經(jīng)濟法責任轉(zhuǎn)向經(jīng)濟法后果的規(guī)范依據(jù)與理論基礎(chǔ)

●鄧 偉

一、引言

“經(jīng)濟法責任”一直是經(jīng)濟法學(xué)界關(guān)注的重要議題。2003年第4屆經(jīng)濟法前沿理論研討會曾就“經(jīng)濟法責任的獨立性”進行過專門探討；〔1〕參見井濤：《經(jīng)濟法責任的獨立性問題探討——第四屆經(jīng)濟法前沿理論研討會綜述》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第1期，第107-112頁。2021年第22屆全國經(jīng)濟法前沿理論研討會再次以“經(jīng)濟法責任理論：責任形式研究”為主題，〔2〕參見《第22屆全國經(jīng)濟法前沿理論研討會暨第28期“經(jīng)濟法三十人論壇”預(yù)通知》，http://cel.cn/List/FullText?articleId=2cae360d-7475-444d-af4b-43a8185931f8&categoryId=006003，2021年8月18日訪問。聚焦經(jīng)濟法責任。雖然兩次會議的側(cè)重點有所不同，但是均凸顯了經(jīng)濟法責任在經(jīng)濟法研究中的重要地位。經(jīng)濟法責任之所以備受關(guān)注，不僅是因為它本身具有理論重要性，而且在于學(xué)界曾將責任理論作為經(jīng)濟法部門法獨立性的重要論據(jù)?！?〕參見史際春、姚海放：《再識“責任”與經(jīng)濟法》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2004年第2期，第93頁。在經(jīng)濟法之獨立性塵埃落定后，學(xué)界開始更加純粹地關(guān)注經(jīng)濟法責任理論本身，針對經(jīng)濟法責任的特征、〔4〕參見李建華：《論經(jīng)濟法責任的特征》，載《當代法學(xué)》1993年第4期，第51-54頁；鄭鵬程、劉璨：《經(jīng)濟法責任特征新論》，載《財經(jīng)理論與實踐》2010年第4期，第111-114頁。歸責基礎(chǔ)〔5〕參見張守文：《經(jīng)濟法責任理論之拓補》，載《中國法學(xué)》2003年第4期，第17-19頁；陳婉玲、曹書：《論經(jīng)濟法責任“天平歸責原則”的構(gòu)建——對傳統(tǒng)歸責原則的理性反思》，載《經(jīng)濟法論叢》2007年卷，第82-125頁。、構(gòu)成要件〔6〕參見李建華：《論經(jīng)濟法責任的構(gòu)成要件及承擔方式》，載《法制與社會發(fā)展》1995年第6期，第52-57頁；單飛躍、余驍：《經(jīng)濟法法律責任：語義、規(guī)范及其整體譜系——基于法律文本的實證分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第3期，第175-176頁。、實現(xiàn)機制〔7〕參見蔣悟真、馮輝：《經(jīng)濟法責任研究的邏輯起點與理論框架論略》，載《吉首大學(xué)學(xué)報》2004年第4期，第99-101頁；韓志紅：《經(jīng)濟法上民事責任的三種實施機制及其完善》，載《經(jīng)濟法研究》2017年第2期，第40-48頁。、責任形式〔8〕參見鄧綱：《爭議與困惑：經(jīng)濟法中的法律責任研究述評》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期，第190-192頁。等予以深入拓掘。

然而，僅專注于經(jīng)濟法責任的研究可能會遮蔽經(jīng)濟法的實踐意義與理論意義。一方面，經(jīng)濟法具有突出的“規(guī)制性”，對于積極活動的扶持促進與對消極活動的限制禁止才是其實踐的整體面相，前者往往借助肯定性后果予以實現(xiàn)，而經(jīng)濟法責任僅僅關(guān)注到后者，未能全面彰顯經(jīng)濟法的實踐價值。實際上，在經(jīng)濟法的各個子部門中存在著大量的獎勵規(guī)范，其有著懲罰所不具有的作用，后者無法取代前者，兩者的地位同樣重要?！?〕參見王全興：《經(jīng)濟法律獎勵原理初探》，載《中南政法學(xué)院學(xué)報》1988年第3期，第50-51頁。僅關(guān)注作為否定性法律后果的經(jīng)濟法責任，無法解釋和適應(yīng)經(jīng)濟法實踐中諸多作為肯定性后果的獎勵規(guī)范。另一方面，經(jīng)濟法的鼓勵性規(guī)范及其對應(yīng)的肯定性法律后果所蘊含的理論意義已經(jīng)超越了經(jīng)濟法本身，具有法治與發(fā)展層面的重大價值。與發(fā)展型國家〔10〕參見黃宗昊：《“發(fā)展型國家”理論的起源、演變與展望》，載《政治學(xué)研究》2019年第5期，第58-71頁。定位相一致，必須采取“發(fā)展型法治”作為法治發(fā)展戰(zhàn)略，相應(yīng)的“發(fā)展法學(xué)”也成為法學(xué)發(fā)展的趨勢，〔11〕參見張守文：《“發(fā)展法學(xué)”與法學(xué)的發(fā)展——兼論經(jīng)濟法理論中的發(fā)展觀》，載《法學(xué)雜志》2005年第3期，第2-6頁。經(jīng)濟法學(xué)是發(fā)展法學(xué)的重要組成部分，經(jīng)濟法的發(fā)展促進作用明顯，主要通過鼓勵性規(guī)范予以實現(xiàn)，因此，只有充分關(guān)注與實現(xiàn)鼓勵性行為模式相匹配的肯定性法律后果，才能彰顯經(jīng)濟法之于發(fā)展與法治的重要意義。

一種范式一旦形成將會保持相對穩(wěn)定，當反例越來越多，足以動搖原有范式的合理性基礎(chǔ)時，原有范式就會出現(xiàn)危機，科學(xué)革命便會出現(xiàn)，進而以新范式取代舊范式。〔12〕參見［美］托馬斯·庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，金吾倫、胡新和譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第66-95頁。在鼓勵性規(guī)范與強制性規(guī)范并駕齊驅(qū)，肯定性經(jīng)濟法后果與否定性經(jīng)濟法后果平分秋色時，再固守經(jīng)濟法責任范式將無法回應(yīng)實踐與理論的挑戰(zhàn)，順勢和適時轉(zhuǎn)向經(jīng)濟法后果范式是一個明智及必要的選擇。

經(jīng)濟法后果囊括肯定性經(jīng)濟法后果與否定性經(jīng)濟法后果，從片面的作為否定性經(jīng)濟法后果的經(jīng)濟法責任轉(zhuǎn)向全面的經(jīng)濟法后果，既能回應(yīng)經(jīng)濟法實踐，也能彰顯經(jīng)濟法的理論意義。當然，從經(jīng)濟法責任到經(jīng)濟法后果，形式上雖是從一個范式轉(zhuǎn)向另一個范式，但實質(zhì)上是范式內(nèi)容的拓展，即經(jīng)濟法后果范式以否定性后果的經(jīng)濟法責任為基礎(chǔ)，向包括肯定性與否定性后果的范式發(fā)展。基于此，本文將詳細論述經(jīng)濟法責任轉(zhuǎn)向經(jīng)濟法后果的規(guī)范依據(jù)，并進一步揭示其法理學(xué)背景和哲學(xué)基礎(chǔ)。

二、經(jīng)濟法責任轉(zhuǎn)向經(jīng)濟法后果的規(guī)范依據(jù)

作為典型的促進型法，經(jīng)濟法規(guī)范中存在大量鼓勵倡導(dǎo)性行為模式與獎勵性后果，責任難以涵蓋所有肯定性和否定性后果，這就使經(jīng)濟法責任轉(zhuǎn)向經(jīng)濟法后果有了充分的規(guī)范依據(jù)。

（一）經(jīng)濟法規(guī)范中的“目標—工具”二元結(jié)構(gòu)

任何法律皆由特定的目的催生，法律的制定亦為實現(xiàn)特定之目的。傳統(tǒng)法律的目的主要是定分止爭，通過權(quán)利（義務(wù)）的確認與落實來維持社會秩序，故“現(xiàn)在要穩(wěn)”是其基本目標；經(jīng)濟法既立足于當下，更關(guān)注未來，主要目的在于促進發(fā)展，故“未來要好”是其基本目標。從歷史上看，過去我國在發(fā)展方面耽誤太久、欠賬太多，需要國家積極促進發(fā)展；從現(xiàn)實方面看，現(xiàn)代國際競爭是以民族國家為基礎(chǔ)的經(jīng)濟競爭，缺乏國家引導(dǎo)促進的企業(yè)在國際競爭中難以發(fā)展。從憲法的經(jīng)濟法條款到具體的經(jīng)濟立法，諸多文本都體現(xiàn)出緊迫的時間觀和促進發(fā)展的意圖?！?3〕參見張瑋：《論中國經(jīng)濟立法過程中的時間觀》，載《經(jīng)濟法研究》2018年第2期，第71-83頁。圍繞這一目標構(gòu)建起的制度呈現(xiàn)出“目標—工具”二元結(jié)構(gòu)特征。

