論約定抵押物不得轉(zhuǎn)讓的法律效力

摘 要：《民法典》第406條回歸物權(quán)法基本原理，承認抵押人對抵押物有處分權(quán);但該條第1款又同時允許抵押權(quán)人可與抵押人以法律行為約定禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押物。《民法典擔保制度解釋》第43條進而創(chuàng)設(shè)了不得轉(zhuǎn)讓的約定登記制度，并明確該約定登記后抵押權(quán)人有權(quán)主張此后的轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力。不動產(chǎn)抵押中，此約定不具有必要性，應(yīng)在解釋時將不動產(chǎn)抵押排除在外。動產(chǎn)抵押中，由于動產(chǎn)自身與登記制度的不匹配，該約定即便已經(jīng)登記，其能達到的公示效果也極為有限。應(yīng)當認為《民法典》第406條第1款之約定僅具有債權(quán)效力，與第三人無涉。

關(guān)鍵詞：《民法典》第406條;《民法典擔保制度解釋》第43條;抵押物轉(zhuǎn)讓;約定限制;債權(quán)效力

一、問題的提出

為了增強民事主體的融資能力，同時由于部分動產(chǎn)的價值更甚于不動產(chǎn)，《民法典》規(guī)定的抵押權(quán)的客體的范圍十分廣泛。將抵押物的范圍擴充到動產(chǎn)，動產(chǎn)抵押權(quán)的公示就成為難題。于是，就產(chǎn)生了動產(chǎn)抵押登記制度。但是，動產(chǎn)的交易本就無需登記，即便賦予動產(chǎn)抵押以登記，其公示效果仍難以達到不動產(chǎn)登記的效果，也不應(yīng)給一般市場主體強加查詢義務(wù);其次，動產(chǎn)種類繁多，也難以建立有效的登記制度。為了保護抵押權(quán)人的利益，《民法典》之前的立法都采取了限制抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的做法?！睹穹ǖ洹返?06條第1款回歸物權(quán)法基本原理，承認抵押人有權(quán)處分抵押物，但該款后半句“當事人另有約定的，按照其約定”使得該條具備很大的解釋空間。這條規(guī)范產(chǎn)生了當事人之間限制轉(zhuǎn)讓的約定有無法律效力、哪些情況僅有債的效力、哪些情況能對抗第三人等疑問。其后《民法典擔保制度解釋》創(chuàng)設(shè)了“不得轉(zhuǎn)讓抵押物的約定的登記”的問題，第43條旨在通過禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)這一約定的登記公示，賦予其阻卻物權(quán)變動發(fā)生的效力?？v觀抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的變遷，立法者何以對抵押物的轉(zhuǎn)讓規(guī)則如此糾結(jié);其次，轉(zhuǎn)讓抵押物本應(yīng)屬抵押人所有權(quán)的應(yīng)有之義，同時，抵押權(quán)亦離不開抵押物的交易以實現(xiàn)其交換價值，從而實現(xiàn)抵押權(quán)，限制抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的正當性何在;再次，抵押物不得轉(zhuǎn)讓的約定的公示及其效力如何？是否存在更加合理的解釋空間。本文將就以上問題展開討論，就教于各方專家。

二、抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的立法沿革

抵押之所以被稱之為“擔保之王”，就在于其不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，抵押人仍可繼續(xù)占有抵押物，并對其繼續(xù)用益，但卻讓抵押權(quán)人得以支配抵押物的交換價值，從而擔保主債權(quán)的實現(xiàn)。同時，動產(chǎn)抵押制度也始終存在著一個隱患，即動產(chǎn)抵押權(quán)人沒有一般動產(chǎn)物權(quán)人所享有的公示外觀，所以其物權(quán)利益的保障就受到了立法的格外重視。

（一）《民通意見》明確規(guī)定轉(zhuǎn)讓抵押物的行為無效

1988年《民通意見》第115條規(guī)定：“在抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓他人，或者就抵押物價值已設(shè)置抵押部分再作抵押的，其行為無效?！绷_馬法在不動產(chǎn)抵押制度產(chǎn)生之后不久就產(chǎn)生了動產(chǎn)抵押制度，但由于其后的實踐，動產(chǎn)質(zhì)押成了動產(chǎn)擔保制度的典型，事實上形成了不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)質(zhì)押的二分。法國亦采此“二分法”，法國后來產(chǎn)生了所謂“不轉(zhuǎn)移占有的質(zhì)押”。贊成動產(chǎn)抵押的法國學(xué)者多認為動產(chǎn)抵押制度的關(guān)鍵取決于登記制度的條件和效果。如果能夠建立類似于不動產(chǎn)登記制度的動產(chǎn)抵押登記制度，那么動產(chǎn)抵押制度便無后顧之憂了。德國《民法典》中亦沒有規(guī)定動產(chǎn)抵押制度，但之后由于僅僅依靠質(zhì)押不足以發(fā)揮資金融通的作用，故而實務(wù)中認可了動產(chǎn)讓與擔保與所有權(quán)保留等擔保方式。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，動產(chǎn)的價值越來越高，動產(chǎn)質(zhì)押的局限性越來越突出，因而其他各國相繼確立了動產(chǎn)抵押制度，我國亦很早就確立了統(tǒng)一抵押制度，但我國立法機關(guān)直接采取了不區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)徑行限制抵押物轉(zhuǎn)讓的做法來保護抵押權(quán)人的利益。

