rèn)知者”的角色，關(guān)鍵在于程序如何設(shè)計，是否預(yù)留足夠的認(rèn)知空間，下文將詳細(xì)論證。

四、“雙重橫向構(gòu)造”：權(quán)力配置與認(rèn)知交互的橫向三角

理想的刑事訴訟一方面可以視作從感性認(rèn)知發(fā)展到理性認(rèn)知的過程，另一方面也可以被理解為不斷去除認(rèn)知偏差從而確保正確決策的過程。然而，辦案人員在進行認(rèn)知決策時，卻并非樂于考量更多的備擇選項，因為其對于訴訟初始化階段認(rèn)定的事實總是充滿信心，甚至存在“證實偏見”（confirmation bias），傾向于證實而非證偽自己的判斷或觀點，在收集和審查證據(jù)時，也傾向于運用或認(rèn)可有助于證實己方觀點的證據(jù)，而不是有可能證偽己方觀點的證據(jù)?！?3〕See Karl Ask,et al.,The "Elasticity" of Criminal Evidence:A Moderator of Investigator Bias,22 Applied Cognitive Psychology 1245,1245-1259（2008）.在此前提下，辯方在刑事訴訟中所扮演的角色，其實就是挑戰(zhàn)控方認(rèn)知，使其走出原初的認(rèn)知進路，考慮更多的備擇選項。而備擇選項可能帶來特定結(jié)果的概率，即是刑事訴訟意義上的“合理懷疑”，唯有排除合理懷疑，方能得出公正的判決結(jié)果。

但在終局、中立的判決作出之前，刑事訴訟仍處于發(fā)現(xiàn)真實的不確定階段因而認(rèn)知同樣具有不確定性，更需要確定的訴訟規(guī)則加以規(guī)制，保障訴訟主體的合法權(quán)益。法治程序必須在形式上合乎訴訟規(guī)則，以保障當(dāng)事人權(quán)利為基礎(chǔ)，方得作出遵守程序法規(guī)并具備“司法形塑性”的判決，〔24〕參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（第八版），元照出版有限公司2017 年版，第10 頁。而保障的前提即是訴訟構(gòu)造上的優(yōu)化。李心鑒博士認(rèn)為，偵查與審查起訴程序中是否存在裁判者且裁判者是誰，是訴訟構(gòu)造論中最重要的理論問題。他借鑒日本學(xué)者石川才顯的觀點，認(rèn)為偵查、審查起訴階段中同樣存在控、辯、審三方的法律關(guān)系，其分別為司法警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師，以及帶有準(zhǔn)司法官性質(zhì)的檢察官?！?5〕參見李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社1992 年版，第10-11 頁。但在我國過往的司法實踐中，審前階段實際上是檢警雙方的線性關(guān)系，并且基本沒有為法律意義上的辯護提供空間，原因在于：其一，缺乏三方之橫向構(gòu)造；其二，辯護律師地位不明確、辯護空間狹??；其三，檢察機關(guān)訴訟職能與監(jiān)督制度存在一定程度的混同。但在2012 年《刑事訴訟法》修改后，偵查階段律師被賦予辯護人之地位，并且司法實踐中出現(xiàn)審前訴訟化改造之嘗試，逐步呈現(xiàn)出審前三方橫向構(gòu)造的雛形，轉(zhuǎn)變了單向度的行政化審查方式，為辯方在審前程序中提供辯護空間，使之從自然狀態(tài)下的反抗向法律意義上的辯護逐步轉(zhuǎn)變。而在認(rèn)知意義上，辯方權(quán)利的實質(zhì)化使其以認(rèn)知提示者的姿態(tài)出現(xiàn)在控方的認(rèn)知決策過程中，其提出與控方相對的觀點以及證偽控方觀點的證據(jù)，相當(dāng)于為控方呈現(xiàn)出認(rèn)知決策的備用選項，并且這一備擇選項之特定結(jié)果具有相當(dāng)概率。