一般而言，經(jīng)濟法的目標是為解決市場與政府“兩個失靈”的問題，實現(xiàn)經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展，經(jīng)濟法的主要制度都是為實現(xiàn)該目標而構(gòu)建。申言之，宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法規(guī)范即是通過運用財稅、金融、反壟斷等方式來實現(xiàn)調(diào)整目標。宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法具有工具屬性，從屬于特定目標，無論是當前如火如荼的鄉(xiāng)村振興目標，還是長期以來高度重視的區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展目標，都需要宏觀調(diào)控法與市場規(guī)制法的支撐。由于調(diào)控法與規(guī)制法也屬于政策工具，其也可以用于實現(xiàn)一些社會性目標，如促進社會保險制度完善、保護環(huán)境、支持教育文化事業(yè)等，在此意義上，經(jīng)濟法也有社會法的屬性。

基于“目標與工具”的二元結(jié)構(gòu)，可將經(jīng)濟法的權(quán)利體系分為兩大類：一類是目標性權(quán)利，如經(jīng)濟發(fā)展權(quán)、經(jīng)濟安全權(quán)、經(jīng)濟分配權(quán)等；〔14〕參見程信和：《經(jīng)濟法基本權(quán)利范疇論綱》，載《甘肅社會科學(xué)》2006年第1期，第139頁。一類是工具性權(quán)利，如政府的宏觀調(diào)控權(quán)、市場規(guī)制權(quán)，市場主體的競爭權(quán)、消費者權(quán)益等。前者具有價值指引性，后者以實現(xiàn)前者為旨歸。

需強調(diào)的是，將宏觀調(diào)控法與市場規(guī)制法定性為實現(xiàn)特定目標的工具性法，并不貶低其價值。目的之設(shè)定產(chǎn)生于社會的人的需要，然而，為了使所設(shè)定的目的得以落實，需要選擇適當?shù)氖侄危绻@些手段尚未獲得，那么所設(shè)定的目的就僅是一項烏托邦工程。手段之于目的的意義不僅在于沒有手段就不可能實現(xiàn)目的，還在于手段使勞動過程的結(jié)果得以固定，使經(jīng)驗得以延續(xù)下去，可以向更高的階段發(fā)展。因此，雖然在每一次具體的過程中目的總是影響和決定手段，但是從具有歷史連續(xù)性和歷史發(fā)展的整個過程看，手段與目的的等級關(guān)系就發(fā)生了一次極為重要的顛倒?！?5〕［匈］盧卡奇：《關(guān)于社會存在的本體論》（下卷），白錫堃等譯，重慶出版社1993年版，第19-20頁。這是對黑格爾關(guān)于手段和工具比有限目的和直接享受更尊崇更持久思想的精彩發(fā)揮。雖然這是針對勞動手段與目的的論述，但是完全可以適用于經(jīng)濟法目標與經(jīng)濟法工具之間關(guān)系之上。就此而言，工具性的宏觀調(diào)控法與市場規(guī)制法的價值不但不會貶低，反而更加彰顯。特定目標具有階段性（最高目標例外），作為工具的宏觀調(diào)控法與市場規(guī)制法是不同目標的實現(xiàn)手段，相對而言更具長久性（如果不說是永恒性的話）；工具決定著特定目標的實現(xiàn)可能性與實現(xiàn)程度，工具在實施過程中積累的促進經(jīng)驗，使一個目標得以完成，另一個更高級目標得以接續(xù)。雖然就特定經(jīng)濟法目標而言，它們對宏觀調(diào)控與市場規(guī)制工具的選擇具有決定性作用，但是從目標整體與實踐發(fā)展看，工具性的調(diào)制法對于目標卻有著決定性作用。這種目標與手段之間的關(guān)系更加彰顯了提煉調(diào)控與規(guī)制經(jīng)驗進而升華為理論的重要性。

（二）經(jīng)濟法工具性規(guī)范的二元類型

經(jīng)濟法為了促進特定目標的實現(xiàn)，形成了兩大類型的工具性規(guī)范：一類是強制性規(guī)范；一類是鼓勵性規(guī)范。主體是否可以選擇實施法律規(guī)定的行為模式是兩者差別的關(guān)鍵之處。強制性規(guī)范的行為模式是“應(yīng)當……”，鼓勵性規(guī)范的行為模式是“鼓勵……”“支持……”。促進特定目標的實現(xiàn)，究竟是采取強制性規(guī)范還是鼓勵性規(guī)范，會受到多種因素的影響。

第一，所規(guī)定的措施是否為實現(xiàn)該階段性目標所不可或缺？一般而言，作為目標的必需工具，需由法律作出強制性規(guī)定。例如，在產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管方面，在保障人體健康和財產(chǎn)安全的目標指引下，產(chǎn)品質(zhì)量必須符合國家和行業(yè)的相關(guān)規(guī)范標準，所以作為保障產(chǎn)品質(zhì)量的必要條件的產(chǎn)品檢驗制度被設(shè)計為強制性規(guī)范。就此而言，強制性規(guī)范是更適合于實現(xiàn)目標的必備措施。

第二，所規(guī)定的措施對于促進目標實現(xiàn)的程度如何？由于存在執(zhí)法資源匱乏、選擇性執(zhí)法、潛在執(zhí)法對抗等執(zhí)法困境以及信息不對稱、信息不確定等信息困境，〔16〕參見焦海濤：《論“促進型”經(jīng)濟法的優(yōu)越性》，載《安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2010年第4期，第150-153頁。強制性規(guī)范規(guī)定的措施，雖能基本實現(xiàn)目標，但實現(xiàn)的程度一般、質(zhì)量一般。鼓勵性規(guī)范規(guī)定的措施，是在基本實現(xiàn)目標的基礎(chǔ)上，進一步提升目標的實現(xiàn)程度和完成質(zhì)量。前者是把事做成，后者是把事做好；前者是基本要求，后者是更高要求。在特定的發(fā)展階段，客觀條件決定了只能追求一定程度和質(zhì)量的目標，不能過于追求更高目標，但是法律可以倡導(dǎo)鼓勵向更高的目標發(fā)展。例如，國家要促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展，相較于當前的技術(shù)條件有些超前，普遍推行的成本過高，因而很多措施設(shè)計為鼓勵性而非強制性的?！?7〕參見《循環(huán)經(jīng)濟促進法》的相關(guān)規(guī)定。就此而言，鼓勵性規(guī)范適合于那些超過一般要求的措施。

第三，所規(guī)定的措施是否應(yīng)由各類主體普遍實施？強制性規(guī)范規(guī)定的措施一般是所有主體必須實施，鼓勵性規(guī)范規(guī)定的措施是各類主體可依據(jù)自身情況選擇性實施。允許選擇性實施有多個好處：其一，在法律措施對于目標實現(xiàn)的有效性尚不明確的情況下，允許選擇性實施可避免系統(tǒng)性失誤；其二，在法律措施實施的成本尚不明確時，允許選擇性實施有利于顯現(xiàn)私人主體實施該措施的成本收益。收益大于成本，就會有人實施；凈收益大于其他活動的凈收益，人們就會爭相實施。就此而言，鼓勵性措施適合于那些實施效果不明確或具體主體實施成本不明確的措施。

經(jīng)濟法中制定大量的鼓勵性規(guī)范，很大程度上決定于經(jīng)濟法的特征。具體而言：其一，經(jīng)濟法具有突出的規(guī)制性，促進性規(guī)制主要體現(xiàn)為鼓勵性規(guī)范。經(jīng)濟法規(guī)制性是指經(jīng)濟法所具有的把積極的鼓勵促進和消極的限制禁止相結(jié)合的特性，是在調(diào)整目標和調(diào)整手段方面適配與結(jié)合，這是一種高層次的綜合，是為了解決現(xiàn)實的復(fù)雜問題而在法律上做出的制度安排?！?8〕參見張守文：《經(jīng)濟法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第49頁。需要促進的活動并不是全部有積極效應(yīng)的活動，主要是有經(jīng)濟正外部性的活動和有社會性價值的活動。在正常的市場機制條件下，這些活動的供給難以滿足社會對其的需求，不利于經(jīng)濟的總體效率和社會幸福，因而需要國家的鼓勵促進。但是，這些特定的有積極效應(yīng)的活動，對于行為主體提出了更高要求。一般情況下，行為主體基于經(jīng)濟理性不會將外部影響和社會價值納入經(jīng)濟決策，經(jīng)濟法不能以強制性規(guī)范強求主體實施高要求的“義舉”，只能通過鼓勵性措施，激勵主體自覺實施這些活動。其二，經(jīng)濟法具有重要的經(jīng)濟性，其要求更多的經(jīng)濟誘導(dǎo)方式。經(jīng)濟法是“三分法律七分經(jīng)濟”，充分尊重和體現(xiàn)經(jīng)濟規(guī)律，保障經(jīng)濟活動更加“經(jīng)濟”，〔19〕參見《經(jīng)濟法學(xué)》編寫組：《經(jīng)濟法學(xué)》（第2版），高等教育出版社2018年版，第14頁。引導(dǎo)主體依法從事經(jīng)濟合理的行為，才能解決兩個失靈問題，實現(xiàn)經(jīng)濟社會平穩(wěn)發(fā)展的目標。經(jīng)濟法需要促進某些活動，也需要遵循經(jīng)濟規(guī)律，使得這些活動能夠更有效率地實現(xiàn)。但是，這些活動并不是所有主體都能夠?qū)嵤踔烈膊幻鞔_哪些主體能夠較有效率地實施，因此，經(jīng)濟法主要通過鼓勵性規(guī)范，引導(dǎo)那些有條件的主體實施這些活動。

