行政處罰上違法所得的認定和處置研究

鄭 琳

內容提要:違法所得的認定和處置，一直是行政處罰上具有爭議性的議題。新《行政處罰法》明確了違法所得的定義，增設了退賠程序，以及允許法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章做例外規(guī)定，是對執(zhí)法實踐的立法回應。然而違法所得在具體實踐中如何認定，退賠程序所要實現的對受害人權益救濟的功能如何與執(zhí)法效率相平衡，以及無違法所得和違法所得難以計算時，如何與罰款組合適用以防止處罰倒掛，是實踐部門面臨的難題。沒收違法所得，兼具公法上追繳不當得利的功能、行政處罰的制裁功能和處罰權延伸的教育功能。違法所得的認定應當以“總額說”為原則，“差額說”為例外，并遵循五項基本準則。沒收違法所得前的退賠，要具有退賠的現實可能性，并且要完善退賠的方式和期限。無違法所得或違法所得難以計算時，可以與比例罰的方式組合適用，以實現過罰相當。

一、問題的提出

違法所得的認定和處置一直是行政處罰上關注的焦點。2021年修訂的《行政處罰法》關于“違法所得”的規(guī)定，在征求意見稿的基礎上，吸收各方意見，多次修訂，最終成形。(1)歷次草案版本及最終版本如下：《行政處罰法(修訂草案征求意見稿)》第25條：“有違法所得且有受害人的，應當責令退賠或者返還受害人；退賠、返還受害人后的剩余部分或者沒有受害人、無法確定受害人的，應當依法予以沒收?！薄缎姓幜P法(修訂草案)》第26條：“……有違法所得的，應當予以沒收?！薄缎姓幜P法(修訂草案二次審議稿)》第27條：“……當事人因違法行為獲取的違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。”《行政處罰法》(2021年修訂)第28條：“……當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！毙滦抻喌摹缎姓幜P法》“重申了沒收違法所得的性質屬于行政處罰的基本立場”(2)楊偉東：《中華人民共和國行政處罰法理解與適用》，中國法制出版社2021年版，第102頁。，在此基礎上進一步明確了違法所得的定義，增設了退賠的程序，并且允許法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章對違法所得的計算做例外規(guī)定。上述制度的完善，都是本次新《行政處罰法》關于違法所得的修改亮點。

其實在原《行政處罰法》適用過程中以及新《行政處罰法》草案發(fā)布后，沒收違法所得的性質、認定標準和處置方式就一直是爭議的焦點。應當說，新《行政處罰法》并沒有將沒收違法所得從行政處罰種類中刪除，沒收違法所得將仍然發(fā)揮行政處罰的制裁功能，在立法上消除了關于沒收違法所得不是行政處罰的爭議。(3)參見馮軍：《行政處罰法新論》，中國檢察出版社2003年版，第120頁；應松年：《行政法學新論》，中國方正出版社2004年版，第261-262頁；王青斌：《行政法中的沒收違法所得》，載《法學評論》2019年第6期；馬懷德：《〈行政處罰法〉修改中的幾個爭議問題》，載《華東政法大學學報》2020年第4期。自1996年沒收違法所得寫入《行政處罰法》，關于其性質的討論一直是學界爭議的焦點。比如馮軍教授認為，沒收違法所得對當事人產生懲戒的心理和精神效果，屬于行政處罰。應松年教授認為沒收違法所得具有追繳性質，不是違法者實施違法行為付出的代價。新《行政處罰法》修訂之初，沒收違法所得的性質再次引起討論。比如王青斌教授認為，沒收違法所得不應當屬于行政處罰的種類，因為其不具有行政處罰的法律作用。馬懷德教授則認為，沒收違法所得是對當事人違法利益的剝奪，具有制裁和懲戒效果，視為一種行政處罰并無不可。新修訂的《行政處罰法》雖然明確了違法所得的定義，即“違法所得是指實施違法行為所取得的款項”，并且作了例外規(guī)定優(yōu)先的表述，確立了“總額說”是原則、“差額說”是例外的適用要求，但是在實踐中如何具體操作，還需要進一步提煉基本準則。此外，新《行政處罰法》將退賠作為沒收違法所得的前置程序，在補償受害人的同時，也給行政機關的執(zhí)法帶來一定的困擾，如何平衡權益救濟和執(zhí)法效率，需要更為周延的退賠制度設計。最后，如果沒有違法所得或違法所得難以計算時，如何與罰款組合適用，體現過罰相當原則，同樣是困擾實踐部門的難題。

新《行政處罰法》關于違法所得認定和處置的規(guī)定，是經過深思熟慮考量的。只有正確理解和適用新法的規(guī)定，才能發(fā)揮沒收違法所得的制度功效。為此，本文將剖析沒收違法所得的三重功能，在此基礎上探討違法所得的認定標準、退賠程序和有無違法所得的處置等具體的制度設計，希冀能夠服務于行政處罰實踐，給執(zhí)法人員帶來思維碰撞的火花。

二、行政處罰上沒收違法所得的三重功能

沒收違法所得的功能定位，是認定標準、退賠程序以及沒收處置等具體制度構建的前提。我國《行政處罰法》上的沒收違法所得，具有公法上不當得利的追繳功能、行政處罰的制裁功能和處罰權延伸的教育功能。

(一)公法上不當得利的追繳功能

法諺有云：“任何人不得因自己的違法行為獲利?！边@不僅體現在私法領域，公法上法律制度同樣不允許當事人獲得財產上的利益以犧牲公共利益為代價。否則，該財產的取得就不具有正當性，國家應當予以剝奪。(4)參見李惠宗：《追繳不法利得作為主要行政罰的法理基礎》，載《法令月刊》2015年第7期。公法上不當得利的追繳功能具體體現在以下三個方面：