具體而言，當(dāng)下試點的審前訴訟化改造措施中，審查批捕聽證程序與“訴前會議”最為典型：審查批捕聽證程序，由檢察官主持，偵查人員、犯罪嫌疑人及其辯護律師位居兩造，進而發(fā)表各自意見，由檢察官對批捕的必要性進行判斷；“訴前會議”則是在決定提起公訴之前，檢察機關(guān)針對案件事實、證據(jù)等事項，與偵查人員、被追訴人及其辯護律師等一同進行交流溝通、解惑釋疑，就相關(guān)爭議問題的認(rèn)識及處理形成一致意見的審查起訴機制?！?6〕參見王祺國：《以審判為中心構(gòu)建“訴前會議”制度》，載《檢察日報》2015 年4 月29 日，第3 版。以上探索實踐的共同點在于，作為主持者的檢察官盡管負(fù)有客觀義務(wù)，但同時仍承擔(dān)追訴職能，一旦難以自如地切換角色，則趨向于將兩者角色相混同，甚至完全忽略客觀義務(wù)，因而審前階段的橫向構(gòu)造存在向偵查一方傾斜的可能，喪失等腰三角結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。〔27〕參見卞建林、謝澍：《刑事檢察制度改革實證研究》，載《中國刑事法雜志》2018 年第6 期。

然而，審判程序的橫向構(gòu)造則有所不同，首先，這一階段參與各方最為完整，包括傳統(tǒng)意義上的控、辯、審三方；其次，其三角結(jié)構(gòu)頂端主持者為法官，法官行使司法權(quán)本身具有被動、中立的屬性，相較于審前程序的檢察官更有可能做到不偏不倚；最后，盡管《刑事訴訟法》明確了審前階段辯護人的地位和權(quán)利，但辯護人為被告人爭取合法權(quán)益的最佳和最后階段仍在審判程序之中。舉證質(zhì)證、證人出庭、交叉詢問等均是“以審判為中心”的刑事訴訟制度所應(yīng)當(dāng)具備的要素，且均出現(xiàn)于庭審階段，辯護人可以借此實現(xiàn)等腰三角構(gòu)造的平衡與穩(wěn)定，在與控方實質(zhì)對抗、認(rèn)知交互的進程中保障被告人合法權(quán)益。而在“以偵查為中心”的刑事訴訟制度中，流水作業(yè)之訴訟構(gòu)造的單向思維支配著整個訴訟過程，橫向構(gòu)造受到縱向構(gòu)造的侵蝕，即便呈現(xiàn)出三角之特征，也是不平衡、不穩(wěn)定的，甚至以三角之形式掩蓋流水作業(yè)之實質(zhì)。有鑒于此，發(fā)揮審前程序橫向構(gòu)造之實質(zhì)作用，以三方關(guān)系的交互理性扭轉(zhuǎn)“以偵查為中心”的單向思維所帶來之流水作業(yè)式工序流轉(zhuǎn)，需要檢察機關(guān)以監(jiān)督職能出現(xiàn)在審前程序的橫向構(gòu)造之中，對偵（調(diào)）查權(quán)加以監(jiān)督和控制，并維護辯方合法權(quán)益。質(zhì)言之，雖然當(dāng)前檢察機關(guān)強調(diào)“在辦案中監(jiān)督、在監(jiān)督中辦案”，但檢察職能二元論（訴訟職能與監(jiān)督職能）取代檢察職能一元論（法律監(jiān)督職能）并不現(xiàn)實，為了避免審前階段橫向構(gòu)造向偵（調(diào)）查一方傾斜，進而喪失等腰三角結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，訴訟職能與監(jiān)督職能在不同的訴訟環(huán)節(jié)中應(yīng)當(dāng)有所側(cè)重：檢察機關(guān)作為審前程序中橫向構(gòu)造的居中頂點，著重履行監(jiān)督職能；而檢察機關(guān)作為審判程序中等腰三角結(jié)構(gòu)的兩造之一，著重履行訴訟職能。