（三）基于工具性規(guī)范二元后果的經(jīng)濟法后果

經(jīng)濟法工具性規(guī)范存在強制性規(guī)范和鼓勵性規(guī)范的二元類型區(qū)分，兩類規(guī)范中的法律后果要素也各具特色，相應(yīng)的經(jīng)濟法工具性規(guī)范的后果也具有二元性。

對于經(jīng)濟法強制性規(guī)范，遵守其“應(yīng)當”的行為模式，法律規(guī)范運行到此結(jié)束，不額外發(fā)生其他后果。若違反其行為模式，法律規(guī)范則還有下一個要素的運行，即實施否定性法律后果，承受不利益，也就是說承擔法律責任。與傳統(tǒng)法律責任相比，經(jīng)濟法責任具有特殊之處：首先，受害對象的廣泛性，導(dǎo)致追責主體多樣性。經(jīng)濟法調(diào)整對象具有特殊性，市場主體之間的行為會影響到具有社會性連帶關(guān)系的不特定第三人（有學(xué)者稱之為輻射型連帶），〔20〕參見劉繼峰、李世佳：《論經(jīng)濟法調(diào)整對象中的社會連帶關(guān)系》，載《南開學(xué)報》2021年第1期，第160頁。特定主體違反強制性規(guī)范不僅會侵犯交易相對人的利益，而且會損害不特定的其他群體即社會的利益，因此，有權(quán)追究經(jīng)濟法責任的主體，既可以是受害的私人主體，也可以是代表社會利益的公共主體，在此意義上，經(jīng)濟法責任具有私人和公共兩種實施機制，同時承擔公法責任和私法責任?！?1〕參見劉水林：《經(jīng)濟法責任體系的二元結(jié)構(gòu)及二重性》，載《政法論壇》2005年第2期，第95頁。其次，構(gòu)成要件具有特殊性。經(jīng)濟法責任不能照搬民事、行政法律責任的四要件，承擔經(jīng)濟責任則主要看是否具備行為要件，主觀因素一般不納入構(gòu)成要件?！?2〕參見韓志紅：《關(guān)于經(jīng)濟法中以“新型責任”彌補“行政責任”缺陷的思考》，載《法商研究》2003年第2期，第19-20頁。最后，責任形式具有特殊性。經(jīng)濟法不僅有填平性責任，還有懲罰性賠償責任，因為其以社會利益為本位，私人追責不僅是救濟自己的權(quán)利，還能促進社會利益，加之私人追責的難度大，懲罰性賠償有助于激勵私人追責；經(jīng)濟法不僅有停止違法行為責任，還有積極補救責任，如退貨、更換、召回等；經(jīng)濟法不僅有物質(zhì)性責任，還有資格等級等非物質(zhì)性責任，如資格減等、取消資質(zhì)等。

對于經(jīng)濟法鼓勵性規(guī)范，遵守其“鼓勵/支持”的行為模式，法律規(guī)范往往還有下一個要素的運行，即實施肯定性法律后果，享受相應(yīng)利益，接受獎勵。若不遵循其行為模式，法律規(guī)范也不再繼續(xù)運行，不額外發(fā)生其他后果。經(jīng)濟法的鼓勵行為模式有兩種：一種是鼓勵采取某種措施，只要實施了該種措施，就可以享受相應(yīng)的肯定性后果，如鼓勵研發(fā)投入，只要投入，即可享受稅收優(yōu)待；另一種是鼓勵主體采取措施實現(xiàn)特定目標，只有達到某種效果，才能享受肯定性后果。在現(xiàn)代方興未艾的規(guī)制理論中，兩類鼓勵措施分別對應(yīng)技術(shù)標準與績效標準。〔23〕參見［英］羅伯特·鮑德溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇編著：《牛津規(guī)制手冊》，宋華琳、李鸻等譯，宋華琳校，上海三聯(lián)書店2017年版，第165-166頁。在構(gòu)成要件方面，鼓勵性規(guī)范對應(yīng)的肯定性經(jīng)濟法后果，與前述強制性規(guī)范對應(yīng)的否定性法律后果具有一定的相似性：肯定性后果只要求實施特定行為或達到預(yù)期的效果，不考慮主觀因素，不管主體有意還是無意，符合行為模式，就可引致肯定性后果。另外，績效性鼓勵規(guī)范不考慮因果關(guān)系因素，不論是因為何種原因而達致要求的效果，不影響肯定性后果的發(fā)生。在獎勵的形式方面，肯定性經(jīng)濟法后果既有物質(zhì)性獎勵形式，如鼓勵金融機構(gòu)增加涉農(nóng)貸款，額度增加超過一定比例可給予部分資金獎勵；〔24〕參見《財政部關(guān)于印發(fā)〈財政縣域金融機構(gòu)涉農(nóng)貸款增量獎勵資金管理辦法〉的通知》（財金〔2010〕116號）。也有資格性獎勵，如鼓勵金融機構(gòu)支持鄉(xiāng)村振興，對金融機構(gòu)服務(wù)鄉(xiāng)村振興進行考核評估，考核結(jié)果將作為監(jiān)管評級、業(yè)務(wù)試點、開辦分支機構(gòu)等事項的考慮因素?！?5〕參見《金融機構(gòu)服務(wù)鄉(xiāng)村振興考核評估辦法》（中國人民銀行中國銀行保險監(jiān)督管理委員會公告〔2021〕第7號）。

綜上，強制性經(jīng)濟法規(guī)范對應(yīng)否定性經(jīng)濟法后果，鼓勵性經(jīng)濟法規(guī)范對應(yīng)肯定性經(jīng)濟法后果。經(jīng)濟法中兩類規(guī)范、兩種后果平分秋色，所以不能用僅僅代表否定性后果的經(jīng)濟法責任作為所有經(jīng)濟法規(guī)范對應(yīng)后果之概括，而需要以“經(jīng)濟法后果”予以統(tǒng)稱。如此一來，肯定性后果與否定性后果便可并行不悖、和諧共存于經(jīng)濟法后果之中（參見表1）。

表1 兩種類型經(jīng)濟法規(guī)范的比較

三、經(jīng)濟法責任轉(zhuǎn)向經(jīng)濟法后果的法理學(xué)背景

法理學(xué)是各部門法學(xué)的基礎(chǔ)，經(jīng)濟法研究需時刻關(guān)注法理學(xué)的發(fā)展并及時吸收有益成果。經(jīng)濟法責任向經(jīng)濟法后果轉(zhuǎn)變，具有深厚的法理學(xué)背景。一方面，在法律規(guī)范結(jié)構(gòu)理論發(fā)展過程中，法律規(guī)范的構(gòu)成要素由法律責任轉(zhuǎn)向法律后果，為經(jīng)濟法責任轉(zhuǎn)向經(jīng)濟法后果提供了理論可能性；另一方面，在法理學(xué)對法律規(guī)范演進的分析中，壓制型法向回應(yīng)型法的轉(zhuǎn)變、保護型法向促進型法的拓展，為經(jīng)濟法責任轉(zhuǎn)向經(jīng)濟法后果增加了現(xiàn)實必要性。以上法理學(xué)背景在更宏觀、更基本的意義上為經(jīng)濟法責任向經(jīng)濟法后果轉(zhuǎn)向奠定了理論基礎(chǔ)。