（二）《擔保法》中規(guī)定未通知抵押權(quán)人的轉(zhuǎn)讓行為無效

1995年《擔保法》第49條規(guī)定：“抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”《民通意見》第115條和《擔保法》第49條確立了非常嚴格的抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則?？墒?，抵押權(quán)的權(quán)能在于支配抵押物的交換價值，而無關(guān)乎其占有、使用和處分。只要保障了抵押權(quán)人能夠就抵押物的價值優(yōu)先受償，就達到了抵押權(quán)設(shè)立的目的。忽視抵押權(quán)的根本所在，即擔保債權(quán)的實現(xiàn)，而去限制抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的效力，無疑是南轅北轍，問題的關(guān)鍵在于如何保障抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，而不在于限制抵押物的轉(zhuǎn)讓。動產(chǎn)抵押權(quán)是在不影響動產(chǎn)使用價值的前提下，充分利用其交換價值，促進資金融通，是現(xiàn)代民法借鑒英美法上的動產(chǎn)擔保制度而做出的新發(fā)展，本來意義非凡，不應(yīng)因法定或約定限制抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物而使得動產(chǎn)抵押制度蒙上一層陰影。

（三）《物權(quán)法》僅規(guī)定未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓抵押物

2007年《物權(quán)法》第191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！边@一條規(guī)定將通知抵押權(quán)人又改為了需經(jīng)抵押權(quán)人同意，但同時增加了有關(guān)替代清償?shù)囊?guī)定，充分反映出立法機關(guān)已經(jīng)認識到抵押權(quán)本質(zhì)在于擔保債權(quán)的實現(xiàn)，至于其轉(zhuǎn)讓與否，在何人之手，均在所不問，無關(guān)抵押這一制度的規(guī)范意旨。最高人民法院亦曾有類似闡述：“抵押權(quán)本質(zhì)上是‘對物’的權(quán)利?！薄暗盅贺敭a(chǎn)不論是基于抵押人的自由轉(zhuǎn)讓行為，還是基于司法執(zhí)行行為等導(dǎo)致變動，抵押權(quán)人均可基于有效的抵押權(quán)追及抵押財產(chǎn)行使權(quán)力?！?/p>

（四）《民法典》確認了抵押人對抵押物的處分權(quán)

2020年《民法典》回歸物權(quán)法基本原理，承認抵押人對抵押物的處分權(quán)。《民法典》第406條第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)?！薄睹穹ǖ洹逢P(guān)于抵押物轉(zhuǎn)讓的規(guī)則有兩點進步之處：其一是承認了抵押人有權(quán)承認轉(zhuǎn)讓抵押物，并確認了抵押權(quán)追及效力;其二是完善了抵押權(quán)人請求提前清償或提存的條件，即抵押權(quán)人需要證明抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)，平衡了抵押權(quán)人和抵押人之間的利益，保護了抵押人的期限利益。但動產(chǎn)具有高度流通性，更何況種類物難以登記，又如何限制其轉(zhuǎn)讓，如何限制抵押動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。因而有學(xué)者主張，對《民法典》第406條第一款的理解，應(yīng)區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)。對于不動產(chǎn)限制其轉(zhuǎn)讓自無必要，對于動產(chǎn)限制其轉(zhuǎn)讓，則應(yīng)明確其僅具有債的效力。

但第406條第1款中“當事人另有約定的，按照其約定?！庇质沟脝栴}更加復(fù)雜。為了平衡抵押人和抵押權(quán)人之間的利益，立法者認為應(yīng)當允許當事人之間對能否轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)另行約定，這是尊重當事人之間的意思自治的體現(xiàn)。當事人之間的約定，當然僅具有債的效力，但有學(xué)者提出，應(yīng)當將此約定解釋為具有物權(quán)效力。如何在抵押物上使該約定產(chǎn)生物權(quán)效力，就成為最高人民法院制定有關(guān)擔保制度司法解釋的關(guān)鍵。

（五）《民法典擔保制度解釋》規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的約定登記后轉(zhuǎn)讓行為不生物權(quán)效力