如圖3 所示，審前程序與審判程序的“雙重橫向構(gòu)造”〔28〕需要說明的是，本文所主張的“雙重橫向構(gòu)造”與當(dāng)年馬貴翔教授提出的“兩重三角結(jié)構(gòu)”存在本質(zhì)區(qū)別，“雙重橫向構(gòu)造”所指的是審前程序和審判程序中兩個相對獨立卻又彼此連接的等腰三角結(jié)構(gòu)，而馬貴翔教授認(rèn)為，刑事訴訟的完整結(jié)構(gòu)包括：其一，在法庭上以審判方公平主持為頂點，控辯雙方均衡對抗為底邊的“等腰三角結(jié)構(gòu)”，即“第一重三角結(jié)構(gòu)”；其二，從法庭內(nèi)外整個刑事司法程序的大結(jié)構(gòu)來看，構(gòu)成了一個“隱蔽的等腰三角結(jié)構(gòu)”，即“第二重三角結(jié)構(gòu)”。這是由“控訴力量在法庭之外的延伸”以及“辯護力量也向法庭外作與控訴力量成相同比例的延伸”所形成的“控、辯力量在法庭之外的均衡對抗”。參見馬貴翔：《刑事司法程序正義論》，中國檢察出版社2002 年版，第72 頁以下。各自獨立存在，卻又以檢察機關(guān)為銜接，能有效推動檢察機關(guān)針對不同的訴訟環(huán)節(jié)明確職能側(cè)重；審前程序中以檢察機關(guān)為居中頂點的準(zhǔn)司法構(gòu)造與審判程序中以審判機關(guān)為居中頂點的等腰三角結(jié)構(gòu)相結(jié)合，或許是當(dāng)前尚未引入司法審查機制的前提下，最具有現(xiàn)實合理性的構(gòu)造選擇。因為過往的刑事訴訟構(gòu)造中，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和犯罪嫌疑人及其辯護律師在審前階段均是“一階認(rèn)知者”，三者之間既沒有層次區(qū)分，也缺乏足以保障“認(rèn)知交互”的構(gòu)造形態(tài)。但審前階段以檢察機關(guān)為居中頂點的準(zhǔn)司法構(gòu)造，直接催生出以檢察機關(guān)為“準(zhǔn)二階認(rèn)知者”的等腰三角結(jié)構(gòu)，易言之，在審前階段，檢察官即是法官之前的“法官”，有權(quán)對偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人及其辯護律師所作出的“一階認(rèn)知”進行再認(rèn)知，以保障審前程序的有序進行，并盡可能排除認(rèn)知偏差。同時，審前程序橫向構(gòu)造與審判程序橫向構(gòu)造所刻畫出的“一階認(rèn)知”“二階認(rèn)知”“準(zhǔn)二階認(rèn)知”，也確保了“雙向橫向構(gòu)造”仍然是立體形態(tài)的，與上文及圖2 所示的立體訴訟構(gòu)造相適應(yīng)。需要強調(diào)的是，構(gòu)建“雙重橫向構(gòu)造”，辯方的角色至關(guān)重要，倘若沒有辯方從審前程序到審判程序自始至終發(fā)揮實質(zhì)效用，就會異化為公（監(jiān)）、檢、法三機關(guān)流水作業(yè)式的工序流轉(zhuǎn)，感性認(rèn)知暢通無阻地被包裝為“理性認(rèn)知”，審前程序與審判程序的橫向構(gòu)造也就無從談起。還需要注意的是，當(dāng)前人工智能、大數(shù)據(jù)產(chǎn)品業(yè)已介入刑事司法，但技術(shù)應(yīng)當(dāng)成為保障雙方訴訟權(quán)利平等的輔助工具，而不是片面地增強一方訴訟實力，否則就違背包括控辯平等原則在內(nèi)的傳統(tǒng)刑事訴訟原理。申言之，一旦控方利用人工智能進行證明輔助抑或訴訟決策，而辯方無法進行有力反駁，則控辯雙方的實力差距可能越來越大，某些原本存在偏見的認(rèn)知也會被視作理性。〔29〕參見謝澍：《人工智能如何“無偏見”地助力刑事司法——由“證據(jù)指引”轉(zhuǎn)向“證明輔助”》，載《法律科學(xué)》2020 年第5 期。