一是追求衡平價值?！肮ㄉ喜划數美墓δ苁茄a救不正當的財產轉移，使得行政主體與公民間恢復原有衡平。”(5)汪厚東：《公法上不當得利研究》，載《北方法學》2012年第2期，第48頁。以《草原法》為例，草原等自然資源屬于國家所有。(6)我國《憲法》(2018年)第9條規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有……”公民買賣或者以其他形式非法轉讓草原、非法開墾草原的，即是對國家資源的不合法占有，財產欠缺法律原因而發(fā)生不合法的變動?！恫菰ā访鞔_規(guī)定執(zhí)法機關應當沒收其違法所得，(7)參見《草原法》(2021年)第64條和第66條。就是為了使財產秩序恢復到合法狀態(tài)，(8)參見林明昕：《論不法利得之剝奪：以行政罰法為中心》，載《臺大法學論叢》2016年第3期。以追求衡平價值。

二是實現行政機關的權益救濟。當公民侵犯行政機關的權益時，行政機關在“法律明確授權的情況下可以作出侵益行政處分以實現其返還請求權”(9)熊勇先：《公法不當得利及其救濟》，載《法學雜志》2012 年第6 期，第109頁。，沒收違法所得即是典型的侵益行政處分。例如在《食品安全法》中，當事人未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動或者未取得食品添加劑生產許可從事食品添加劑生產活動的，食品安全監(jiān)督管理部門沒收其違法所得就是排除可能存在的食品安全隱患，及時救濟部門的權益。(10)參見《食品安全法》(2021年)第122條。因為一旦釀成食品安全事故，行政機關將遭受巨大的問責壓力。

三是填補制裁的漏洞。當行政罰款的威懾力不足時，沒收違法所得的追繳不當得利功能還能夠填補制裁的漏洞，起到威懾補充的作用。例如在海事行政處罰領域，海事管理機構先是對船舶所有人或者經營人予以罰款，有違法所得的再進行沒收違法所得。(11)參見《內河海事行政處罰規(guī)定》(2019年)第21條。沒收違法所得在這里主要起到的就是補充制裁的作用，防止行政罰款的威懾力不夠，造成違法成本小于獲利的執(zhí)法尷尬局面，從而筑起行政制裁的第二道防線。

綜上所述，沒收違法所得的第一重功能就是公法上不當得利的追繳。該功能是基于憲法上的公共財產權神圣不可侵犯而對公法上衡平價值的追求，其同時還是行政機關實現自身權益救濟的重要途徑。此外，在部分行政處罰領域，沒收違法所得還兼有填補制裁漏洞的作用，這也是其第一重功能的輻射效果。

(二)行政處罰的制裁功能

沒收違法所得，作為我國《行政處罰法》上行政處罰的種類之一，同樣具備行政處罰的制裁功能。因此，沒收違法所得不僅“懲罰實施違法行為的違法者，課予其本來義務之外的額外負擔”(12)王貴松：《論行政處罰的制裁性》，載《法商研究》2020年第6期，第19頁。，而且使當事人心生畏懼，避免將來再犯(13)參見翁岳生編：《行政法》(上冊)，中國法制出版社2009年版，第796頁。。概括言之，沒收違法所得的制裁功能可體現為懲罰和預防兩個面向。

關于懲罰面向的制裁功能，行政處罰制裁功能最直接的表現就是對違法當事人的懲罰，其又可細分為兩個層次，一是確認行為的違法性，二是懲戒后果的更不利性。執(zhí)法機關作出沒收違法所得的決定，就已經確認當事人的行為違法。確認行為的違法性必然會給當事人的權益造成重大影響，產生懲罰的效果。例如，經營者沒有明碼標價的行為被價格監(jiān)督管理部門確認違法后，消費者就會對經營者的誠信產生懷疑，其后續(xù)的經營肯定會受到影響。沒收違法所得在確認行為違法性的同時，在某些處罰領域會產生懲戒后果的更不利性，以強制當事人的額外付出為代價。(14)參見胡建淼：《〈行政處罰法〉通識十講》，法律出版社2021年版，第77頁。例如，執(zhí)法機關沒收違法所得的款項，除了當事人的獲利收入外，還包括其前期投入的成本，以及繳納的稅費，產生的懲戒效果顯然使當事人處于更不利的境地。

關于預防面向的制裁功能，行政處罰制裁功能的預防作用，是為了警示違法當事人，使其不敢再犯。沒收違法所得的制裁功能不僅是面向過去的，而且是著眼未來的。在當前的風險社會中，為了預防損害的發(fā)生，維護社會秩序和公共利益，沒收違法所得作為政府機關實施行政處罰的重要手段，同樣要發(fā)揮風險預防的作用。沒收違法所得預防面向的制裁功能，體現在兩個方面：一是對違法當事人的特殊預防，二是對潛在行為人的一般預防。(15)參見熊樟林：《行政處罰的目的》，載《國家檢察官學院學報》2020年第5期。對于違法當事人而言，沒收違法所得能夠讓其知曉實施違法行為要付出不菲的代價，從而防止其再次實施。對于潛在行為人而言，沒收違法所得能夠給其“敲響警鐘”，嚇阻其從事違法行為，最終消滅其違法意圖。例如在疫情期間，針對經營者售賣假冒偽劣口罩、破壞市場秩序、侵犯消費者健康權益的行為，市場監(jiān)管部門及時出手進行行政管制，對其違法所得進行沒收，就起到很好的治理效果。該舉措不僅防止違法的經營者繼續(xù)從事違法行為，對于意欲跟風的其他經營者而言，也起到了很好的警戒作用。(16)參見劉如慧：《行政罰法上剝奪不當利得制度之比較法研究》，載《興大法學》2017年第22期。

總而言之，沒收違法所得同樣發(fā)揮著行政處罰的制裁性功能，該制裁功能不僅是對于既有行為的確認違法和形成懲戒后果的更不利性，而且是面向未來對違法當事人的特殊預防以及對于潛在行為人的一般預防。