2021年《民法典擔保制度解釋》第43條又創(chuàng)設(shè)了關(guān)于不得轉(zhuǎn)讓的約定的登記問題。既然該解釋沒有區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)，給本沒有必要限制其轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)抵押增加該約定的登記，雖無必要，但還具備可操作性，但限制其轉(zhuǎn)讓并沒有充分的必要性和合理性，尤其是禁止轉(zhuǎn)讓抵押物的約定，與《民法典》第406條之規(guī)范意旨相悖，且違反物權(quán)法定原則，難以稱其可產(chǎn)生物權(quán)效力，因而有學(xué)者認為在不動產(chǎn)上設(shè)立的絕對禁止約定無效。就動產(chǎn)抵押而言，一般動產(chǎn)本就與登記制度難以契合，很難真正產(chǎn)生公示效果，并不能依此推斷出第三人知道或應(yīng)當知道抵押權(quán)存在的事實及限制轉(zhuǎn)讓的約定。該約定即便登記，也難掩其債權(quán)本質(zhì)。

三、就抵押權(quán)本質(zhì)而言抵押物的可轉(zhuǎn)讓性

就抵押權(quán)本質(zhì)而言，屬于擔保物權(quán)。而擔保物權(quán)，則本質(zhì)上屬于債之擔保，由于立法選擇的原因，賦予其物權(quán)地位，即對特定物上的交換價值的優(yōu)先受償權(quán)。作為羅馬法遺產(chǎn)的抵押權(quán)，并不當然的屬于物權(quán)體系，后經(jīng)薩爾維之訴，才被賦予抵押權(quán)人可以追及物之所在行使權(quán)利的權(quán)能，加強了抵押權(quán)人對抵押人之物的交換價值的支配，其物權(quán)性質(zhì)才得以凸顯。擔保物權(quán)屬于定限物權(quán)，因以支配擔保物的交換價值為內(nèi)容，故又稱之為價值權(quán)。擔保物權(quán)旨在確保債權(quán)獲得優(yōu)先受償，有助于促進資金融通。抵押權(quán)是支配抵押物的交換價值的權(quán)利，但并不是排他的支配，抵押權(quán)人僅能向抵押人請求實現(xiàn)其優(yōu)先受償權(quán)，故而抵押權(quán)人對抵押物交換價值的支配，并不能排除抵押人對抵押物的交換價值的支配。對于不妨礙抵押物的價值的處分，自無干涉必要，從而抵押權(quán)設(shè)定后，不妨再設(shè)定次序在后的抵押權(quán)或用益物權(quán)，甚至出賣于第三人。抵押權(quán)是對抵押物的交換價值支配的權(quán)利，并沒有賦予抵押權(quán)人對抵押物不得轉(zhuǎn)讓的法律利益，抵押物的轉(zhuǎn)讓屬于抵押人行使其所有權(quán)之權(quán)能，基于物權(quán)法定原則，抵押權(quán)人以約定的形式限制抵押物轉(zhuǎn)讓不能產(chǎn)生物權(quán)效力。

（一）轉(zhuǎn)讓抵押物屬于所有權(quán)應(yīng)有之權(quán)能

所有權(quán)作為完全物權(quán)，對物有完全的支配力。所有人對其所有之物享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。定限物權(quán)是不完全的物權(quán)，故其支配力亦不完全，只能在法律的范圍內(nèi)，對他人之所有物之部分內(nèi)容形成支配。所有人在抵押物上為他人設(shè)置抵押權(quán)，限制了其所有物的交換價值，并無意限制其處分所有物的權(quán)能。抵押權(quán)作為一種價值支配權(quán)，只是在抵押人所有物上設(shè)定的物上負擔，抵押人的其他權(quán)利不應(yīng)受到影響。

（二）轉(zhuǎn)讓抵押物是抵押關(guān)系中抵押人的權(quán)利

抵押權(quán)的設(shè)立并沒有改變抵押人的所有權(quán)人身份，其對抵押物的使用、收益及處分的權(quán)能，原則上不受抵押權(quán)設(shè)定的影響。抵押人權(quán)利通常包括對抵押人使用收益的權(quán)利和對抵押物處分的權(quán)利。同時，抵押物的處分是抵押權(quán)實現(xiàn)的必要條件，對抵押物的處分權(quán)只能屬于抵押人而不是抵押權(quán)人，故而抵押權(quán)的實現(xiàn)，離不開抵押人對抵押物的處分權(quán)的行使。抵押權(quán)在實現(xiàn)時，抵押權(quán)人僅能請求抵押人變賣抵押物，如果抵押人沒有抵押物的處分權(quán)，抵押權(quán)又如何實現(xiàn)。即便是抵押權(quán)人申請法院拍賣抵押物，在拍賣時，抵押物的出賣人也只能是抵押人，抵押人總是享有處分權(quán)的，這一點不因抵押權(quán)的設(shè)置而受影響，相反，抵押權(quán)的實現(xiàn)還依賴于抵押人處分抵押物權(quán)能的具體行使。

