資本不實行為的刑法留存必要性及其立法完善

摘要：2013年第十二屆全國人大常委會第六次會議對《中華人民共和國公司法》（以下簡稱2013年《公司法》）做了修改。該法修改以后，盡管商事交易資本不實行為在數量上有所降低、行為樣態(tài)有所改變，但在商事交易過程中，仍存在大量資本不實行為。對于資本不實行為，公司法手段和行政法手段均不能有效地予以規(guī)制。資本信用作為公司整體信用的重要組成部分，其地位并未消失，且資本不實行為仍然具有嚴重的社會危害性。對于資本不實行為的刑法規(guī)制，虛報注冊資本罪側重保護行政審查的立法模式不夠合理，應予以廢除，并將未完全交付貨幣、實物的行為類型納入虛假出資罪進行處理;虛假出資罪的拒不繳納行為，在定罪前應經過行政催繳程序，以促進立法目的的實現;公司成立后，股東投入的股本仍具有資本屬性，抽逃出資罪的立法規(guī)定和罪名表述應予以維持。

關鍵詞：資本信用;資產信用;虛假出資

中圖分類號：DF623文獻標識碼：A文章編號：1000-5099（2022）03-0053-09

一、 問題的引出

20世紀80、90年代，隨著經濟體制改革在我國全面鋪開，大量私營企業(yè)如雨后春筍，在全國各地不斷涌現。當時，社會信用機制不夠健全，法律制度不夠完善，以致皮包公司滿天飛，給正常的商事交易帶來了極大的安全風險?！靶庞檬巧淌陆灰装踩幕A?！盵1]為促進商事交易安全，國家采取各種措施以提升交易信用，而法律手段被決策者認為是重中之重。人們普遍認為公司資本的多寡是公司實力的直接指標，并將其作為公司對外交易的信用基礎。立法機關也認為公司是以資本為紐帶建立的社會組織形式，其實有資本數額與公司信用有著直接的聯系[2]。為此，在法律提升交易信用的各種措施中，注冊資本制度被立法者首先想到并寄予厚望的措施[3]42。在1993年《中華人民共和國公司法》（以下簡稱1993年《公司法》）中，立法者對股東出資規(guī)定了較為嚴格的條件，要求成立公司必須具備較高數額的實有資本，并且實行驗資制度①?！霸O立該制度的目的是在缺少信用機制的社會背景下，在公司和債權人之間建立一種以資本為紐帶的信用機制，以保障交易的順利進行?！盵4]在注冊資本理念之下，資本是公司對外交易安全的核心保證，因此，國家設立各種制度竭盡全力地保證注冊資本與實繳資本的一致性。在公司法上，我國通過資本三原則對注冊資本與實繳資本的一致性進行維護，對于那些注冊資本與實繳資本嚴重不一致（以下簡稱“資本不實”）的情形，我國刑法根據行為的具體特點分別處以虛報注冊資本罪、虛假出資罪和抽逃出資罪（以下簡稱“兩虛一逃”）。

隨著商事交易的頻繁，人們逐漸發(fā)現，“公司賴以對外承擔財產責任的恰是公司的資產，而不是公司的資本”[5]221。因為“從實際的清償能力而言，公司資本幾乎是沒有任何法律意義的參數”[6]113。由此可見，公司交易信用首先體現為公司資產的多寡，而與公司資本并無太多的關聯。在資本信用不能保護交易安全和債權人利益的情形下，規(guī)定較高的出資額度和嚴格的驗資條件就失去了相應意義。此后，以資本信用為中心構建的信用體系越發(fā)遭受人們質疑，而以資產信用為中心構建的學說則逐漸興盛。

與上述理念相呼應，為繁榮市場活力、促進經濟發(fā)展，2013年全國人大常委會第六次會議在修改1993年《公司法》時，立法者取消了最低出資額的限制，并將注冊資本由實繳制改為認繳制。如此，大部分公司的成立不再需要較高的出資，市場監(jiān)督管理機關也不需要再對股東出資進行專門的核驗，公司設立門檻得到大幅度的降低。2013年《公司法》被認為“充分體現了效益與安全并重，兼顧股東、公司的個體利益與社會公共利益的價值理念”[7]“由側重交易安全轉向注重交易效率、由過度行政干預到加強公司自治的理念”的轉變[8]。在公司資本制度的改革過程中，立法者似乎完全接受了資產信用說對資本信用說的否定，將資產信用當做公司信用的核心要素，而“公司的注冊資本在評價公司的信用水準方面不再具有實質的意義”[9]18。