(三)處罰權延伸的教育功能

處罰和教育相結合是行政處罰法上的重要原則。沒收違法所得，在發(fā)揮公法上追繳不當得利的制度功效、實現行政制裁的威懾作用時，也應具備處罰權延伸的教育功能。

沒收違法所得的威懾要注意限度。沒收違法所得“一方面要制裁違法行為人以維護公共管理秩序和保護受害人權益，另一方面對于違法行為人的正當權益予以保護，防止因行政處罰不當侵犯行政相對人的正當權益”(17)江必新、夏道虎主編：《中華人民共和國行政處罰法條文解讀與法律適用》，中國法制出版社2021年版，第93頁。。例如在價格執(zhí)法領域，經營者哄抬物價、暴利傾銷等價格違法行為，有一定的市場因素在里面，如果將其全部銷售收入都認定為違法所得而進行沒收，很可能導致有些中小經營者徹底喪失經營能力，客觀上不利于營商環(huán)境的建設。

應經由比例原則調適實現處罰和教育相結合。在優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，政府在尊重市場規(guī)律的同時，應避免“有形的手”過度干預。在市場監(jiān)管領域，沒收違法所得形成的制裁威懾要注意限度，注重教育效果的體現。沒收違法所得的威懾限度，可以通過比例原則加以調適，以“一般的合目的性觀點及其個別案件的情況為準”(18)陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016年版，第303頁。，實現處罰權延伸的教育功能。首先，要判斷沒收全部違法所得是否有助于處罰目的的實現，如果沒收其獲利收入就能夠對價格違法的中小經營者起到足夠的警醒和教育作用，就沒有必要沒收全部違法所得。其次，甄別沒收違法所得是不是諸多侵益性處分中對行政相對人侵害最小的手段，如果行政約談、責令改正等手段就能起到規(guī)制效果，就沒有必要作出沒收違法所得的行政處罰。最后，衡量沒收違法所得能否在私人利益和公共利益之間取得相對平衡，如果將經營者全部銷售收入都定性為違法所得而進行沒收會對市場自發(fā)秩序形成負面影響的話，其實并不符合公共利益的需要，這也是得不償失之舉。

一言以蔽之，沒收違法所得的處罰權延伸的教育功能，本質上是對于制裁功能的威懾限制，通過適度的處罰體現教育警醒作用，防止蛻變?yōu)閲绤柕闹撇脤ι鐣袌鲋刃虍a生消極影響。

(四)小結：三重功能的關系

公法上不當得利的追繳是沒收違法所得的核心功能，沒收違法所得的本質就是剝奪違法行為人所占有的違法所得，維護國家和社會的公共利益。行政處罰的制裁功能是沒收違法所得的次要功能，相比于其他處罰種類而言，沒收違法所得雖然也有制裁性，但是屬于弱功能。處罰權延伸的教育功能，是沒收違法所得的限制功能，防止制裁功能的擴大化。(三重功能的關系參見圖1)

理解沒收違法所得的功能，是構建違法所得的認定標準、制定退賠程序和違法所得難以計算時與罰款組合適用的基礎。正是因為沒收違法所得具有三重功能，所以不同處罰領域違法所得的認定和處置，體現出差異化的特征。不過，違法所得認定和處置的差異化，并不代表無章可循，其仍然遵循著一定的規(guī)律，而且有些硬性準則是執(zhí)法機關應當遵守的。

圖1 三重功能的關系

三、行政處罰上違法所得的認定標準

違法所得的認定標準一直是頗具爭議性的話題。新《行政處罰法》將違法所得定義為“實施違法行為所取得的款項”，并且允許法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章作出例外規(guī)定，因此確立了“總額說”是原則、“差額說”是例外的適用要求，但是在具體的實踐操作層面，還需要提煉基本的認定準則。

(一)“總額說”和“差額說”的理據

“總額說”的觀點認為，計算違法所得時不應當扣除違法行為前期投入的合法成本。因為沒收違法所得必然會涉及合法利益，(19)參見熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國〈行政處罰法〉第8 條的修改方案》，載《政治與法律》2020年第3期。具有適法性的成本在違法活動中已經與收益實質混同而無法排除，而且在執(zhí)法實踐中也存在成本難以計算的問題(20)參見前引〔3〕,馬懷德文。。在食藥領域，執(zhí)法部門一般采用“總額說”的觀點，違法所得包括“成本和收入”，(21)參見《衛(wèi)生部關于對如何認定食品生產經營違法所得的批復》(衛(wèi)監(jiān)督發(fā)〔2004〕370號)?！八〉玫南嚓P營業(yè)性收入”(22)《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》(2010年)第44條?；蚴恰叭拷洜I收入”(23)《國家食品藥品監(jiān)督管理局關于〈藥品管理法〉〈藥品管理法實施條例〉“違法所得”問題的批復》(國食藥監(jiān)法〔2007〕74號)。。此外，在動物防疫領域，違法所得也是“全部收入”。(24)參見《農業(yè)部辦公廳關于〈中華人民共和國動物防疫法〉違法所得問題的函》(農辦政函〔2010〕9號)。