（一）法律規(guī)范構(gòu)成要素的轉(zhuǎn)變

“結(jié)構(gòu)”是就事物諸組成要素及其相互關(guān)系而言的，〔26〕參見［瑞士］皮亞杰：《結(jié)構(gòu)主義》，倪連生、王琳譯，商務(wù)印書館1984年版，“譯者前言”第2頁。法律規(guī)范結(jié)構(gòu)理論研究法律規(guī)范的構(gòu)成要素及要素間的相互關(guān)系。針對法律規(guī)范的要素構(gòu)成，法理學(xué)界先后提出了以制裁（法律責任）和法律后果作為必備要素之一?！?7〕關(guān)于法律規(guī)范結(jié)構(gòu)理論的發(fā)展梳理，參見雷磊：《法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2013年第1期，第68-71頁。

1.法律規(guī)范結(jié)構(gòu)三要素說中的“制裁”

20世紀80年代初，不少學(xué)者提出法律規(guī)范結(jié)構(gòu)三要素說，主張法律規(guī)范由假定、處理和制裁三個部分組成。假定是明確法律規(guī)范適用條件的要素；處理則規(guī)定在假定條件下的行為模式，即法律規(guī)范中明確允許做什么、禁止做什么或要求做什么的要素，是法律規(guī)范最基本的要素；制裁是法律規(guī)范中指明違反處理（行為模式）時將要承擔法律后果的要素?！?8〕參見孫國華、朱景文主編：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第279頁。在三要素中，假定與處理構(gòu)成條件式規(guī)范，明確在何種情況下應(yīng)當實施何種法律命令，形成“如果……那么……”的結(jié)構(gòu)；由于此種作為命令的法律規(guī)范并不總是被遵守，在特定主體實施相反行為時，需要通過強制措施的威脅來促使人們實現(xiàn)社會所希望有的行為，〔29〕［奧］凱爾森： 《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館 2013 年版，第 20 頁。此種手段措施就是“制裁”。由于法律規(guī)范以國家強制力為保證，邏輯上就必然有制裁部分?！?0〕參見孫國華主編：《法理學(xué)教程》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第357頁。制裁在法律文本中則表現(xiàn)為“法律責任”。

“三要素說”隱含著國家本位、權(quán)力本位的假設(shè)。在該理論中，法律規(guī)范的“處理”是國家依據(jù)特定情況對個人的命令，個人僅作為命令的被動承受者，違反國家在法律中表達的意志，國家將動用強制力予以保障落實，也就是“制裁”。個人對于國家意志不可抗拒只能順從，遵從國家命令，國家意志得到實現(xiàn)，法律規(guī)范實施到此完結(jié)；違反國家命令，個人則接受國家強制力的制裁，即承擔法律責任?！叭卣f”契合了我國特定時期社會思潮與實際需要，20世紀80年代是走向改革與開放的“春天”，但因剛走出“文革”的陰霾，立法與法學(xué)理論仍處于注重政治意識形態(tài)的政法法學(xué)〔31〕參見朱蘇力：《中國法學(xué)研究格局的流變》，載《法商研究》2014年第5期，第58-59頁。的影響之下，彼時法律被視為國家統(tǒng)治的工具，制裁或法律責任則是保障國家命令落實的工具。

2.新三要素說中的“法律后果”

隨著社會的變遷和研究的深入，三要素說中的“處理”與“制裁”受到了質(zhì)疑?！疤幚怼钡膰冶疚惶匦酝怀?，強制性色彩濃厚，過于強調(diào)“要求”和“禁止”，遮蔽了“允許”。新的法律規(guī)范理論突出了“允許”的內(nèi)涵，為緩解“處理”的強制性色彩，在接受“處理”基本內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，代之以“行為模式”。行為模式可以分為三類：可以這樣行為、應(yīng)當這樣行為和不應(yīng)當這樣行為。前者賦予權(quán)利，后兩者施加義務(wù)?！皯?yīng)當”行為模式設(shè)定積極的行為義務(wù)，“不應(yīng)當”行為模式設(shè)定消極的行為義務(wù)。

僅指涉否定性法律責任的“制裁”存在明顯的局限性，“它忽略了大量具有獎勵、表彰之類的法律后果，而且突出法律的制裁功能，不利于全面執(zhí)法，也不利于法治的正確施行?！薄?2〕沈宗靈：《法理學(xué)研究》，上海人民出版社1990年版，第207頁。于是，不少理論主張將“制裁”擴展為“法律后果”，在原來否定性法律后果的基礎(chǔ)上，增加了肯定性法律后果的內(nèi)涵。申言之，法律后果是法律規(guī)范對具有法律意義的行為賦予某種后果，既包括法律承認特定行為合法、有效并加以保護甚至獎勵，即肯定性法律后果，還包括法律對該行為不予承認、加以撤銷甚至制裁，即否定性法律后果?！?3〕參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第32頁。有學(xué)者認為，還存在一種既不肯定也不否定的法律后果，參見雷磊：《法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2013年第1期，第66頁。

新三要素說以“行為模式”與“法律后果”替代“處理”與“制裁”，背后是一種不同于國家本位的權(quán)利本位理念作為支撐。在權(quán)利本位理念下，法律規(guī)范中出現(xiàn)了大量的授權(quán)性規(guī)范，其所對應(yīng)的行為模式不是應(yīng)當、禁止，而是允許、可以甚至是鼓勵。由于權(quán)利是可以放棄的，對于不行使法律所授權(quán)利的行為，法律自然不能予以否定性評價、予以制裁或者使權(quán)利人承擔法律責任，尤其是對于鼓勵性行為，法律往往予以獎勵?；跈?quán)利本位的法律體系所設(shè)定的行為模式，極大地拓展了個人行為的自由度，法律實現(xiàn)預(yù)定目標和期望秩序的方式越來越多地依賴于獎勵等肯定性法律后果。

3. 法律規(guī)范要素對應(yīng)關(guān)系中“法律后果”內(nèi)涵的展開

法律規(guī)范結(jié)構(gòu)理論除了明確規(guī)范的構(gòu)成要素外，還需關(guān)注各要素之間的關(guān)系。實際上，法律規(guī)范中行為模式與法律后果之間具有一定的對應(yīng)和聯(lián)結(jié)關(guān)系。禁止性規(guī)范中的行為模式是規(guī)定社會主體的不作為義務(wù)，其法律后果往往是責任性質(zhì)的；義務(wù)性規(guī)范中的行為模式是規(guī)定社會主體的作為義務(wù)，其法律后果則可能是責任性質(zhì)的（在不履行或不適當履行情況下），也可能是保護性質(zhì)的（在已經(jīng)履行的情況下）；授權(quán)性規(guī)范中的行為模式是規(guī)定主體有權(quán)實施特定行為，相應(yīng)的法律后果只能是保護或者獎勵?！?4〕參見尹西明：《法律后果論》，載《河南社會科學(xué)》1999年第1期，第34-36頁。

授權(quán)性規(guī)范中的行為模式內(nèi)部還可以劃分為兩種類型：一種是明確賦予法律主體特定的權(quán)利，主體可自由決定是否行使該權(quán)利，法律對此持中立態(tài)度；另一種是法律鼓勵倡導(dǎo)法律主體實施特定行為，主體當然也可以自由決定是否實施該行為，但是法律對此行為持積極期望的態(tài)度。由此，對于前一種授權(quán)性行為模式，對應(yīng)的法律后果是保護，無論主體是否實施，法律都予以確認和保護；對于后一種授權(quán)性行為，對應(yīng)的法律后果是：如果選擇不實施，法律也予以確認和認可；如果選擇遵循法律的倡導(dǎo)而實施該行為，那么法律予以精神性或物質(zhì)性獎勵。

由此，法律后果內(nèi)部具有雙重結(jié)構(gòu)：（違反）義務(wù)性行為模式對應(yīng)否定性法律后果，（無論是否實施）中立性的授權(quán)行為模式無明確的法律后果，（實施）鼓勵性的授權(quán)行為模式對應(yīng)肯定性法律后果。

（二）法律類型的轉(zhuǎn)型與拓展

1.法律類型的轉(zhuǎn)型：從壓制型法到回應(yīng)型法

從唯權(quán)威是從的壓制型法到程序正義特性突出的自治型法，再到追求實體正義的回應(yīng)型法，是法律進化的三個階段?！?5〕參見［美］ P. 塞爾茲尼克、P.諾內(nèi)特：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第21-30頁。壓制型法與回應(yīng)型法基于不同的特質(zhì)，其法律規(guī)范中與行為模式所對應(yīng)的分別是法律責任與法律后果。