“刑法這個子系統(tǒng)與民法、行政法等其他子系統(tǒng)存在一個相互銜接、結構耦合的問題?！?[10]在資本理論和資本制度發(fā)生重大的變化以后，資本不實的行為數量和社會危害性也將會有較大幅度的降低，此時，“兩虛一逃”罪名是否具有刑法留存必要性及相應立法是否合理成為值得討論的問題。在探討資本不實行為過程中，我們應當注意：對于“兩虛一逃”行為而言，虛假出資和抽逃出資均單純地屬于資本不實行為，而虛報注冊資本則是在資本不實的基礎上，又侵犯了公司登記制度。因此，在論證“兩虛一逃”罪名是否具有刑法留存的必要性時，我們需要解答三個問題：第一，商事實踐中是否存在資本不實行為;第二，公司法和行政法能否對其有效規(guī)制;第三，資本不實行為是否具有嚴重的社會危害性。在此基礎上，討論“兩虛一逃”罪名的立法合理性問題。

二、資本不實行為刑法留存的必要性

1.認繳制后仍存在資本不實行為

資本制度改革后，公民設立公司的資金門檻幾乎不復存在。有學者據此認為，在認繳制下，資本不實行為必將大幅度減少，乃至趨近于無[11]。對此，筆者認為，這種觀點值得商榷。

首先，對實繳制公司而言，資本制度改革不會對資本不實行為數量產生任何影響。根據2013年《公司法》和《國務院關于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》（以下簡稱《通知》）的規(guī)定可知，資本制度改革后，絕大多數公司的成立將不再有注冊資本額的限制，股東僅需在市場監(jiān)督管理機關登記其認繳的出資即可。需要注意的是：除了按照規(guī)定改為認繳制的公司以外，仍有以募集方式設立股份有限公司、銀行業(yè)金融機構、證券公司等27類公司實行注冊資本實繳制，這些公司因設立方式或者所屬行業(yè)較為特殊，對社會秩序和金融安全有著極其重要的作用，國家對其仍實施注冊資本實繳制，并有出資金額和出資程序的限制。例如，根據《期貨公司監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，設立期貨公司，實繳注冊資本不得低于1億元。而且，在設立之前需經過證監(jiān)會的專門批準。在出資條件和人之本性均未發(fā)生變動的情況下，股東或者發(fā)起人實施資本不實行為的誘因不會有任何改變，仍有可能基于這些原因實施資本不實行為。因此，實繳制公司股東實施資本不實行為的數量不會有所變化。

其次，對于認繳制公司而言，股東實施資本不實行為的概率有較大程度的降低，但仍會大量存在。在認繳資本制下，由于不再有最低出資額的限制，股東因資金不足而實施“兩虛一逃”行為的確會有較大程度較低。然而，“最低注冊資本限額的取消并不會對股東或者發(fā)起人的如實出資義務產生任何的影響”[12]189。當股東或者發(fā)起人認繳的出資到期以后，仍有義務按照約定的金額和方式向公司如實繳納相應的資本。此時，如果股東不愿意承擔股本損失的風險，有可能實施虛假出資或者抽逃出資的行為。只不過在認繳制下，股東實施資本不實行為可能會從虛假繳納方式轉變?yōu)榫懿焕U納方式[13]65。而且，公司資本可以在相當程度上體現公司的資金實力和股東的運營決心。一個資本充足的公司，人們大概率可以相信其具有雄厚的公司資產，且股東正在一心一意為公司謀取發(fā)展[14]334。因此，在商事交易中，很多企業(yè)乃至政府機構在進行招投標作業(yè)時，習慣于將公司實繳資本看做公司信用的重要指標，并優(yōu)先選擇資本實力雄厚的公司進行交易[12]189。而股東是否實際繳納出資，在國家企業(yè)信息公示系統(tǒng)是有明確顯示的。在這種情況之下，公司為了獲得更多的交易機會，有可能采用資本不實行為來虛增公司實力[12]189。因此，全國人大常委會立法解釋將“兩虛一逃”罪名僅適用于實繳制公司的規(guī)定值得商榷《全國人民代表大會常務委員會關于中華人民共和國刑法第 158 條、第 159 條的解釋》中規(guī)定：刑法第158條、第159條的規(guī)定，只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。。