“差額說”的觀點認為，計算違法所得時應當扣除成本乃至于繳納的稅費。因為沒收的違法所得應當是“非法收益”(25)前引〔3〕，王青斌文，第160頁。，追繳的是“違法得利”(26)馮博：《沒收違法所得與罰款在反壟斷執(zhí)法中的組合適用》，載《法商研究》2018年第3期，第139頁。。在工商領域，執(zhí)法部門一般采納“差額說”的觀點，違法所得的認定“應當扣除合理的支出”。(27)參見《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》(2008年)第2條。在價格領域，違法所得是“消費者或者其他經營者的多付價款”。(28)參見《價格違法行為行政處罰規(guī)定》(2010年)第16條。在環(huán)境領域，當事人違法所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的合理支出，為違法所得。(29)參見《環(huán)境行政處罰辦法》(2010年)第77條。在《行政處罰法》修改后，環(huán)境法學者撰文仍然堅持“差額說”。參見劉飛琴：《我國環(huán)境沒收違法所得制度之重構》，載《中國地質大學學報(社會科學版)》2021年第6期。此外，在能源領域也持“差額說”，要“扣除直接用于生產、經營等活動的合理支出”。(30)參見《國家能源局關于印發(fā)〈國家能源局行政處罰案件違法所得認定辦法〉的通知》(國能發(fā)監(jiān)管〔2020〕2號)。

應當說，“總額說”優(yōu)點在于能夠發(fā)揮沒收違法所得的制裁作用，缺點在于可能造成過罰不當，侵犯當事人的權益?！安铑~說”的優(yōu)勢在于充分考慮到當事人的利益，劣勢在于僅剝奪不當得利而無法實現懲戒效果。

(二)“‘總額說’”是原則、‘差額說’是例外”的理解與具體適用

基于違法所得的定義是“實施違法行為所取得的款項”，宜認定《行政處罰法》主要是采用“總額說”的觀點，這也是立法機關的看法，(31)參見黃海華：《新行政處罰法的若干制度發(fā)展》，載《中國法律評論》2021年第3期；張曉瑩：《行政處罰的理論發(fā)展與實踐進步——〈行政處罰法〉修改要點評析》，載《經貿法律評論》2021年第3期。符合法治國家的立法趨勢。(32)結合德國的經驗來看，其對不當得利的追繳也從“凈額主義”走向“總額主義”。參見李洪雷：《論我國行政處罰制度的完善——兼評〈中華人民共和國行政處罰法〉(修訂草案)》，載《法商研究》2020年第6期。為何認定“總額說”是新《行政處罰法》沒收違法所得的原則，可以從法律解釋的角度進一步闡述。首先，在文義解釋層面，“取得”一詞更貼切“總額說”，(33)參見傅玲靜：《行政罰法上不法利益之審酌及追繳》，載《月旦法學雜志》2009年第174期?！八〉玫目铐棥苯忉尀椤叭靠铐棥?，即全部銷售收入，語句邏輯上更通暢，符合常理認知。其次，結合體系解釋，新《行政處罰法》第9條保留沒收違法所得作為財產罰，理應發(fā)揮行政處罰的制裁性。既然是制裁，就應當使當事人較于違法行為發(fā)生前處于更不利的地位，“總額說”的計算方式不扣除成本，增強了沒收違法所得的懲戒性，減損了當事人的權益。(34)參見前引〔31〕，張曉瑩文。最后，從目的解釋出發(fā)，“總額說”的制裁性后果，對于通過行政處罰手段實現行政管理以及維護社會秩序和公共利益的目的，更具有實質性的效果。當然，對于“違法所得”的定義解釋，只是確立“總額說”的原則性地位。由于新《行政處罰法》允許法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章對違法所得的計算另行規(guī)定，作為“總額說”的補充，“差額說”取得合法性地位。例如價格執(zhí)法領域，采用“差額說”就更為合理。根據與上海、天津等地的價格監(jiān)督管理部門的同志訪談發(fā)現，實踐部門基本傾向于采用“差額說”。在優(yōu)化營商環(huán)境的大背景下，從保護市場和中小經營者的角度出發(fā)，采用“總額說”進行沒收違法所得，很可能導致經營者無力繼續(xù)經營，進而影響市場的活力。因此，《價格違法行為行政處罰規(guī)定》在修訂時，就可以確立“差額說”作為違法所得的計算標準，《市場監(jiān)督管理行政處罰案件違法所得認定辦法(征求意見稿)》第3條也是采取的“差額說”，(35)該條規(guī)定：“市場監(jiān)督管理部門計算違法所得的基本方式：以當事人因實施違法行為所取得的全部款項扣除直接用于生產經營活動的必需支出，為違法所得?！边@樣不會過于嚴苛。(36)參見陳清秀：《行政罰法上不當利益之追繳問題》，載《法學業(yè)刊》2010年第10期。

雖然其他法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章可以規(guī)定是采用“總額說”還是“差額說”作為違法所得的計算標準，但是在立法、執(zhí)法和司法實踐中要遵循以下五項準則：第一，規(guī)范性文件不得首次規(guī)定。新《行政處罰法》只允許法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章可以對違法所得的計算另行規(guī)定，當前大量的規(guī)范性文件在沒有上位法依據的情況下，規(guī)定違法所得計算標準是違法的。在新法正式生效實施后，部門行政管理領域的違法所得計算標準，至少應當在規(guī)章以上法律層級進行規(guī)定，規(guī)范性文件可以細化補充，但是不能首次規(guī)定。第二，生命健康標準是“總額說”和“差額說”的重要界限。關乎個人生命和身體健康領域的違法事項，宜采用“總額說”沒收違法所得。最典型的就是在食藥領域，通過沒收全部違法所得，可以懲戒違法行為人，從而有效打擊食藥領域的違法行為。相比而言，工商領域雖然存在質量不合格產品，但產品質量一般不會關乎生命健康，按“差額說”計算違法所得即可。第三，特別法優(yōu)于一般法適用。相比于《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》，《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》就屬于特別法。因此，在法律適用過程中，對于餐飲業(yè)的違法所得，應適用后者這一特別法，按銷售收入計算違法所得。(37)參見甘肅省天水市中級人民法院(2015)天行終字第8 號行政判決書。第四，執(zhí)法慣例予以法制化。行政管理中違法所得的認定，許多已經形成執(zhí)法慣例。比如，證券交易中對于內幕交易違法所得的計算，就已經形成執(zhí)法標準和慣例，以實際獲利作為違法所得。(38)參見北京市第二中級人民法院(2019)京02行終858號行政判決書。司法一般也予以尊重，除非“明顯不合理，或者明顯侵犯被處罰人權益”(39)耿寶建：《行政處罰案件司法審查的數據變化與疑難問題》，載《行政法學研究》2017年第3期，第14頁。，法院可以另行選擇合理的計算標準。(40)在“胡華光與沅江市衛(wèi)生健康局行政處罰糾紛案”中，法院就沒有參照當時衛(wèi)生部文件的規(guī)定來認定非法所得包括成本在內的全部收入，而是采納了最高人民法院研究室的答復意見，在認定違法所得時扣除了當事人的合理開支。參見湖南省沅江市人民法院(2019)湘0981行初202號行政判決書。不過在新《行政處罰法》生效實施后，因為有了上位法的依據，對于違法所得認定不同于“總額說”的執(zhí)法慣例，如果要在部門行政管理領域繼續(xù)適用，至少需要在部門規(guī)章中予以明確。第五，綜合考量。無論是按照“總額說”還是“差額說”計算違法所得，都要綜合分析案件的實際情況，考慮當事人的違法情節(jié)以及對社會的危害程度，以確保計算違法所得時做到過罰相當，兼顧國家利益與當事人利益。