壓制型法的法律規(guī)范中與其行為模式相匹配的是法律責任。第一，壓制型法從屬于權(quán)力，法律規(guī)范中更多的是命令，體現(xiàn)為“應(yīng)當做什么”，其核心是法律服務(wù)于政治權(quán)力，忽視人們的合理權(quán)利。壓制的關(guān)鍵不是強制性手段本身，而是通過一定的手段壓制權(quán)利訴求。壓制型法律的存在，既可以是國家涉足太多的結(jié)果，也可以是國家不能滿足公共需求的結(jié)果?！?6〕同上注，第41頁。第二，與命令相匹配的是法律責任。命令是權(quán)力的一種表現(xiàn)形式，權(quán)力意味著在一定的社會關(guān)系里哪怕遇到反對也能貫徹自己意志?！?7〕參見［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會（上）》，林榮遠譯，商務(wù)印書館1997年版，第28頁。命令要得到遵守和服從，權(quán)力意志要得到貫徹，必須以威懾性手段為后盾。法律責任就是這樣一種后盾，它是違反作為命令表現(xiàn)形式的法律義務(wù)所應(yīng)承擔的不利后果。

因壓制型法過于屈就權(quán)力，使其失去公正價值，以政法分離為基礎(chǔ)、注重程序、堅守規(guī)范的自治型法得以出場。自治型法極大地約束了統(tǒng)治者的權(quán)威，但也存在忽略社會現(xiàn)實需求、難以保障實體正義等問題，繼而法律的發(fā)展邁向了回應(yīng)型法。

回應(yīng)型法的法律規(guī)范中與其行為模式相匹配的是法律后果。第一，回應(yīng)型法是一種開放性法律結(jié)構(gòu)，使民眾的參與性得到提升?；貞?yīng)型法從自治型法只關(guān)注法律規(guī)范的窠臼中脫離，擴大了法律相關(guān)因素的考慮范圍，強調(diào)對社會各種矛盾及時做出回應(yīng)。回應(yīng)現(xiàn)實需求，先要關(guān)注規(guī)范背后的法律目的，探求法律目的不是法律機構(gòu)的一方之事，還需要相關(guān)當事人加入進來。故此，在回應(yīng)型法系統(tǒng)中，無論是法律制定還是法律執(zhí)行，都有相當多的民眾協(xié)商因素。第二，回應(yīng)型法體系中協(xié)商與命令并存?；貞?yīng)型法中盡管民眾參與協(xié)商、反映訴求的可能性增加，但并不完全否認命令因素的存在。在立法階段經(jīng)過民眾協(xié)商，體現(xiàn)民眾訴求的法律可能需要命令式的規(guī)范表達落實。在另一類情況下，民眾參與協(xié)商可就法律目標形成共識，但是如果對選擇何種方式、由哪些群體來實現(xiàn)這個目標更有效率、更合適，沒有形成共識或有待實踐觀察，法律就可能強制也可能鼓勵和誘導(dǎo)人們朝向法律目標行動。就此而言，法律實施中實質(zhì)上也存在特殊的“協(xié)商”，人們可以選擇是否執(zhí)行某些法律條款，這也是“軟性法制”取代“硬性法制”〔38〕參見［美］ P.塞爾茲尼克、P. 諾內(nèi)特：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，代譯序第Ⅱ頁。的重要體現(xiàn)。第三，回應(yīng)型法的協(xié)商性與命令性行為模式必然要求法律后果與之匹配。命令性行為模式，依然是法律義務(wù)，體現(xiàn)為“應(yīng)當”，若遵守命令，法律隨之實現(xiàn)，法律后果是一種中性的確認性后果；若違反命令，則要承擔不利后果，這是一種否定性的法律后果。而協(xié)商性行為模式，有些是“可以……”，還有些是“鼓勵、支持……”，人們具有選擇實施與否的自由。選擇不實施不違反法律，此種法律后果是中性的確認性后果；選擇實施往往會得到與鼓勵和支持相配套的有形與無形的獎勵，這就是一種肯定性的法律后果。因此，法律責任難以適應(yīng)回應(yīng)型法的行為模式，而法律后果能與之匹配。

2. 法律類型的拓展：從保護型法到促進型法

（1）保護型法以法律責任為必要構(gòu)成要素

以民法、刑法、憲法等為代表的傳統(tǒng)法律呈現(xiàn)出明顯的“保護型”特征。第一，傳統(tǒng)法律以保護人身、自由和財產(chǎn)權(quán)為目的。財產(chǎn)權(quán)乃是人性的必然結(jié)果，人生來就要滿足一些需求才能維持生命，器官和官能是人的延伸，財產(chǎn)無非是人的官能的延伸，制定法律的目的就是為了保護財產(chǎn)權(quán)，財產(chǎn)權(quán)不是由法律所創(chuàng)造，相反，財產(chǎn)權(quán)先于法律。〔39〕［法］弗雷德里克·巴斯夏：《財產(chǎn)、法律與政府》，商務(wù)印書館2012年版，第142-144頁。第二，傳統(tǒng)法律保護的權(quán)利是消極性權(quán)利。無論是人身、自由還是財產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人通過自己的行為就可以實現(xiàn)權(quán)利，義務(wù)人只需承擔消極不作為的義務(wù)。法律對這些權(quán)利的保護，僅僅是防止來自其他主體侵犯并對受侵犯的權(quán)利予以救濟，除此之外，法律別無他用。第三，傳統(tǒng)法律保護權(quán)利免受兩種侵犯。有學(xué)者犀利地指出，人類社會存在兩類掠奪：一是未經(jīng)法律授權(quán)的掠奪，二是法律上的掠奪。〔40〕同上注，第89-91頁。一方面，個人權(quán)利面臨其他個體的侵犯，既有輕微的侵犯行為，也有嚴重的破壞毀滅行為，前者屬于民事法中的侵權(quán)，后者屬于刑法中的犯罪；另一方面，個人權(quán)利還會面臨國家法律的侵犯，這是一種有組織的、以國家機器暴力為后盾的、同時還披著合法性外衣的侵犯，這就需要憲法和行政法來約束不當?shù)牧⒎ê托姓袨?，為立法?quán)規(guī)范方向，為國家機關(guān)行為劃定界限。

保護型法以法律責任為保護后盾，只要求其他主體保持消極不作為的狀態(tài)就可以實現(xiàn)對私人權(quán)利的保護。為了威懾其他主體以作為的方式侵犯權(quán)利，法律對該違反義務(wù)的行為配置了不利后果，即法律責任。私人實施普通的侵犯權(quán)利的行為需要承擔民事責任，對損失予以賠償，傳統(tǒng)的賠償制度以填平損失為原則，近代以來還發(fā)展出懲罰性賠償制度；私人實施嚴重的侵犯權(quán)利行為，被認定為犯罪，則需要承擔刑事責任，財產(chǎn)刑、自由刑乃至身體生命刑都是可能的責任形式。公權(quán)力實施侵犯私人權(quán)利的行為，也要承擔相應(yīng)的法律責任：通過抽象行為（如立法或其他規(guī)范性文件）侵權(quán)，可能被認定為違憲無效；通過具體行為侵犯權(quán)利，可能被認定為非法，所屬單位可能承擔賠償責任，實施人可能接受單位處分。因此，保護型法以不利懲罰為內(nèi)容的法律責任作為威懾手段，確保其他主體履行不作為義務(wù)，保護私人權(quán)利。法律責任是保護型法的必要構(gòu)成要素。

（2）促進型法以法律后果為構(gòu)成要素

促進型法是對保護型法的揚棄。保護型法假設(shè)個體是理性的、均質(zhì)的且具有相關(guān)能力的，因而個體有能力創(chuàng)造財富、實現(xiàn)自由，由此，國家對權(quán)利保護所承擔的義務(wù)是避免剝奪的義務(wù)、保護權(quán)利不受剝奪的義務(wù)、幫助被剝奪者的義務(wù)。〔41〕See Henry Shue, Basic Rights: Subsistence, Aラuence and U.S. Foreign Policy, Princeton University Press,1996, p. 52-53.只有限制國家介入私人事務(wù)，分散化的決策才得以可能，市場機制才能夠逐步興起和繁榮。但是，市場機制有其局限性，不但在非經(jīng)濟領(lǐng)域難以適用，即使是在經(jīng)濟領(lǐng)域也存在失靈的可能性，〔42〕參見鄧偉：《稅收政策公平競爭審查制度的問題及其對策》，載《法商研究》2021年第6期，第118-119頁。這使其在推動經(jīng)濟與社會發(fā)展的同時，也帶來了重大危機：其一，市場機制以經(jīng)濟效率為旗幟在社會領(lǐng)域中無孔不入，文化、教育、醫(yī)療、農(nóng)業(yè)等諸多領(lǐng)域原有的運行機制被破壞，原本最具溫情的婚姻家庭倫理生活也染上了濃厚的資本氣息，市場本是嵌入社會一隅的資源配置機制，反而從社會脫嵌繼而吞噬社會，本應(yīng)是社會化的市場卻變成了市場化的社會?！?3〕對脫嵌、社會化市場的論述，參見［匈牙利］卡爾·波蘭尼：《大轉(zhuǎn)型：我們時代的政治與經(jīng)濟起源》，馮鋼、劉陽譯，當代世界出版社2020年版，第58頁。其二，經(jīng)濟內(nèi)部也產(chǎn)生了問題，市場運行是有成本的，〔44〕參見［美］羅納德·科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，格致出版社·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社2014年版，第5頁。有些地方由于難以承擔制度成本而無法自發(fā)孕育良好的市場條件，有些地方市場發(fā)展后走向了壟斷反噬市場機制本身，甚至在有些情況下個人理性導(dǎo)致了集體非理性，有些情況下個人非理性經(jīng)營導(dǎo)致了經(jīng)濟問題，有些情況下能力不一的個體競爭導(dǎo)致了弱肉強食，使優(yōu)勝劣汰游戲中被市場拋棄的失意者無人照看。