圖3 “雙重橫向構(gòu)造”示意圖

當(dāng)然，在適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的案件中，因為程序的簡化、合并乃至跳躍，不必僵化地堅持審前程序中的準(zhǔn)司法構(gòu)造，但檢察機關(guān)作為承上啟下的訴訟進程之主導(dǎo)者與把控者，仍應(yīng)全面、客觀地履行監(jiān)督職能，以確保被追訴人在理性認(rèn)知的狀態(tài)下認(rèn)罪認(rèn)罰。縱向構(gòu)造上的簡化或壓縮，并不意味著橫向構(gòu)造之穩(wěn)定、理性認(rèn)知之交互在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中不再重要：一方面，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的庭審仍是等腰三角構(gòu)造，法官應(yīng)當(dāng)對被告人的認(rèn)罪認(rèn)罰進行嚴(yán)格和細(xì)致的審查判斷，明確其認(rèn)罪認(rèn)罰是否具有自愿性，其認(rèn)罪認(rèn)罰是否基于足夠的答辯能力，其認(rèn)罪認(rèn)罰是否建立在對指控的充分理解之上，其是否明知認(rèn)罪認(rèn)罰所可能產(chǎn)生的實體和程序后果、其是否知曉認(rèn)罪認(rèn)罰所放棄的相應(yīng)權(quán)利，同時，還需對認(rèn)罪認(rèn)罰的事實性基礎(chǔ)以及檢察機關(guān)的量刑建議加以審查；〔30〕參見卞建林、謝澍：《職權(quán)主義訴訟模式中的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬——以中德刑事司法理論與實踐為線索》，載《比較法研究》2018 年第3 期。另一方面，應(yīng)保障被追訴人得到辯護人或值班律師的有效法律幫助，以此維持認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中各階段橫向構(gòu)造的基本穩(wěn)定。實際上，各國檢察機關(guān)在認(rèn)罪協(xié)商機制中發(fā)揮何種作用，是其自由裁量權(quán)所決定的，〔31〕參見熊秋紅：《域外檢察機關(guān)作用差異與自由裁量權(quán)相關(guān)》，載《檢察日報》2019 年4 月22 日，第3 版。但無論自由裁量權(quán)大或小，各國檢察機關(guān)都逐步在審前扮演起準(zhǔn)司法裁判者的地位，抑或稱為法官之前的“法官”，這與審前程序中橫向構(gòu)造的存在密切相關(guān)。這也正是完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度進程中強調(diào)檢察機關(guān)主導(dǎo)責(zé)任以及重點關(guān)注審查起訴階段的原因。前已述及，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的量刑建議，即是檢察機關(guān)作為法官之前的“法官”，進而通過“準(zhǔn)二階認(rèn)知”所確立的決策結(jié)果。而審判階段法官對于量刑建議的審查，即是“二階認(rèn)知”對“準(zhǔn)二階認(rèn)知”的評價。倘若審前階段與審判階段均存在等腰三角結(jié)構(gòu)，則認(rèn)知交互性的提升自然帶來認(rèn)知偏差的消解，原本存在于審判階段的“二階認(rèn)知”之審查因認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的啟動而提前至審前階段。所以，司法實踐中，檢察機關(guān)量刑建議的采納率較高并不必然影響裁判中立及司法公正，反而可能是提升司法效率的體現(xiàn)，但其前提在于“雙重橫向構(gòu)造”的穩(wěn)定。

五、“雙向縱向互動”：權(quán)力制衡與認(rèn)知遞進的縱向引導(dǎo)

2018 年《刑事訴訟法》修改并未涉及“以審判為中心”的相關(guān)內(nèi)容，反倒是本應(yīng)作為其配套制度的“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”成為修改重點，這無疑凸顯出“以審判為中心”在我國的尷尬境遇。雖然“以審判為中心”與“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”在構(gòu)造原理上并不完全等同，但制度改革應(yīng)當(dāng)是“以審判為中心”先行的，這也和此前中央推進兩項改革的先后順序相符，可現(xiàn)實卻是“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”持續(xù)走高，而“以審判為中心”在遭遇實踐冷遇后逐漸沉寂。事實上，“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革，絕不僅僅局限于建構(gòu)或完善其本身，更重要的是在于實質(zhì)性地改變“以偵查為中心”的司法現(xiàn)狀，否則可能造成“以審判為中心”為表、“以偵查為中心”為里的異化現(xiàn)象，以致改革設(shè)計被現(xiàn)有體制內(nèi)既得利益者所架空。至今仍有不少學(xué)者對扭轉(zhuǎn)“以偵查為中心”之實踐樣態(tài)并不樂觀，因為小到訴訟程序、大到政治格局，“以偵查為中心”均觸及權(quán)力配置與利益分配，這解釋了為何“以審判為中心”一經(jīng)提出，即眾說紛紜，言及法院大獲全勝者有之，聲稱審判中心仍不能動搖偵查、檢察之地位者亦有之。需要指出的是，理念的轉(zhuǎn)變或改革決心的樹立本就只是第一步，“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革并非企圖壓制某機關(guān)的地位，而是通過合理的改革設(shè)計理順程序間的相互關(guān)系，各機關(guān)并無高低之分，只是職責(zé)不同。在這一點上，刑事訴訟構(gòu)造論之于學(xué)理的客觀描繪，即是“以審判為中心”之正當(dāng)性的有力佐證：我們足以在刑事訴訟構(gòu)造論中為“以審判為中心”找尋足夠的理論資源，也能從認(rèn)知構(gòu)造中發(fā)現(xiàn)“以審判為中心”的科學(xué)依據(jù)，而這與某個機關(guān)的利益或地位顯然是無關(guān)的，只是一種尊重司法規(guī)律和認(rèn)知科學(xué)的理論闡釋。