四、行政處罰上違法所得的退賠處置

執(zhí)法機關在認定當事人的違法所得后，下一步就是作出退賠處理。責令退賠，作為新修訂的《行政處罰法》在沒收違法所得的處置中增設的制度，是一種“行政附帶民事糾紛解決機制”(41)袁雪石：《行政處罰附帶民事糾紛解決機制研究》，載《中國法律評論》2020年第5期，第18頁。，主要是為了實現對受害人的補償救濟功能(42)參見韓志紅、付大學：《沒收違法所得返還受害人制度研究》，載《天津師范大學學報(社會科學版)》2012年第5期。。具體而言，“‘退’是將違法所得中的原物從違法行為人處追繳后返還受害人，‘賠’是在退還不足的情況下，按照行政機關裁決確定的賠償數額強制執(zhí)行違法行為人的合法財產以彌補受害人的損失”(43)李洪雷主編：《中華人民共和國行政處罰法評注》，中國法制出版社2021年版，第215頁。。當然退賠制度的增設也給實踐部門帶來一定的挑戰(zhàn)，比如在一定期限內尋找受害人會存在難度，可能會影響行政執(zhí)法效率。為此在具體的行政處罰領域完善退賠制度的設計就顯得尤為重要。

(一)退賠違法所得的制度緣起

退賠違法所得是處罰領域既有實踐的推廣。其實，在新《行政處罰法》增設退賠制度前，部分行政處罰領域已經將退賠作為沒收違法所得的前置程序。例如，價格領域就要求經營者限期退還消費者或者其他經營者多付的價款。(44)參見《價格違法行為行政處罰規(guī)定》(2010年)第16條。民辦教育領域要求民辦學校退還所收費用后沒收違法所得。(45)參見《民辦教育促進法》(2018年)第62條。財政領域要求違法人員限期退還違法所得。(46)參見《財政違法行為處罰處分條例》(2011年)第3—6條和第8條。既有的制度實踐，為新《行政處罰法》在沒收違法所得前增設退賠程序奠定了經驗基礎。作為處罰領域具有總則地位的《行政處罰法》，(47)參見黃學賢：《確立〈行政處罰法〉總則地位的幾個問題》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2020年第5期。其對退賠違法所得制度的增設，相信會促進該制度在其他處罰領域的鋪開。

退賠違法所得是多元化糾紛解決機制的重要手段。責令退賠是在處罰過程中附帶解決民事糾紛，整體上有利于爭議的迅速、一并解決。如果按照以往的糾紛解決方式，行政的歸行政，民事的歸民事，往往是行政處罰結束，沒收的違法所得已經上繳國庫，民事責任才最終確認，受害人的民事權益無法得到有效保障。(48)參見前引〔41〕,袁雪石文。如果在處罰過程中就附帶解決民事糾紛，將違法所得先退賠受害者，這一矛盾就能得到解決。當然，也有實踐部門的執(zhí)法人員提出質疑，利用行政措施處理民事責任是否合理。應當說，在當前公私法交融的背景下，行政訴訟中可以附帶解決民事糾紛，行政處罰過程中也未嘗不可。更何況，該種糾紛解決模式是有利于受害者民事權益實現的，總體有利于多元化糾紛的實質性解決。

退賠違法所得有利于保持法律的協調統(tǒng)一?！缎姓幜P法》作為行政管理領域的一部重要法律，應當與其他領域的法律保持協調統(tǒng)一。我國《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還……”《刑法》明確規(guī)定了“責令退賠”制度，作為處罰機理和具體制度建構都與《刑法》聯系密切的《行政處罰法》，(49)參見尹培培：《雙重面向之處罰法定原則的困境及其出路——基于法的明確性原則》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第5期。應當與刑法的規(guī)定協調一致。

(二)退賠違法所得的價值功能

價值功能之一是補償受害人的合法權益。新《行政處罰法》之所以增設退賠程序，很大程度上是為了實現第三人的權利救濟。如果按照舊法的規(guī)定，執(zhí)法機關在違法所得認定完后就直接沒收上繳國庫，雖然國家和社會公共利益得到補償，但是受害者的權益無法得到有效保障。對于受害者而言，獲得退賠不僅在經濟方面得到補償以彌補損失，在精神方面同樣得到慰藉，因為公平正義得到伸張。從價值衡量的角度分析，公平價值要優(yōu)位于效率價值。雖然退賠違法所得在一定程度上會影響執(zhí)法實踐中的執(zhí)法效率，(50)參見前引〔3〕，馬懷德文。但是相比于補償受害人的合法權益而言，后者則更為重要。