（三）抵押權(quán)僅為對抵押物交換價值的非排他支配

抵押，是指債務(wù)人或者第三人為擔保債務(wù)清償，不轉(zhuǎn)移占有的就自己的財產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定的就抵押物的優(yōu)先受償權(quán)。動產(chǎn)抵押權(quán)作為擔保物權(quán)的一種，其物權(quán)效力體現(xiàn)在：被擔保債權(quán)人就其交換價值優(yōu)先受償效力和物上代位性?！睹穹ǖ洹返?94條僅規(guī)定債權(quán)人有權(quán)就該抵押物優(yōu)先受償，即到了可以實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，抵押權(quán)人僅可請求抵押人或法院變賣、拍賣該抵押物。即抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時，僅享有請求權(quán)，而不是支配權(quán)。抵押權(quán)人之物權(quán)地位，體現(xiàn)在對抵押物的交換價值的支配，其物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容包括防止抵押物價值減少請求權(quán)與抵押物價值恢復(fù)請求權(quán)。抵押權(quán)人既無對抵押物的處分權(quán)能，則抵押物的處分權(quán)自應(yīng)屬于抵押人所有，抵押人行使其處分權(quán)，自無受限之理由。抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的方式是請求拍賣、變賣抵押物，并就其價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，因而抵押權(quán)人對抵押財產(chǎn)交換價值的控制，是一種目的上的控制，而不是手段上的控制。如果認為抵押人不能支配抵押物的交換價值，那抵押權(quán)人又如何請求抵押人變賣抵押物;拍賣、變賣抵押物后的價款，抵押人又如何有權(quán)受償;價款交付抵押權(quán)人之前，抵押人占有該價款的權(quán)源又何在。抵押權(quán)人支配抵押財產(chǎn)的交換價值，并不意味著抵押財產(chǎn)的交換價值就被抵押權(quán)人排他的控制了，交換價值的實現(xiàn)仍然有賴于抵押人自身的法律行為，即便是法院拍賣抵押物，也仍要以抵押人的名義拍賣，而不是抵押權(quán)人的名義。抵押權(quán)人所享有的價值支配僅僅是在實現(xiàn)抵押權(quán)時就抵押物之變價優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，更加側(cè)重于目的而不是手段。

抵押權(quán)的設(shè)定本身，并沒有給抵押權(quán)人賦予可以限制抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的權(quán)利，而之后關(guān)于限制抵押物轉(zhuǎn)讓的約定及其登記本身，則應(yīng)明確僅具有債之效力，并不是抵押權(quán)的權(quán)能。限制抵押物轉(zhuǎn)讓違背物權(quán)法定原則，根據(jù)物權(quán)法定原則，所有權(quán)的內(nèi)容和抵押權(quán)的內(nèi)容均應(yīng)由法律明文規(guī)定，不能僅僅依據(jù)《民法典》第406條第1款以及《民法典擔保制度解釋》第43條就給所有權(quán)增加新的限制，給抵押權(quán)增加新的物權(quán)內(nèi)容。

四、抵押物不得轉(zhuǎn)讓的約定的公示及其效力

（一）《民法典擔保制度解釋》中抵押物不得轉(zhuǎn)讓的約定的效力

《民法典擔保制度解釋》根據(jù)該約定不同的公示狀態(tài)，賦予該約定不同的法律效力。關(guān)于不動產(chǎn)抵押，其不得轉(zhuǎn)讓的約定若記載于不動產(chǎn)登記簿上，則當然產(chǎn)生公示效力。但是動產(chǎn)、不得轉(zhuǎn)讓的約定與登記之間，就會有多種組合，分述如下：

1. 抵押未經(jīng)登記

抵押未經(jīng)登記，因而不得轉(zhuǎn)讓的約定自然也沒有登記。則此種類型下有三種情況：第一，買受人不知買賣合同標的物上有抵押負擔，同時也自然不知道該約定。此時買受人獲得抵押物所有權(quán)，并且抵押權(quán)人根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第43條第1款不得追及買受人行使抵押權(quán);第二，買受人知道買賣合同上標的物上有抵押負擔，但不知道該不得轉(zhuǎn)讓的約定。此時買受人獲得抵押物所有權(quán)，但抵押權(quán)人可以根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第43條第1款及于買受人行使抵押權(quán);第三，買受人知道買賣合同標的物上有抵押負擔，并且知道該不得轉(zhuǎn)讓的約定。此時，抵押權(quán)人有權(quán)請求抵押物的轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力。

2. 抵押已經(jīng)登記，但該不得轉(zhuǎn)讓的約定未經(jīng)登記

完成物權(quán)變動的公示要件以后，受讓人即取得抵押物所有權(quán)，但同時抵押權(quán)人可向其主張實現(xiàn)抵押權(quán)?；趧赢a(chǎn)可能頻繁交易的性質(zhì)，受讓人可能將抵押物再次轉(zhuǎn)讓，那么這時，即便抵押已經(jīng)登記，基于登記本身的特點，理應(yīng)產(chǎn)生對世性，繼續(xù)及于次受讓人。但由于動產(chǎn)本身的特性，動產(chǎn)抵押登記并不能登記于該動產(chǎn)上，而僅能登記于抵押人上，受讓人僅能通過抵押人查詢其抵押狀況，并不能通過該抵押物查詢到有關(guān)登記。