為了實現(xiàn)由“以偵查為中心”到“以審判為中心”的轉(zhuǎn)變，需要在刑事司法權(quán)力配置與運行的縱向構(gòu)造上形塑“雙向縱向互動”。如圖4 所示，“雙向縱向互動”包括“正向遞進”和“反向指引”兩方面：“正向遞進”意味著刑事訴訟各環(huán)節(jié)依次推進，在認(rèn)知上由感性認(rèn)知逐步轉(zhuǎn)向理性認(rèn)知，相較于傳統(tǒng)意義上不分主次的訴訟階段論，“正向遞進”所形成的判決應(yīng)當(dāng)基于訴訟最終發(fā)展的情態(tài)而作出，審判作為偵查、審查起訴之“進階”，當(dāng)然地成為刑事訴訟之“中心”；“反向指引”強調(diào)審判程序之于審前程序具備指引及制約效果，通過反向——相對于訴訟進程之“正向”——的程序控制凸顯出審判程序的中心地位，無論是刑事司法權(quán)力的配置與運行，抑或訴訟制度的設(shè)計與實現(xiàn)，均應(yīng)當(dāng)為審判程序服務(wù)、圍繞審判程序進行，由此發(fā)揮統(tǒng)攝全局的指引作用?！?2〕參見謝澍：《論刑事證明標(biāo)準(zhǔn)之實質(zhì)遞進性——“以審判為中心”語境下的分析》，載《法商研究》2017 年第3 期。不難發(fā)現(xiàn)，這樣的遞進關(guān)系是基于多元主體間的“認(rèn)知交互”所形成的，亦即以“雙重橫向構(gòu)造”所詮釋之權(quán)力配置與認(rèn)知交互的橫向三角為基礎(chǔ)，在此之上形成“認(rèn)知遞進”。而前述之“雙向橫向構(gòu)造”所刻畫出的“一階認(rèn)知”“二階認(rèn)知”“準(zhǔn)二階認(rèn)知”，使得審前程序遞進至審判程序的過程中，“雙向縱向互動”仍然是立體的，亦即訴訟主體雖然可能在“一階認(rèn)知者”“二階認(rèn)知者”“準(zhǔn)二階認(rèn)知者”的角色中轉(zhuǎn)換，但上述角色均是在立體訴訟構(gòu)造中才有條件存在的。