價值功能之二是實現處罰的制裁功能。責令退賠，對于違法當事人而言，同樣能夠實現懲戒的目的。首先，違法當事人退賠違法所得需要查找受害人，這其實要消耗時間和金錢成本，可能會影響當事人的正常生產經營，是一種間接經濟損失。其次，受害者較多、數額較大的退賠行為，本質是對當事人財產的重大剝奪，當事人甚至要付出額外的對價。最后，違法所得是否退賠以及退賠的數額，會影響違法當事人最終的處罰結果。如果當事人不退賠違法所得，顯然要承擔更為不利的制裁后果。

(三)退賠違法所得是沒收的前置程序

首先，這是條文的邏輯結構使然。新《行政處罰法》第28條規(guī)定：“……當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收?！睆臈l文的邏輯結構分析，退賠是在沒收前規(guī)定的，應當是“先退賠、后沒收”。而且退賠前置是建立在“依法”的基礎上，要求存在法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的明確規(guī)定，否則可以直接沒收。不過，結合退賠的制度緣起和價值功能分析，相信會有越來越多的部門行政管理領域的處罰立法會增設退賠制度，“先退賠、后沒收”將成為執(zhí)法慣例。需要注意的是，這里的退賠前置是要求行政機關科加責令的義務。因為該條款在結構上是“責令改正條款”后的特別條款，要求行為人改正違法行為，返還沒有法律和合同上原因的不當得利。(51)參見袁雪石：《中華人民共和國行政處罰法釋義》，中國法制出版社2021年版，第196頁。

其次，這符合民事責任優(yōu)先的原則。退賠前置，還有重要的原因就是民事責任優(yōu)先的考慮。這充分體現了社會主義市場經濟中，優(yōu)先保護私權的立法價值取向，更符合公平公正原則。(52)參見李建華、麻銳：《論財產性民事責任優(yōu)先承擔規(guī)則》，載《社會科學戰(zhàn)線》2011年第8期。一般而言，當事人的違法行為雖然對公共利益和第三人利益都有侵害，但是對于第三人而言，侵害外在表現更為明顯，救濟途徑比較單一。因此，需要及時通過民事救濟以彌補損失。如果當事人的違法所得直接上繳國庫，第三人再向違法當事人尋求民事賠償，權益就有可能得不到有效保障。結合《民法典》的規(guī)定，當事人在同時承擔民事、行政和刑事責任時，如果財產不足以支付，優(yōu)先承擔民事責任。(53)《民法典》第187條規(guī)定：“民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產不足以支付的，優(yōu)先用于承擔民事責任?！贝送猓凇蹲C券法》中，也有類似的規(guī)定。(54)《證券法》第220條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金、違法所得，違法行為人的財產不足以支付的，優(yōu)先用于承擔民事賠償責任?！?/p>

當然，對于“短時間內難以退賠的金額，行政機關可以先沒收違法所得再按照國庫退庫制度予以退賠”(55)黃海華：《新行政處罰法的若干制度發(fā)展》，載《中國法律評論》2021年第3期，第56頁。。需要注意的是，該種情形屬于例外，是由案情復雜、涉案金額大等客觀原因造成的。如果是當事人拒不退賠或超期退賠等主觀原因造成的退賠不能，行政機關沒收違法所得后，第三人要求退還時，由當事人依法承擔民事責任。(56)參見《價格違法行為行政處罰規(guī)定》(2010年)第16條。

(四)退賠違法所得制度的完善

當然，新《行政處罰法》關于退賠制度的規(guī)定是比較原則的，在具體的處罰實踐中，需要細化相關規(guī)則和程序的設計，以平衡執(zhí)法效率和實現補償救濟功能。

退賠不影響違法所得的認定。在處罰實踐中，執(zhí)法人員比較困惑的問題就是違法所得是以退賠后的款項計算，還是退賠前的款項計算?！秲r格違法行為行政處罰規(guī)定(修訂征求意見稿)》第21條規(guī)定了“退還多付價款的數額不影響違法所得的認定”。由此可見，退還違法所得不影響違法所得的計算，但是積極退賠可以作為從輕、減輕處罰的考量因素。

退賠要有現實可能性。執(zhí)法部門針對退賠反映比較強烈的問題是，有些個體工商戶連賬簿都沒有，買賣行為沒有登記，也沒有聯系方式，無法查找受害人。結合目前的執(zhí)法實踐來看，針對醫(yī)院、教育系統(tǒng)的違法所得的退賠可操作性比較強，因為在電子系統(tǒng)中都有記錄，方便查找受害人。退賠的現實可能性還有一個重要的判斷標準，就是“法律關系要明確，這樣符合效率原則，也有利于整個社會迅速回歸正常秩序，如果法律關系模糊的，應當通過訴訟途徑加以解決”(57)前引〔51〕，袁雪石書，第197頁。。

退賠期限需要進一步明確。退賠的期限，是實務部門比較關注的問題。期限過短，無法完成退賠任務；期限過長，影響執(zhí)法效率。雖然有實務部門人員建議退賠期限可以不予寫明，將裁量權留給執(zhí)法機關，但是期限的明確可以提高執(zhí)法效率，只要期限的設置遵循執(zhí)法規(guī)律，應當予以寫明。根據與大理州價格監(jiān)督管理部門的同志訪談得知，大部分違法所得的退賠，在15個工作日都能夠完成。因此，可以將15個工作日作為退賠期限的標準。如果存在數額較大、受害者較多的情況，15個工作日無法完成退賠任務的，經過行政機關負責人的批準，可以延長至30個工作日。