在理念方面，針對保護型法的假定，促進型法認為個人不總是理性的，也不具備完備的能力，個體之間也是千差萬別。在制度方面，一方面，促進型法要扶持促進社會領(lǐng)域的發(fā)展，重新夯實、張揚個人在經(jīng)濟屬性之外的社會屬性。法律要抑制市場的野蠻生長，防止損害經(jīng)濟效率之外的社會價值，對于發(fā)展落后的特定社會領(lǐng)域，法律還要予以特別扶持；另一方面，促進型法也要進一步促進經(jīng)濟領(lǐng)域的發(fā)展，完善市場機制，提升經(jīng)濟效率。在經(jīng)濟領(lǐng)域，也存在產(chǎn)業(yè)、地區(qū)、城鄉(xiāng)等發(fā)展失衡的問題，在條件適當?shù)那闆r下，對于具有戰(zhàn)略性但發(fā)展不足的產(chǎn)業(yè)、對于發(fā)展落后的地區(qū)和鄉(xiāng)村，可出臺相應(yīng)的法律對其扶持促進。促進型法制度構(gòu)建的關(guān)鍵在于搭建引導(dǎo)和激勵機制，調(diào)動各方的積極性、主動性和創(chuàng)造性，〔45〕參見李蕊：《鄉(xiāng)村振興地方立法的邏輯進路》，載《地方立法研究》2022年第1期，第4頁。這自然需要肯定性法律后果發(fā)揮作用。

促進型法有兩種表現(xiàn)形式：一般促進法和專門促進法。集中、綜合、專門地制定法律規(guī)定某個行業(yè)、地域、產(chǎn)業(yè)、群體的促進扶持措施，屬于專門促進立法，〔46〕參見張守文：《論促進型經(jīng)濟法》，載《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第5期，第98-99頁。它是專門促進特定對象發(fā)展或促進特定目標實現(xiàn)的以“XXX促進法”命名的法律。目前，我國已制定了10部促進法（參見表2）。

表2 10部促進法的基本概況

在這些促進法中，為了實現(xiàn)特定目標，分別規(guī)定了強制性措施和鼓勵性措施。強制性規(guī)范既有針對公權(quán)力機關(guān)的要求，也有針對私人主體的規(guī)定，違反相關(guān)規(guī)定時，則承擔不利后果，其依據(jù)就是“法律責任”一章的內(nèi)容。鼓勵性規(guī)范主要是針對社會主體，促進法中諸多條款規(guī)定“國家鼓勵和支持……”，如果市場主體遵循國家鼓勵的要求，就可以享受“鼓勵措施”“扶持措施”“激勵措施”“保障措施”等，這其實就是肯定性法律后果；還有部分鼓勵性措施是針對公權(quán)力主體設(shè)置的，如《鄉(xiāng)村振興促進法》將鄉(xiāng)村振興目標落實情況作為政府及官員綜合考核評價的重要內(nèi)容，背后是以獎勵提拔作為公權(quán)力主體促進鄉(xiāng)村振興的激勵，這也是肯定性法律后果的具體體現(xiàn)。

此外，促進型法還有散見于各種普通立法或保護型立法中的鼓勵、支持、促進某個領(lǐng)域發(fā)展的規(guī)定，比如，在《反壟斷法》中，為了鼓勵經(jīng)營者改進技術(shù)、節(jié)約能源等，對就此內(nèi)容達成的壟斷協(xié)議予以法律豁免，這反過來理解就是一種獎勵。又如，在《教師法》中，對于在教育教學(xué)、培養(yǎng)人才、科學(xué)研究等方面成績優(yōu)異的教師予以表彰、獎勵，相應(yīng)的獎勵措施就是實施法律鼓勵倡導(dǎo)行為的肯定性法律后果。

四、經(jīng)濟法責任轉(zhuǎn)向經(jīng)濟法后果的哲學(xué)基礎(chǔ)

（一）經(jīng)濟法規(guī)范的哲學(xué)基礎(chǔ)：主體間性

從傳統(tǒng)的民法等法律到現(xiàn)代性的經(jīng)濟法等法律，法律價值追求從個人權(quán)利本位轉(zhuǎn)向社會本位，〔47〕參見劉文華主編：《經(jīng)濟法》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第47頁。根源在于法律對人的自我與他人、個體與社會的關(guān)系認識/假定發(fā)生了重大轉(zhuǎn)折。不同于傳統(tǒng)法所賴以依循的主體性思想，經(jīng)濟法以主體間性為其重要（并非唯一）的哲學(xué)基礎(chǔ)，在主體假定、行為模式等方面受到主體間性理論直接或間接的影響。

1.從主體性到主體間性

“主體性”是以自我意識之“自我”為出發(fā)點來規(guī)定一切存在的觀念，對自我的理解是一種“單子式”的主體，自我之外的存在，無論是人還是物，都是客體，并傾向于將客體作為主體目標實現(xiàn)的手段，造成人與人之間、人與自然之間、人與社會之間的分疏和異化。西方近代哲學(xué)將個人從宗教教條與世俗權(quán)威的桎梏下解放出來，肯定個體意識的獨立性和主體性，極大地張揚了自我個性。個人主義由此濫觴，形成了個體在主體性哲學(xué)視域下原子式的孤立形象。在這種主體性理論中，主體相對于客體、對象處于一種相對主導(dǎo)、統(tǒng)治的地位，一定程度上催生了以統(tǒng)治自然為目標的人類中心主義和以自我為中心的占有性個人主義?？傮w而言，主體性道德哲學(xué)強調(diào)以自我為中心，使得人與人之間形成了一種緊張關(guān)系，人們生活在一種“狼與狼”的叢林之中，乃至形成了“他人便是地獄”的局面?！?8〕參見劉金萍：《主體形而上學(xué)批判與馬克思哲學(xué)“主體性”思想》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第3、19-20頁。

與主體性把自我看作原子式的個體、絕對孤立的單子相反，主體間性認為個體之間是交互單子之間的共同體，〔49〕參見［德］埃德蒙德·胡塞爾：《生活世界現(xiàn)象學(xué)》，倪梁康、張廷國譯，上海譯文出版社2002年版，第193-195頁。甚至個體之間是此在的共在。如果說胡塞爾的交互主體性理論中的“各個主體最終只是作為‘他人’而相互發(fā)生作用”，還存在“陌生經(jīng)驗”的可能性，〔50〕同上注，導(dǎo)言第30頁。那么海德格爾的主體間性理論則更為徹底地解釋了個體之間的密切聯(lián)系：“他人并不等于說在我之外的全體余數(shù)，他人倒是我們本身多半與之無別，我們也是在其中的那些人，此在的世界是共同的世界，此在是與他人共同存在”“共在是每一自己的此在的一種規(guī)定性，只有當自己的此在具有共在的本質(zhì)結(jié)構(gòu)，自己的此在才作為為他人照面的共同此在而存在”“此在作為共在在本質(zhì)上是為他人之故而存在”。〔51〕參見［德］海德格爾：《存在與時間》，陳嘉映、王慶節(jié)譯，商務(wù)印書館2018年版，第169、172、175頁。在主體間性理論中，個體不是孤立存在的，每個個體恰是相互間得以存在的條件，個體自我的存在方式是社會性的。主體間性既否定原子式的孤立個體觀念，也反對社會性對個體性的吞沒。主體間性既關(guān)注個體的社會性，也重視個體本真的個體性。主體是以主體間的方式存在，主體間性就是個性間的共生。

2.基于主體間性的經(jīng)濟法

從“相互對立”的主體性到“相容相與”的主體間性的哲學(xué)轉(zhuǎn)變，〔52〕參見張學(xué)義、劉勝梅：《主體間性——和諧倫理的構(gòu)建基礎(chǔ)》，載《武漢科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第3期，第295-299頁。也影響了法律理念的發(fā)展，在以主體性為基礎(chǔ)、對個體進行原子式假定的傳統(tǒng)法律的基礎(chǔ)上，出現(xiàn)了以主體間性為基礎(chǔ)、整體性觀念突出的經(jīng)濟法。