3. 抵押已經(jīng)登記，且該不得轉(zhuǎn)讓的約定也經(jīng)登記

根據(jù)該解釋，若該不得轉(zhuǎn)讓的約定即便完成了物權(quán)變動的公示要件，受讓人不能取得抵押物的所有權(quán)，抵押物的所有權(quán)仍屬于抵押人。在不動產(chǎn)抵押中，該約定的確明確記載于登記簿，產(chǎn)生對抗第三人的效力，即抵押權(quán)人可追及于第三人處實現(xiàn)抵押權(quán)，而不必阻卻第三人獲得物權(quán)。

（二）《民法典擔保制度解釋》的進步及不足之處

《民法典》第406條回歸物權(quán)法基本原理，在我國民事立法史上第一次確認了抵押人對抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓權(quán)，并且明確了抵押權(quán)追及效力，具有重要意義。但是，為了加強對抵押權(quán)人利益的保護，《民法典》第406條第1款在第1句“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)?！敝?，緊接著就規(guī)定了“當事人另有約定的，按照其約定?！敝劣谠摷s定享有何種效力，則語焉不詳。因而《民法典》頒布以后，抵押人和抵押權(quán)人之間的此種約定是否產(chǎn)生對抗抵押財產(chǎn)買受人的效力產(chǎn)生了很大的爭議。一種觀點認為該約定應(yīng)當僅在當事人之間產(chǎn)生約束力，而另一種觀點則認為只要該約定經(jīng)登記公示以后，就能產(chǎn)生對抗抵押財產(chǎn)買受人的效力，并能對辦理抵押登記的登記機關(guān)產(chǎn)生約束力。為了更好地實施《民法典》中關(guān)于擔保制度的規(guī)定，進一步完善擔保制度，促進資金融通，并且更好地處理實踐中的各種有關(guān)擔保制度的糾紛，最高人民法院緊鑼密鼓地討論和制定出了《民法典擔保制度解釋》，對《民法典》未能涉及的一些重要問題進行了回應(yīng)，有利于指導(dǎo)民商事領(lǐng)域中的擔保行為和統(tǒng)一擔保制度審判實踐。盡管《民法典擔保制度解釋》很大程度上兼具了科學(xué)性和實用性，但仍不免有值得繼續(xù)討論之處，試論述如下：

1. 《民法典擔保制度解釋》第43條并不周延

（1）《民法典》第404條的適用排除

根據(jù)《民法典》第404條，通常認為，在動產(chǎn)抵押中，即便抵押權(quán)已經(jīng)進行登記，也不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。那么同樣，即便抵押權(quán)已經(jīng)進行登記，雖不是正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款的買受人，但其在受領(lǐng)抵押物以后即將抵押物出讓，此時由于動產(chǎn)抵押的登記規(guī)則，次買受人根本無從獲知其抵押狀態(tài)，自然也無法對抗一般的次買受人。既然解釋時要把不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)浮動抵押排除在外，那么亦可以通過解釋的手段使該項制度更加合理。

（2）受讓人不能取得抵押物所有權(quán)之后抵押權(quán)人的權(quán)利并不明確

《民法典擔保制度解釋》第43條僅規(guī)定該不得轉(zhuǎn)讓的約定登記后，轉(zhuǎn)讓抵押物的行為不生物權(quán)效力。但是不生物權(quán)效力以后，抵押物仍然在受讓人之手，仍面臨被受讓人處分而損害其抵押權(quán)的風險，此時，要想保護抵押權(quán)人的權(quán)利，就要使抵押物重返抵押人之手。但是若抵押人不愿意行使返還原物請求權(quán)的，抵押權(quán)人既不能自己行使返還請求權(quán)，也不能請求抵押人行使返還原物請求權(quán)，故第43條使轉(zhuǎn)讓行為不生物權(quán)效力以后，也沒有達到保護抵押權(quán)人的目的。

（3）該不得轉(zhuǎn)讓的約定登記后注銷前，抵押人處分抵押物的法律效力

根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第43條，直接規(guī)定了該不得轉(zhuǎn)讓的約定登記后，轉(zhuǎn)讓抵押物的行為不生物權(quán)效力?！稗D(zhuǎn)讓不生物權(quán)效力”如果理解為轉(zhuǎn)讓行為無效，那么就是自始無效、當然無效、確定無效。但是《民法典擔保制度解釋》又顯然不是效力性、強制性的法律和行政法規(guī)，何以能直接使行為無效？并且，如此規(guī)定甚至還排除了抵押權(quán)人的意思自治空間，倘若抵押權(quán)人書面同意了抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，但由于沒有注銷該不得轉(zhuǎn)讓的約定的登記，或是事后追認了抵押人的轉(zhuǎn)讓行為，如果徑行依據(jù)第43條使轉(zhuǎn)讓行為無效，不僅限制了抵押人和受讓人的行為自由，還影響了交易秩序和市場流通，甚至于還干涉了抵押權(quán)人的意思自治。