圖4 “雙向縱向互動”示意圖

申言之，對于“雙向縱向互動”而言，無論是“正向遞進”抑或“反向指引”，首先均需要從程序起點上規(guī)范偵查權(quán)之運行，以審判的標(biāo)準(zhǔn)和要求規(guī)范偵查行為。實踐表明，冤錯案件的產(chǎn)生往往是從偵查階段就埋下隱患，偵查機關(guān)對于案件的認(rèn)知可能源自啟發(fā)式（heuristic）判斷，〔33〕Daniel Kahneman,Paul Slovic &Amos Tversky,Judgment under Uncertainty:Heuristics and Biases,Cambridge University Press,1982,p.3-20.在人類的“雙加工”（Dual-Processing）認(rèn)知系統(tǒng)中，這即是快速、自動、無意識并且情緒化的“系統(tǒng)1”之產(chǎn)物，“系統(tǒng)1”類似于感知過程，并被習(xí)慣所支配，因而難以被自我控制和自我修正，是一種感性認(rèn)知系統(tǒng)；相反，“系統(tǒng)2”是慢速、受控、有意識且具有中立性的，并且其功能之一即是監(jiān)控心理活動和外部行為的質(zhì)量，并對其進行修正，是一種理性認(rèn)知系統(tǒng)。因此，啟動“系統(tǒng)1”的認(rèn)知加工后，倘若未經(jīng)“系統(tǒng)2”修正，即作為感知的直接呈現(xiàn)，其錯誤可能較高；而深思熟慮的判斷，則需要呈現(xiàn)出從“系統(tǒng)1”遞進至“系統(tǒng)2”的認(rèn)知過程，這即是“認(rèn)知遞進”的科學(xué)闡釋?！?4〕Daniel Kahneman,A Perspective on Judgment and Choice,58 American Psychologist 697,697-720（2003）.倘若偵查終結(jié)移送起訴的案件未能達到法定證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，一方面說明偵查機關(guān)自身規(guī)制的效果不佳，另一方面體現(xiàn)出檢察機關(guān)法律監(jiān)督的剛性不足，從認(rèn)知原理上判斷，前者是偵查機關(guān)自身未能開啟理性認(rèn)知系統(tǒng)，后者是檢察機關(guān)作為認(rèn)知監(jiān)控者的作用未能得到有效發(fā)揮。作為當(dāng)前的改革重點，持續(xù)探索檢察機關(guān)介入和指導(dǎo)偵查制度，是引導(dǎo)偵查機關(guān)依法全面收集、固定和完善證據(jù)的必要措施。作為未來改革之憧憬，如何適時以及適當(dāng)?shù)匾胨痉▽彶榕c令狀制度也是需要重點研究的，唯有如此，方能真正有效發(fā)揮審判程序的“反向指引”作用，讓司法裁判性質(zhì)和訴訟特征貫穿刑事訴訟程序始終，時刻對可能存在的認(rèn)知偏差進行提示和監(jiān)控。畢竟，刑事訴訟不僅是在形式上作出判決即可實現(xiàn)目的，還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)并維持法和平性，〔35〕這里所謂和平，只是法秩序上的和平。參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（第八版），元照出版有限公司2017 年版，第10-11 頁。但所謂“真實”“正義”向來難以把握，是故，法治程序的遵守是更為可行的評價標(biāo)準(zhǔn)，通過法治程序的改革，將作出實體判決的標(biāo)準(zhǔn)和要求在縱向訴訟構(gòu)造上延伸至偵查階段，正是確立“以審判為中心”所憧憬的變革。當(dāng)然，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，被追訴人的自愿認(rèn)罪認(rèn)罰降低了案件達到證明標(biāo)準(zhǔn)的難度，因此訴訟程序可以相應(yīng)簡化，〔36〕參見謝澍：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的證明標(biāo)準(zhǔn)——推動程序簡化之關(guān)鍵所在》，載《東方法學(xué)》2017 年第5 期。即在縱向構(gòu)造上啟動程序合并乃至跳躍，但這并不意味著“雙向縱向互動”的失靈，前已述及，庭審仍然是審查案件基礎(chǔ)性事實以及被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性與明智性的終局階段，認(rèn)罪認(rèn)罰案件在審前階段仍然應(yīng)當(dāng)接受審判程序的指引和制約。

值得延伸探討的是，2018 年《憲法修正案》和《監(jiān)察法》審議通過后，《刑事訴訟法》隨之修改調(diào)整了檢察機關(guān)的偵查職權(quán)，進而與《監(jiān)察法》相銜接。雖然這幾部法律中注重“調(diào)查”和“偵查”的區(qū)分，但實際上卻是進行相同性質(zhì)的刑事訴訟活動，而“調(diào)查活動”應(yīng)當(dāng)接受檢察機關(guān)的“調(diào)查監(jiān)督”。當(dāng)然，“調(diào)查監(jiān)督”與“偵查監(jiān)督”不同，檢察機關(guān)不能提前介入。對于職務(wù)犯罪案件的辦理而言，審查起訴階段即是刑事訴訟的第一道關(guān)口，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、充分發(fā)揮審前過濾職能，藉此實現(xiàn)對監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)督和制約。正如有學(xué)者指出的那樣，因監(jiān)察機關(guān)調(diào)查對象包括職務(wù)違法和職務(wù)犯罪，不能統(tǒng)稱為偵查，但其中對職務(wù)犯罪的調(diào)查具有偵查性質(zhì)?！?7〕參見卞建林：《監(jiān)察機關(guān)辦案程序初探》，載《法律科學(xué)》2017 年第6 期。易言之，當(dāng)監(jiān)察機關(guān)調(diào)查范圍覆蓋刑事案件時，這種調(diào)查權(quán)就與“刑事偵查權(quán)”有著相同的實質(zhì)，雖不以“偵查”為名，〔38〕參見張建偉：《法律正當(dāng)程序視野下的新監(jiān)察制度》，載《環(huán)球法律評論》2017 年第2 期。但一方面不能就此規(guī)避《刑事訴訟法》的規(guī)范和檢察機關(guān)的監(jiān)督，另一方面不能忽視其作為程序初始化階段感性認(rèn)知的錯誤可能，仍然應(yīng)當(dāng)納入“雙向縱向互動”的理論涵攝之中，在訴訟程序和認(rèn)知進程上進行指引和監(jiān)控，確保監(jiān)察程序與刑事訴訟程序在銜接過程中體現(xiàn)“認(rèn)知遞進”。