主體間性關(guān)于個體共生存在方式的理解，經(jīng)濟法規(guī)范事實上予以接受并影響了經(jīng)濟法主體的假定。有學(xué)者明確指出：“強調(diào)經(jīng)濟法中‘人’的主體性及其主體間性，是經(jīng)濟法主體理論抽象的最終價值依歸?！薄?3〕蔣悟真：《傳承與超越：經(jīng)濟法主體理論研究——以若干經(jīng)濟法律為視角》，載《法商研究》2007年第4期，第76-87頁。經(jīng)濟法產(chǎn)生于社會化大生產(chǎn)時期，社會高度分化、高度分工也高度合作。任何個體都難以脫離其他主體的工作而獨立生活。個體與集體以及個體之間的關(guān)系是相互依賴的有機關(guān)系，人的生存和發(fā)展不僅與自身的能力與努力有關(guān)，更與其所處的社會經(jīng)濟體系以及處于同一經(jīng)濟體系中的其他人的狀況有關(guān)。因此，經(jīng)濟法上的主體是處于社會整體關(guān)系中能力各異的個體，而不是獨立的均質(zhì)化的個體。關(guān)于主體間的存在方式，海德格爾認為有兩種共在：一種是處于沉淪狀態(tài)的異化的共在，“在世的共同存在完全被‘世界’以及被在常人中的他人共同此在所攫獲”，〔54〕［德］海德格爾：《存在與時間》，陳嘉映、王慶節(jié)譯，商務(wù)印書館2018年版，第247頁。在這種狀態(tài)下個體被群體吞沒，個體本真性被遮蔽；另一種是個體之間本真的共在，“畏剝奪了此在沉淪著從‘世界’以及從公眾解釋方面來領(lǐng)會自身的可能性，把此在拋回其本真的能在世那兒去，使此在個別化為最本己的在世的存在，公開出為了選擇與掌握自己本身的自由而需的自由的存在”，〔55〕同上注，第262頁。個體與其他個體間存在著自由的關(guān)系，這才是真正的共在?；诖耍?jīng)濟法不是要以集體淹沒個體，經(jīng)濟法也不否認個體的獨立性與自主性，而是在共在的規(guī)定性中凝視此在，從整體的角度來看待個體。經(jīng)濟法不是獨立地調(diào)整經(jīng)營者與消費者之間的關(guān)系，在這兩個特定交互行為的中心主體之外，還存在不特定的第三方主體，甚至從時間上看，除了兩個當下現(xiàn)實參與的主體，還有未來加入其中的主體，都被納入法律調(diào)整的考慮范圍。此外，經(jīng)濟法對個別區(qū)域、個別產(chǎn)業(yè)、個別企業(yè)也不是獨立地保護，而是在區(qū)域間連帶、產(chǎn)業(yè)間連帶、企業(yè)間連帶的基礎(chǔ)上予以促進調(diào)整，〔56〕參見劉繼峰、李世佳：《論經(jīng)濟法調(diào)整對象中的社會連帶關(guān)系》，載《南開學(xué)報》2021年第1期，第160-162頁。因此，我們看到區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、上下游企業(yè)的構(gòu)成的產(chǎn)業(yè)鏈、橫向企業(yè)的聯(lián)合等，都是經(jīng)濟法調(diào)整的重要對象。

主體間性關(guān)于個體之間責任的認識也影響了經(jīng)濟法規(guī)范行為模式的設(shè)定。個體不是原子式的孤立存在，而是與他人以一種共在的方式存在，因此個人的自由需要個人與他人共同作用才能實現(xiàn)。在薩特眼里，“一個人要對自己負責，不僅指他要對自己的個體負責，而且也指他要對一切人負責”，〔57〕中國科學(xué)院哲學(xué)研究所西方哲學(xué)史組：《存在主義哲學(xué)》，商務(wù)印書館1963年版，第338頁。也就是說，個人必須把他人的自由當成個人自由的目標，個人自由才能實現(xiàn)。如此一來，自我與他人不是彼此對立，而是互為條件，即一方的發(fā)展并不以犧牲另一方的發(fā)展為前提，相反，個人的發(fā)展為他人的發(fā)展創(chuàng)造條件，他人的發(fā)展同樣為自我的發(fā)展創(chuàng)造條件。個體之間不是目標與手段、主體與客體的關(guān)系，而是互為主體，這也就是馬克思說的“每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”〔58〕《馬克思恩格斯選集》（第1卷），人民出版社1972年版，第273頁。。經(jīng)濟法中個體權(quán)利和義務(wù)的設(shè)置源于社會需要，即由于社會需要人的社會經(jīng)濟功能的發(fā)揮，所以賦予人、被相互依賴的他人所承認的權(quán)利和義務(wù)?！?9〕參見高寒、劉水林：《論經(jīng)濟法權(quán)利的合法性基礎(chǔ)、基本屬性和結(jié)構(gòu)》，載《政法論叢》2008年第3期，第19-25頁。在經(jīng)濟法以權(quán)利義務(wù)方式設(shè)定的行為模式中，強制性行為模式是個人對他人必須承擔的基本義務(wù)，鼓勵性規(guī)范行為模式是法律所鼓勵的個人對他人實施的高階價值行為，前者以不損害他人、滿足他人基本需求為目的，后者是進一步積極促進他人、幫助實現(xiàn)他人更高階的需求為目的，強制性與鼓勵性行為模式結(jié)合，有利于更全面地實現(xiàn)經(jīng)濟法目標。

綜上，主體間性是經(jīng)濟法規(guī)范的重要哲學(xué)基礎(chǔ)，深刻影響經(jīng)濟法的主體假設(shè)和行為模式設(shè)定，經(jīng)濟法視野下主體之間是主體間的而非主客體間的關(guān)系，經(jīng)濟法設(shè)定的行為是個體相互促進、相互成就的行為。

（二）鼓勵性規(guī)范的哲學(xué)本質(zhì)：主體間商談

法律規(guī)則的有效性應(yīng)當以主體間的商談為基礎(chǔ)，沒有主體間性，就沒有規(guī)則的有效性。〔60〕參見童世駿：《沒有“主體間性”就沒有“規(guī)則”——論哈貝馬斯的規(guī)則觀》，載《復(fù)旦學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002年第5期，第32頁。在主體間性理論中，個體之間以共在的方式存在，世界是個體間合作而生存于其中的構(gòu)架，實踐則是一種與他人有關(guān)并依據(jù)活動共同決定著共同利益的過程。哈貝馬斯立足于主體間性，夯實了法律規(guī)則的正當性基礎(chǔ)：“法的合法性不在于孤獨的‘主體性’而在于交往中的多視角的‘主體間性’”“規(guī)則的合法性的程度取決于對他們的規(guī)范有效性主張的商談的可兌現(xiàn)性”“法律的合法性最終就依賴于一種交往的安排：作為合理商談的參與者，法律同伴必須有可能考察某一有爭議的規(guī)范是否得到、或有無可能得到所有可能相關(guān)者的同意?！薄?1〕［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第36、127頁。只有通過商談性意見形成和意志形成過程的交往形式，法律的正當性才能得到確保，在此條件下，人們才能把自己不僅僅理解為法律的“承受者”，也能把自己理解為法律的“創(chuàng)制者”。法律規(guī)則以體現(xiàn)交互理性的商談過程為合法性基礎(chǔ)，這樣一種通過民主程序或政治公共領(lǐng)域之交往網(wǎng)絡(luò)，體現(xiàn)了一種高層次主體間性。〔62〕同上注，第371頁。