（4）抵押物買受人的權(quán)利義務(wù)不平衡

若根據(jù)第43條，買受人沒有獲得抵押物所有權(quán)，但抵押人卻取得了價款的所有權(quán)，買受人此時要承擔返還原物義務(wù)和享有的請求抵押人返還價款的請求權(quán)，其權(quán)利義務(wù)并不平衡。尤其在抵押人資不抵債時，買受人的利益將大大受損。

2. 對抵押人和受讓人的影響可能更甚于原《物權(quán)法》第191條

根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第43條，惡意受讓人以及該不得轉(zhuǎn)讓的約定登記后的受讓人均不能獲得抵押物所有權(quán)，而根據(jù)原《物權(quán)法》第191條，尚沒有如此限制抵押人和受讓人的權(quán)利。《民法典》第406條的本意是原則上確認抵押人對抵押物的處分權(quán)，促進抵押物的流通，以達物盡其用，并保護交易秩序。但根據(jù)第43條，在部分情況下對抵押人和受讓人的限制更甚于原《物權(quán)法》第191條。

3. 規(guī)定違反該約定的轉(zhuǎn)讓行為不生物權(quán)效力在實踐中難以操作

（1）違反該約定的轉(zhuǎn)讓行為不符合法律規(guī)定的無效事由

如果將“轉(zhuǎn)讓不生物權(quán)效力”理解為轉(zhuǎn)讓行為無效，那么只能參照適用《民法典》中關(guān)于民事法律行為無效的規(guī)定。根據(jù)《民法典》第153條：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”但是《民法典擔保制度解釋》又顯然不是效力性強制性的法律和行政法規(guī)，而且抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的行為也難稱其違背公序良俗或當事人惡意串通。故違反該約定的轉(zhuǎn)讓行為不符合法律規(guī)定的無效事由。

（2）規(guī)定違反該約定的轉(zhuǎn)讓行為不生物權(quán)效力不合邏輯且在實踐中難以操作

根據(jù)《民法典》第215條：“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！眲?chuàng)設(shè)請求權(quán)的法律行為的效力，與直接引起物權(quán)變動的履行行為的效力無關(guān)。比如即便是處分人無處分權(quán)，但其訂立的買賣合同合法有效，只是其不能履行而已。但根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第43條第2款，則該轉(zhuǎn)讓合同合法有效，抵押人可以履行但其履行行為不發(fā)生物權(quán)效力。該轉(zhuǎn)讓合同有效，買受人就享有請求抵押人履行買賣合同的權(quán)利，而抵押人又可以履行，但是履行了又不發(fā)生物權(quán)效力。如果轉(zhuǎn)讓行為無效，那么與其同源的買賣合同又何以繼續(xù)有效？因而不如規(guī)定為抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押物的，視為實現(xiàn)抵押權(quán)的條件成就，抵押權(quán)人直接就抵押物的價款優(yōu)先受償，如此，至少保護了買受人的權(quán)益，也符合法律的規(guī)定。否則，徑行規(guī)定該轉(zhuǎn)讓行為不發(fā)生物權(quán)效力，只有兩個后果，要么抵押權(quán)人當時就發(fā)現(xiàn)抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，則轉(zhuǎn)讓行為不生物權(quán)效力，抵押人和買受人受到不當限制，交易秩序受到影響;要么轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生已久，基于動產(chǎn)的流通性，抵押物極有可能已經(jīng)再次出讓，次買受人至少可基于善意取得制度取得原抵押物所有權(quán)，第43條實際難以落實。

4. 一般動產(chǎn)抵押中該約定難以進行公示

在特殊動產(chǎn)抵押中，因其參照不動產(chǎn)的管理規(guī)則，所以在特殊動產(chǎn)的交易中，當事人往往也需要查詢并辦理登記手續(xù)，因而也可以達到公示的效果。但是，在一般動產(chǎn)抵押中，由于其交易并不需要當事人查詢并辦理登記手續(xù)，故即便確實存在該約定的登記，也不應(yīng)給一般動產(chǎn)的買受人強行增加查詢義務(wù)。首先，這與一般動產(chǎn)的交易規(guī)則相悖，完全違背動產(chǎn)的物權(quán)變動規(guī)則;其次，該約定即便登記也難以真正達到公示效果。一般動產(chǎn)之上不可能創(chuàng)設(shè)登記簿，因而只能利用互聯(lián)網(wǎng)進行登記。同時，由于一般動產(chǎn)的特性，其抵押狀態(tài)和不得轉(zhuǎn)讓抵押物的約定只能登記于抵押人之上，而不能真正登記于抵押物之上。當沒有查詢義務(wù)的買受人購買抵押物時，其實難以獲知其上存在的抵押狀態(tài)，更遑論該不得轉(zhuǎn)讓的約定呢？即便法律因為該抵押確實已經(jīng)登記而規(guī)定由買受人承受不利后果，那么當買受人再次出手抵押物時，此時即使存在一個謹慎的次買受人，他也只能通過動產(chǎn)抵押查詢系統(tǒng)查詢買受人的權(quán)利負擔，而根本無從獲悉抵押物上的權(quán)利負擔和該不得轉(zhuǎn)讓的約定。故在一般動產(chǎn)抵押中該約定其實難以進行有效公示。