退賠方式的改進，一是取消公告查找受害人的方式。公告查找受害人的方式在實踐中效果不明顯，不僅影響辦結期限，而且還存在不能公告的情形。因此，《價格違法行為行政處罰規(guī)定(修訂征求意見稿)》第21條，就取消了原來行政法規(guī)中關于公告查找受害人的規(guī)定。(58)《價格違法行為行政處罰規(guī)定》(2010年)第16條規(guī)定：“…難以查找多付價款的消費者或者其他經營者的，責令公告查找?！痹谄渌姓幜P領域，同樣可以借鑒。二是執(zhí)法機關在做出處罰決定后，知悉受害人的，可以增加抄送告知的規(guī)定，(59)參見前引〔51〕，袁雪石書，第197頁。這樣也方便違法所得退賠工作的開展。

五、行政處罰上違法所得的沒收處置

當事人退還受害人后剩余的違法所得，或是拒不退賠以及超期退賠的違法所得，執(zhí)法機關應當予以沒收。這里又存在兩種情況：一種是有違法所得且能計算清楚的，可以直接沒收；另一種情況是無違法所得或違法所得難以計算的，可以與其他處罰手段組合適用，以實現懲戒目的。

(一)有違法所得且能計算的：一般退賠后予以沒收

單行法明確規(guī)定“違法所得條款”的，優(yōu)先適用單行法。有學者統(tǒng)計，“有近130部法律、200件行政法規(guī)和大量地方性法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了沒收違法所得的行政處罰”(60)黃海華：《行政處罰的重新定義與分類配置》，載《華東政法大學學報》2020年第4期，第42頁。。對于單行法中明確規(guī)定沒收違法所得條款的，并且在處罰實踐中違法所得能夠計算清楚的，執(zhí)法機關在經過退賠程序后，優(yōu)先適用單行法，對當事人的違法所得直接予以沒收。需要注意的是，違法所得的計算需要建立在事實清楚、證據確鑿、程序合法的基礎上，否則行政處罰決定書將會被撤銷。(61)在“諸暨華明醫(yī)療器械有限公司訴諸暨市食品藥品監(jiān)督管理局處罰案”中，被告對原告違法所得的認定屬事實不清，且被告在舉證期限內也未提供浙江省藥監(jiān)局關于違法所得計算的相關依據，最終行政處罰決定書被予以撤銷。參見浙江省諸暨市人民法院(2014)紹諸行初字第14 號行政判決書。特別是事實認定部分對違法所得的計算，不僅要按照賬目明細與筆錄進行逐一核對，而且應當嚴格核實，否則很容易出現事實認定錯誤。(62)參見內蒙古自治區(qū)滿洲里市人民法院(2020)內0781 行初20 號行政判決書。如果相關票據沒有得到保存，可以通過“比照的估算方法”(63)王鍇：《沒收違法所得的合憲性分析——基于德國刑法上特別沒收合憲性改革的啟示》，載《法學雜志》2022年第1期，第131頁。，酌情確定金額。

單行法沒有規(guī)定“違法所得條款”的，但實際中違法當事人有違法所得的，可以適用《行政處罰法》第28條的規(guī)定。法律文本中確實存在有些單行法只規(guī)定了罰款，但沒有規(guī)定違法所得的情況，造成了該領域“違法行為屢禁不止、違法成本低、處罰威懾力不夠”(64)前引〔60〕，黃海華文，第42頁。?！缎姓幜P法》作為“行政處罰領域的通用規(guī)范，為行政機關實施行政處罰提供基本遵循”(65)許安標：《關于〈中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)〉的說明——2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上》，載http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/5936c4478a8b4d79a0edcdc589151a9b.shtml，最后訪問時間：2021年7月11日。。這說明，《行政處罰法》可以為行政機關實施行政處罰提供直接的依據。申言之，新《行政處罰法》第28條關于違法所得的規(guī)定，是“有限度的普遍授權條款，性質是漏洞補充。對于單行法中沒有規(guī)定違法所得而形成的制度漏洞，可以予以填補”(66)前引〔51〕，袁雪石書，第198頁。。因此，執(zhí)法機關在處罰過程中，對于當事人有違法所得，但是單行法沒有直接適用依據的，可以徑直適用《行政處罰法》第28條的規(guī)定。不過，在適用過程中要注意符合過罰相當原則，否則可能造成該條款被濫用。比如有學者就提出，《廣告法》中對于“虛假廣告的發(fā)布”就只規(guī)定對違法當事人處以罰款而沒有規(guī)定沒收違法所得，因為沒收違法所得，對當事人可能處罰過重。(67)參見黃鍇：《論沒收違法所得設定權的分配與收回——基于行政處罰法相關條文的展開》，載《法治現代化研究》2022年第1期。

然而，無論是適用單行法中關于違法所得的規(guī)定，還是適用《行政處罰法》中的沒收違法所得條款，在適用過程中要注意違法行為與違法所得之間存在直接的因果關系。如果不存在，則不應當予以沒收。例如，公司在未辦理備案期間從事經營活動所獲得的款項，與其未辦理備案行為之間就沒有直接的因果關系，此時公司的收入就不宜認定為未辦理備案行為的違法所得。(68)參見黃璞琳：《新行政處罰法規(guī)定應予沒收的違法所得是否扣除成本？》，載《中國市場監(jiān)管報》2021 年6 月30日，第003 版。