在本質(zhì)上，鼓勵性規(guī)范就是立法者與實施者之間的商談。法律商談不僅包括主要適用于立法領(lǐng)域的“論證性商談”，還包括法律適用的“運用性商談”，前者是論證一條法律規(guī)范是否建立在一定的正當性基礎(chǔ)上，后者是對一條規(guī)范在具體適用中是否妥當進行判斷?！?3〕有學(xué)者對論證性商談與運用性商談進行了深入比較，參見王旭：《憲法實施的商談機制及其類型建構(gòu)》，載《環(huán)球法律評論》2015年第6期，第46-47頁。法律適用常常用于司法領(lǐng)域，在經(jīng)濟法領(lǐng)域更多地體現(xiàn)為行政執(zhí)法。在經(jīng)濟法規(guī)范中，貫徹問責制是一種明示的、有形的商談。問責制是一個制度系統(tǒng)運行的動態(tài)過程，可將其看作由角色擔當、說明回應(yīng)和違法責任組成的“三段式”。角色擔當是角色義務(wù)的具體化、動態(tài)化和主體化；說明回應(yīng)是通過一種日常、動態(tài)的督促和監(jiān)管保障角色責任的實現(xiàn)；違法責任及其追究是保障事先確定的角色變成現(xiàn)實的、最后的約束?！?4〕參見史際春、馮輝：《“問責制”研究——兼論問責制在中國經(jīng)濟法中的地位》，載《政治與法律》2009年第1期，第6頁。問責制中不是單方主體的“獨白”，而是主體之間的互動交流，民眾的質(zhì)疑、公權(quán)主體的說明回應(yīng)，就是商談的具體體現(xiàn)。經(jīng)濟法中的鼓勵性規(guī)范將權(quán)利與義務(wù)在公權(quán)機關(guān)與市場主體之間進行相對均衡的配置，力求雙方主體之間的實質(zhì)平等，〔65〕參見焦海濤：《論“促進型”經(jīng)濟法的功能與結(jié)構(gòu)》，載《政治與法律》2009年第8期，第81-82頁。這為雙方的運用性商談奠定了基礎(chǔ)。經(jīng)濟法中的鼓勵性規(guī)范不僅具有一般性規(guī)范商談的基礎(chǔ)，還進一步開放出一種默示的、無形的商談：立法者確定的鼓勵性行為模式給人們留下了巨大的選擇空間，傳達的意思使人們可以根據(jù)自身條件及自我需求判斷是否遵循鼓勵性規(guī)定。人們選擇鼓勵性措施意味著對立法者意見的肯認，達成商談共識；人們拒絕鼓勵性措施，既可能是商談未形成共識，也可能是另一種形式的達成共識，因為鼓勵性措施并不一定是鼓勵所有人實施鼓勵措施，不適合實施鼓勵措施的人拒絕實施本身就可能是法律所期望的，這也是一種共識。

鼓勵性規(guī)范蘊含的商談機制與主體間性理論一脈相承。主體間性主張人人互助而保持各自的人格獨立，一方主體不應(yīng)把他人應(yīng)做之事整個拿過來，或者把自己應(yīng)做之事整個交出去，導(dǎo)致他人變成附庸或主子，而應(yīng)是為他人生存的能力作出表率，不是要從他人那里攬過“操心”來，倒是要把“操心”真正作為“操心”給回他，讓他人做他人應(yīng)做之事?！?6〕參見［德］海德格爾：《存在與時間》，陳嘉映、王慶節(jié)譯，商務(wù)印書館2018年版，第173-174頁。鼓勵性規(guī)范允許個人選擇是否遵循所鼓勵的行為模式，恰恰是把應(yīng)做之事的決策權(quán)交回給個人，而非越俎代庖“為人作主”。這也體現(xiàn)了一種“生存共同體”意識，主體內(nèi)在地認識他人而不把任何東西強加給他?！?7〕參見方朝暉：《重建價值主體》，中央廣播電視大學(xué)出版社1993年版，第200-208頁。

鼓勵性規(guī)范運行過程中蘊含的商談機制在某種程度上甚至更能體現(xiàn)程序的合理性和公正性：在立法階段的商談，往往是人們的代表參與，個人難以有直接參與的機會；在鼓勵性規(guī)范的實施階段，人人可以無聲地參與商談，可以根據(jù)立法者“先手”出具的條件“表達”自己的意見，更能體現(xiàn)充分開放、人人平等、真誠表達、自由溝通的商談程序合理性要求?！?8〕參見哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第282、379頁。

鼓勵性規(guī)范在立法商談的基礎(chǔ)上，進一步開放出適用商談的空間，是立法者與執(zhí)法者之主體間商談的深化，也在一定程度上體現(xiàn)了多元主體共治的理念。

（三）肯定性經(jīng)濟法后果的性質(zhì)界定：商談的砝碼

肯定性經(jīng)濟法后果是鼓勵性規(guī)范的構(gòu)成要素。肯定性后果與鼓勵性的行為模式相對應(yīng)，肯定性后果是為鼓勵性行為服務(wù)的。就此而言，單獨討論經(jīng)濟法后果無實在意義，必須將其置于經(jīng)濟法的規(guī)范中加以審視?！?9〕參見尹西明：《法律后果論》，載《河南社會科學(xué)》1999年第1期，第34-36頁。還有學(xué)者注意到了各種具體責任元素與責任鏈的關(guān)系，參見鄭鵬程、劉璨：《經(jīng)濟法責任特征新論》，載《財經(jīng)理論與實踐》2010年第4期，第111-114頁。

經(jīng)濟法鼓勵性行為模式意在促進經(jīng)濟和社會目標的實現(xiàn)。個體利益與集體利益并不總是一致的，個體實施有利于集體利益的行為，要么自己獨自承擔成本，要么所創(chuàng)造的收益不能自己享有，因此，私主體往往不會自動實施此種行為。經(jīng)濟法鼓勵此種行為，僅有價值態(tài)度上的倡導(dǎo)并不能有效改變私主體以經(jīng)濟利益導(dǎo)向為主的活動決策，需要分擔私人的損失成本乃至增加其收益，如對研發(fā)活動稅收優(yōu)惠，或者增加私人的可得收益，如進行財政補貼，改變經(jīng)濟法制度實施的“結(jié)果要素”〔70〕參見黃茂欽：《經(jīng)濟法視域下的“時空”之辨》，載《北大法律評論》2019年第1期，第29-31頁。，使私人可得凈收益增加，進而提高鼓勵性行為模式的遵循程度。

從主體間商談的角度看，肯定性后果就是立法者與作為法律實施者的市場主體進行商談的一種砝碼。商談是否有效取決于商談的具體目的，“如果商談?wù)呤窍蚱渌税l(fā)出愿望、命令或希望，則這種有效性取決于這種愿望、命令或希望本身其他人看來是否具有正當性或能否說服其他人認為具有正當性（正當性標準）?！薄?1〕參見［德］尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論》（第1卷），曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004年版，第293頁。鼓勵性行為模式是立法者對不特定市場主體的一種商談“希望”，肯定性后果是推進有效商談、落實“希望”的砝碼：一方面，立法者希望篩選出能夠比較有效地實施鼓勵性行為模式的主體。一般情況下，鼓勵性規(guī)范的行為模式的經(jīng)濟社會價值已是共識，但作為共識的行為模式適合由誰來實施是不確定的，這就需要通過規(guī)范適用階段的“二次商談”來明確。另一方面，立法者希望通過鼓勵性后果改變符合條件主體的決策天平。特定主體能夠選擇是否實施鼓勵性行為模式，立法者對實施者賦予肯定性后果，在“實施”一端增加利益的砝碼，人們決策的利益衡量天平就會向“實施”一端傾斜，當砝碼的分量超過一定的臨界點，特定主體就會作出實施鼓勵性行為模式的決策。而肯定性后果的砝碼究竟應(yīng)設(shè)置成多重取決于行為模式的成本收益以及相對的機會成本。

因此，鼓勵性經(jīng)濟法規(guī)范是立法者與作為法律實施者的市場主體之間的商談，而肯定性經(jīng)濟法后果則是立法者用以商談的砝碼?？隙ㄐ院蠊黾恿藢嵤┕膭钚孕袨槟Ｊ降氖找娣至?，引導(dǎo)人們的決策向?qū)嵤┓较騼A斜。

五、結(jié)語

從經(jīng)濟法責任向經(jīng)濟法后果的范式轉(zhuǎn)向，不僅僅是研究范圍的擴張，更體現(xiàn)了經(jīng)濟法理念的發(fā)展與哲學(xué)基礎(chǔ)的變化，其實踐意義與理論價值不言而喻。這一重要轉(zhuǎn)向?qū)⒔o既有理論研究帶來重要沖擊：其一是法律規(guī)范理論，傳統(tǒng)法律規(guī)范中主要是限制性禁止性行為模式和法律責任（否定性后果）的組合，如何融入鼓勵性促進性行為模式和肯定性后果的組合，將是一大難題；其二是法律后果要件理論，傳統(tǒng)上的法律后果要件僅僅局限于法律責任要件，如何構(gòu)建肯定性法律后果要件，將是另一大難題。轉(zhuǎn)向后的經(jīng)濟法后果范式也有諸多問題有待研究：一方面是鼓勵性行為模式與肯定性后果具體應(yīng)當如何匹配，既包括在類型方面的質(zhì)的匹配，也包括在程度方面的量的匹配；另一方面是肯定性后果與否定性后果的關(guān)系如何協(xié)調(diào)，即兩者匹配的行為模式的差異性標準如何確定，同一行為模式是否可以同時配置兩種性質(zhì)的后果，以及應(yīng)當如何配置。以上問題的提出與解決，既有助于完善既有理論，也可以開拓新的研究領(lǐng)域；既有助于經(jīng)濟法理論的完善，也可以間接推進整個法學(xué)理論的發(fā)展。經(jīng)濟法責任轉(zhuǎn)向經(jīng)濟法后果范式，在解決一些問題的同時，也會發(fā)掘一些新的問題，可以說，轉(zhuǎn)向并不意味著研究的終結(jié)，而是標志著新的研究的開始。