（三）立足于《民法典》第406條對抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的分析

1. 不得轉(zhuǎn)讓抵押物的約定的性質(zhì)

抵押權(quán)人對于抵押物不得轉(zhuǎn)讓的約定應(yīng)當理解為是當事人之間以法律行為的方式在抵押這一物權(quán)關(guān)系之外設(shè)立的新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)《民法典》的“物權(quán)法定原則”“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！钡盅簷?quán)的內(nèi)容當然只能由法律規(guī)定，故而當事人之間關(guān)于抵押物禁止或限制轉(zhuǎn)讓的約定，應(yīng)當理解為是抵押合同的從合同，基于抵押合同及關(guān)于抵押物禁止或限制轉(zhuǎn)讓的約定，來給抵押人創(chuàng)設(shè)一個新的合同義務(wù)。因而，該不得轉(zhuǎn)讓的約定屬于債的范疇。

2. 不動產(chǎn)抵押中該約定無效

承認抵押人對抵押物的處分權(quán)，有利于加速經(jīng)濟流轉(zhuǎn)，更好的發(fā)揮物的效用?？紤]到我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的建立以及動產(chǎn)抵押登記制度的完善，增強了抵押權(quán)的公示。《民法典》第406條確定了抵押人可以不經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的權(quán)利，承認抵押權(quán)追及效力，并允許當事人就抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓事宜另行約定，尊重當事人之間的意思自治?！睹穹ǖ洹返?06條的本意是原則上確認抵押人對抵押物的處分權(quán)，促進抵押物的流通，以達到物盡其用，并保護交易秩序。因而即便存在該約定，也不能對抗抵押財產(chǎn)的受讓人。違反該約定而應(yīng)承擔的違約責任，是立法對抵押權(quán)人權(quán)益保護的體現(xiàn)。在不動產(chǎn)抵押中，由于不動產(chǎn)抵押登記制度的完善和健全，抵押權(quán)享有充分的公示，因而買受人當然明知該物為抵押物，基于抵押權(quán)追及力和公示效果，抵押權(quán)人當然可以及于抵押物行使抵押權(quán)，因而抵押物的轉(zhuǎn)讓對抵押權(quán)人的利益沒有絲毫影響。綜合抵押權(quán)人利益保護和促進交易、保護交易秩序的利益衡量，筆者認為，對《民法典擔保制度解釋》第43條的客體，宜解釋為僅包括動產(chǎn)抵押。

3. 動產(chǎn)抵押中該約定僅具有債權(quán)效力

（1）未登記的該約定僅能約束抵押人和抵押權(quán)人

對不得轉(zhuǎn)讓抵押物的約定學(xué)界存在兩種認識。第一種觀點認為該規(guī)定無論是否登記都僅產(chǎn)生債的效力，抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押物的，抵押權(quán)人僅有權(quán)請求抵押人承擔約定的違約責任。另一種觀點則認為，若認為該規(guī)定僅產(chǎn)生債的效力不符合《民法典》的立法目的，應(yīng)當通過登記等手段，賦予其公示效果和對抗第三人的效果，第三人受讓該抵押物的，不發(fā)生物權(quán)變動的效果。如果抵押人和抵押權(quán)人將此種禁止抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定記載于不動產(chǎn)登記簿，則產(chǎn)生對辦理抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記的登記機構(gòu)以及抵押財產(chǎn)買受人的約束效力，阻卻買受人獲得抵押物的所有權(quán)。

（2）未登記的該約定不能對抗惡意受讓人

首先，基于合同的相對性，該不得轉(zhuǎn)讓抵押物的約定的效力當然僅限于抵押權(quán)人和抵押人之間，同時該約定未登記，自然無理由限制第三人。其次，即便是惡意受讓人，根據(jù)物權(quán)法的基本原理，既然其明知物上負擔有抵押，那么即便是沒有登記的動產(chǎn)抵押，此時賦予抵押權(quán)人以追及效力，既保護了抵押權(quán)人的利益，同時又不違反物權(quán)法基本原理。即使是抵押人與買受人惡意串通損害抵押權(quán)人利益的買賣合同，雖然基于抵押權(quán)追及效力，其實很難真正損害到抵押權(quán)人。抵押權(quán)人也可以基于《民法典》第154條請求確認該合同無效，而不是基于受讓人明知該約定存在而買受抵押物。