最后值得注意的是，是否沒收違法所得可以由行政執(zhí)法機關決定，并不是單行法或行政處罰法規(guī)定了“沒收違法所得條款”，行政執(zhí)法機關就必須要適用。執(zhí)法機構對于沒收違法所得方式的選擇性適用，是其行政裁量權的體現，也是為了更好地實現行政處罰“過罰相當”的原則。在執(zhí)法實踐中，存在執(zhí)法部門對違法對象只進行罰款而沒有沒收違法所得的情形。例如國家市場監(jiān)管總局在對阿里巴巴和美團作出的濫用市場支配地位的反壟斷處罰中，就只進行了罰款而沒有計算違法所得。(69)參見《國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書》(國市監(jiān)處〔2021〕28號)；《國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書》(國市監(jiān)處罰〔2021〕74號)。根據《反壟斷法》第47條的規(guī)定，濫用市場支配地位的行為，是應當沒收違法所得的。(70)該條規(guī)定：“經營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款?！眹沂袌霰O(jiān)管總局對阿里巴巴和美團“二選一”的濫用市場支配地位的壟斷行為只進行了罰款而沒有沒收違法所得，是堅持處罰和教育相結合的原則，考慮企業(yè)的實際情況而進行適度懲戒，目的在于創(chuàng)造一個更加公平公正的電子商務環(huán)境和網絡餐飲環(huán)境，讓競爭者和消費者獲得福利。

(二)無違法所得或違法所得難以計算的：與罰款手段組合適用

罰款，是最常見的與沒收違法所得組合適用的手段。當無違法所得或違法所得難以計算時，罰款就要發(fā)揮剝奪不法利益的特別威懾作用，(71)參見譚冰霖：《行政罰款設定的威懾邏輯及其體系化》，載《環(huán)球法律評論》2021年第2期。以實現懲戒的效果。例如在價格處罰領域，當出現低價傾銷、哄抬價格、價格歧視等違法行為時，由于無違法所得和違法所得難以計算的情形普遍存在，就規(guī)定了“沒有違法所得時，處A以上B以下罰款”。

不過，無違法所得或違法所得難以計算時，如何通過行政罰款實現過罰相當原則，是實踐中頗為棘手的問題。實踐中確實存在按無違法所得處理比有違法所得處理輕的情況。以哄抬物價為例，能計算違法所得如1000元的話，只能沒收1000元，處以5倍罰款5000元，共計6000元，如果不能計算違法所得的，則處以5～50萬罰款。此時，對于經營者而言，就會千方百計提供證據證明自己有少量違法所得從而少繳納罰款。對于執(zhí)法機關而言，則會尋求法律依據按照無違法所得處理，以實現制裁目的。比如當事人經營標的單價低、交易額小，如果按照無違法所得處以5～50萬元罰款，則量罰過重；反之，如果當事人經營標的單價高，交易額大(比如房地產、電商平臺)，如果按照無違法所得處以5～50萬元罰款，又量罰過輕。其結果就可能違背過罰相當原則，出現威懾不足或威懾過度的問題。(72)參見張紅：《行政罰款設定方式研究》，載《中國法學》2020年第5期。在司法實踐中，有法官試圖通過法律解釋，當違法行為按其違法所得倍數計得罰款小于沒有違法所得情形的罰款下限時，應當按沒有違法所得情形處理，以實現過罰相當原則。在“深圳市市場監(jiān)督管理局等與陳書偉行政處罰上訴案”中，法院認為：“對有違法所得的價格違法行為之處罰應重于對沒有違法所得的價格違法行為之處罰。即，當價格違法行為按其違法所得倍數計得罰款小于沒有違法所得情形的罰款下限5 萬元時，應屬于《價格違法行為行政處罰實施辦法》第九條第(五)項所規(guī)定的‘其他應當按沒有違法所得論處的情形’。”(73)廣東省深圳市中級人民法院(2015)深中法行終字第459 號行政判決書。在無違法所得和違法所得難以計算時，科學合理地設置罰款額度和區(qū)間，就顯得尤為重要。

在無違法所得和違法所得難以計算時，比例罰是優(yōu)先考慮的設置方式。比例罰是科學立法的趨勢，其優(yōu)勢在于可以較好地實現處罰中的過罰相當原則。具體而言，可以“違法行為發(fā)生期間的涉案銷售額”(74)葉平、陳昌雄：《行政處罰中的違法所得研究》，載《中國法學》2006年第1期，第107頁。為比例罰基數，這充分考慮了當事人的經濟實力和應受處罰行為的波及范圍，從而避免定額罰對小微企業(yè)的過度處罰和對大型企業(yè)的處罰威懾力不足。此外，比例罰的數值和范圍可以結合既往的執(zhí)法案例進行科學設置，以體現應受處罰行為的社會危害程度。當然比例罰也有缺點，對于實踐部門而言，不如定額罰可操作性強，特別是對于日常經營財務信息記錄、保留不完善的小微企業(yè)和個體工商戶而言，存在銷售額難以明確和罰款數額難以計算的問題，此時可以考慮設置定額罰，但是要注意區(qū)間的合理設置。因此，條款可以設置為“沒有違法所得或者違法所得難以計算的，可以并處違法行為發(fā)生期間的涉案銷售額X%以上Y%以下的罰款，涉案銷售額難以計算的，可以并處A萬元以上B萬元以下的罰款”。

六、結 語

新《行政處罰法》完善了沒收違法所得制度，不僅明確了違法所得的定義，而且增設了退賠程序以及普遍授權法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章可以做例外規(guī)定。正確適用新《行政處罰法》關于違法所得制度的規(guī)定，首先要知悉沒收違法所得在我國行政法語境中所具備的公法上不當得利的追繳功能、行政處罰的制裁功能以及處罰權延伸的教育功能這三重重要功能，在此基礎上以“總額說”為原則、“差額說”為例外認定違法所得，并遵循實踐操作中的五項基本準則。其次，違法所得沒收前具有退賠現實可能性的應當退賠，通過行政附帶民事的糾紛解決手段實現受害人的權益救濟，同時注意退賠制度的改進避免對執(zhí)法效率造成過多負面影響。最后，退賠后的違法所得能夠計算清楚的，可以適用單行法中的規(guī)定或《行政處罰法》中的規(guī)定予以沒收；違法所得無法計算或難以計算清楚的，可以與比例罰組合適用，以實現過罰相當原則。