六、余論：刑事訴訟構(gòu)造理論的未來

本文聚焦于刑事訴訟構(gòu)造理論的過往、當(dāng)下與未來，初步揭示了刑事訴訟構(gòu)造理論與刑事司法改革的密切關(guān)聯(lián)，并借助“硬科學(xué)”支撐的認(rèn)知科學(xué)理論對刑事訴訟構(gòu)造進行知識延拓，試圖以認(rèn)知構(gòu)造為中心重塑刑事訴訟構(gòu)造理論。刑事訴訟構(gòu)造理論之爭鳴，作為我國刑事訴訟法學(xué)領(lǐng)域較早出現(xiàn)的一次理論思潮，其學(xué)術(shù)影響延續(xù)至今?？梢灶A(yù)見的是，刑事訴訟構(gòu)造理論未來勢必持續(xù)指導(dǎo)刑事司法改革，并在改革進程中不斷發(fā)展。而刑事訴訟構(gòu)造理論的發(fā)展一方面有賴于改革實踐，另一方面需要與相關(guān)前沿理論展開對話。實際上，李心鑒博士提出訴訟構(gòu)造理論時，即是與訴訟目的理論相關(guān)聯(lián)的，并將兩者稱為刑事訴訟的兩大現(xiàn)代課題?！?9〕參見李心鑒：《我國刑事訴訟法學(xué)的兩大現(xiàn)代課題——訴訟目的與訴訟構(gòu)造》，載《中外法學(xué)》1991 年第1 期。其后，陳光中先生、宋英輝教授也就此進行了研討，并認(rèn)為刑事訴訟構(gòu)造系國家為實現(xiàn)一定的訴訟目的而設(shè)計的。〔40〕參見陳光中、宋英輝：《我國刑事訴訟目的與審判結(jié)構(gòu)之探討》，載《政法論壇》1994 年第1 期。遺憾的是，上述理論對話仍然是局限于刑事訴訟理論內(nèi)部，即便其后的研究有對社會、政治等因素進行分析，〔41〕參見馬貴翔：《刑事訴訟結(jié)構(gòu)與社會環(huán)境》，載《學(xué)習(xí)與探索》1995 年第6 期。但仍是思辨為主，尚未在運用社科知識的同時運用社科方法。

相比之下，訴訟構(gòu)造理論與認(rèn)知構(gòu)造理論的對話，無疑是在交叉學(xué)科知識的運用上有所推進的，“一階認(rèn)知”與“二階認(rèn)知”的概念界分，不僅使得刑事訴訟構(gòu)造理論從“平面”走向“立體”，更使得強化司法裁判者及其認(rèn)知決策的終局和中立地位、重塑刑事司法權(quán)力配置與運行的橫向結(jié)構(gòu)及縱向引導(dǎo)，確立審前程序與審判程序之間的“雙重橫向構(gòu)造”以及“雙向縱向互動”成為可能，“認(rèn)知交互”與“認(rèn)知遞進”貫穿訴訟程序始終，進而將刑事訴訟塑造為去除認(rèn)知偏差以確保正確決策的過程。正是在此意義上，受認(rèn)知科學(xué)知識啟發(fā)的刑事訴訟認(rèn)知構(gòu)造理論呼之欲出，并且存在進一步作出理論推進的空間?？傊?，在全面推進刑事司法改革的進程中，應(yīng)當(dāng)深入挖掘改革背后的理論問題，運用多元化的交叉學(xué)科知識進行理論之交鋒和爭鳴，貢獻有益的智識資源，正如訴訟構(gòu)造理論、認(rèn)知構(gòu)造理論之于刑事司法改革這般。畢竟，某種程度上，刑事訴訟（認(rèn)知）構(gòu)造理論的未來即是刑事訴訟制度的未來。