（3）動產(chǎn)抵押中已登記的該約定亦不能對抗受讓人

對于動產(chǎn)抵押人違反禁止轉(zhuǎn)讓的約定的，即使該約定已經(jīng)登記，亦不影響受讓人取得抵押財產(chǎn)的所有權(quán)。動產(chǎn)的交易本就無需查詢登記，況且動產(chǎn)登記能達到的公示有限，若因此憑白給動產(chǎn)買受人增加查詢義務(wù)，不利于買受人利益保護。當事人之間的約定，即便是經(jīng)過登記的約定，也僅是當事人之間的約定。另外，買受人被徹底剝奪了抵押物的途徑，無權(quán)他人之物，買受人都有產(chǎn)生善意取得之可能，而抵押權(quán)人處分自己之物，買受人則基于該約定的登記根本無法獲得抵押物所有權(quán)。況且質(zhì)押物在交付質(zhì)押權(quán)人之后，亦面臨被其無權(quán)處分之后果，而立法并沒有對質(zhì)押人的所有權(quán)作出類似于對抵押權(quán)人抵押權(quán)的保護，抵押人尚且是處分自己之物，質(zhì)權(quán)人則是處分他人之物，法律對抵押權(quán)人作出如此優(yōu)待無合理性可言。因而，應(yīng)當認為該約定僅產(chǎn)生債權(quán)效力，如此，足以使抵押權(quán)人和買受人的利益得到平衡，而不是使抵押權(quán)人得到過度的保護，而使買受人的利益因公示力本就不足的動產(chǎn)登記而受損。首先，由于《民法典》第406條第1款明確承認了抵押權(quán)追及效力，在抵押已經(jīng)登記的情況下，抵押權(quán)人可以及于買受人處行使抵押權(quán)，抵押權(quán)人的利益得到了保護。同時，由于此時抵押權(quán)人是否可以行使抵押權(quán)尚不確定，其所買受的抵押物上，僅僅存在一個有可能會被實現(xiàn)的抵押權(quán)，相較于直接使買受人的受讓不生物權(quán)效力，其利益亦得到了一定程度的保護;其次，在抵押物的變價高于抵押權(quán)人的債權(quán)時，買受人可直接獲得剩余價款，而不是只能請求抵押人承擔違約責任，其利益得到了更加充分的保護，尤其在抵押人資不抵債時，買受人的損失得以降低到最小。否則買受人沒有獲得抵押物所有權(quán)，但抵押人卻取得了價款的所有權(quán)，買受人此時要承擔的返還原物義務(wù)和享有的請求抵押人返還價款的請求權(quán)之間，權(quán)利義務(wù)并不平衡。

賦予登記后的抵押權(quán)以追及效力和使該約定登記后產(chǎn)生阻卻物權(quán)變動之效果，雖說同屬于對抗第三人，但其效力各不相同。抵押權(quán)登記后產(chǎn)生追及效力，是由于抵押權(quán)屬于物權(quán)，是其物權(quán)屬性和登記共同產(chǎn)生的法律效果;而該約定登記后，仍然僅僅是當事人之間的約定，并沒有給抵押權(quán)賦予新的內(nèi)容，其債的屬性沒有發(fā)生改變，故認為其僅產(chǎn)生債權(quán)效力，才是平衡各方利益，符合物權(quán)法基本原理的解釋。

綜上，由于不動產(chǎn)抵押有健全的登記公示制度，抵押權(quán)人有權(quán)一直追及物之所在行使抵押權(quán)，結(jié)合該約定的性質(zhì)等，筆者認為在解釋《民法典》第406條第1款時，應(yīng)將不動產(chǎn)排除在外。同時由于動產(chǎn)抵押的公示的狀態(tài)和物權(quán)法的基本原理，并兼顧抵押物買受人的利益，不宜認為該約定可以產(chǎn)生物權(quán)效力，不論該約定登記與否，都不應(yīng)產(chǎn)生使抵押人轉(zhuǎn)讓行為不生物權(quán)效力的法律效力。

五、結(jié)論

抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物屬于其所有權(quán)人身份的應(yīng)有之義，抵押物上的抵押權(quán)并沒有限制抵押人的處分權(quán)能的功能。正如《民法典》第406條之規(guī)定，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押物。至于當事人另有約定的，應(yīng)理解為僅具有債的效力，不能產(chǎn)生阻卻物權(quán)變動的效果。即便其已經(jīng)過公示，一個已經(jīng)登記過的合同，也沒有理由突破相對性，限制第三人取得抵押物的所有權(quán)。通過限制抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物來保障抵押權(quán)人的利益，無異于飲鴆止渴，不僅邏輯不周，而且無故限制抵押人自由，將會損害第三人利益。《民法典》第406條第2款已經(jīng)對抵押權(quán)人起到了一定意義的保障作用，同時可以增加抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押物的，視為實現(xiàn)抵押權(quán)的條件成就的規(guī)定，抵押權(quán)人直接就抵押物的價款優(yōu)先受償。故理論上約定抵押物不得轉(zhuǎn)讓應(yīng)僅具有債權(quán)效力。

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作者簡介：李志仁（1996- ），男，甘肅平?jīng)鋈耍鞅闭ù髮W(xué)民商法學(xué)院碩士研究生，研究方向為民法學(xué)。