在資本制度改革以前，嚴格的出資條件給股東或者發(fā)起人設立公司帶來了極大阻礙，因而存在大量的資本不實行為。由于此類行為過多，市場監(jiān)督管理機關和司法機關無力、也不可能全部予以處罰和追訴，只能對其中部分行為規(guī)制，這種情況在實踐中逐漸演變：對于大部分資本不實行為，市場監(jiān)督管理機關和司法機關視而不見，而當市場監(jiān)督管理機關和司法機關認為某個公司不服從管理時，便以資本不實名義進行處罰和追訴，以至于在部分民營企業(yè)主看來，“兩虛一逃”罪名是一種選擇性執(zhí)法的口袋罪、是政府實施打擊報復的工具[15]。其實，過去“兩虛一逃”行為數量過多，反映出相關民事、行政及刑事立法存在一定問題。在資本制度改革后，“兩虛一逃”行為數量必將有較大幅度的縮小，但這并不意味著立法必要性的不足，而僅僅是刑事立法的理性回歸。

2.公司法和行政法不能有效地予以規(guī)制

刑罰是各種法律措施中最為嚴厲的懲罰，具有較為嚴重的附隨后果，只有在民法、行政法等其他法律不能有效規(guī)制時才能制定[16]。根據現有情況來看，公司法和行政法對于資本不實行為并不能有效予以規(guī)制[17]40。

根據2013年《公司法》及有關司法解釋的規(guī)定，股東在公司設立、運營過程中實施資本不實行為時，應當承擔相應的違約責任。具體來說分為兩種：一是補繳出資責任。完全沒有繳納出資或者僅僅繳納了部分出資的股東，公司或其他股東可以要求其承擔補繳出資的義務。繳納出資以后又將股本偷偷抽回的股東，公司其他股東可以要求退還所抽回的股本及相應的利息。二是補充清償責任。當公司財產不足以清償公司債務時，債權人有權要求未繳納出資的股東或者僅僅繳納部分出資的股東在出資額本息范圍內對公司不能清償的債務承擔責任” [18]89-91。此外，當股東實施資本不實行為時，公司還可以根據2013年《公司法》的規(guī)定，在經過一定內部程序后對其利潤分配請求權、新股優(yōu)先認購權等權利進行限制[18]89-91?？傮w來看，補繳出資、補充清償責任屬于股東應當承擔的義務，所限制的權利也屬于股東不應當獲取的利益，這些責任或限制，對于實施資本不實行為的股東來說，沒有任何實質利益的損失。雖然2013年《公司法》規(guī)定當股東濫用法人獨立地位，給債權人利益造成較為嚴重的損失時，可以用“揭開公司面紗”原則對公司人格進行否認，在此種情況下，股東不過是承擔了應當承擔的責任而已，并無其他損失。由此可見，《公司法》對于股東實施資本不實行為的威懾作用極為有限。

行政法對于資本不實行為的遏制作用也不容樂觀。首先，根據2013年《公司法》規(guī)定可知，對于公司成立和運營過程中出現的資本不實行為，市場監(jiān)督管理機關可以“處以所虛假或者抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款”。這相對于股東通過公司獲取的分紅來說，顯得微不足道。股東作為商品經濟中的“理性人”，必然選擇以較少的代價謀取較大的利益的行為[17]40。其次，雖然2013年《公司法》中的行政處罰條款規(guī)定，市場監(jiān)督管理機關在股東拒不補繳出資或者屢次實施資本不實等情況時，市場監(jiān)督管理機關可以撤銷其公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。此時，公司股東已經獲取足夠多的公司分紅。撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照只是阻止資本不實股東繼續(xù)獲取非法利益的機會，已經獲得的利益并沒有任何損失。

由此可見，對于資本不實行為，僅憑公司法手段和行政法手段并不能起到有效地規(guī)制作用。那些認為資本不實行為僅僅承擔民事責任或者行政責任，而與刑事責任無涉的觀點值得商榷[19]。在此情形之下，資本不實行為的刑法規(guī)制必要性成為一個值得考慮的問題[20]。

3.資本不實行為具有嚴重社會危害性

資本在公司設立、運營過程中有著極為重要的作用，其不僅是股東之間利益分配的參照，也是公司法律人格完善和交易信用穩(wěn)定的基礎。而資本不實行為將對股東利益分配，公司法律人格和交易信用造成嚴重的破壞。

首先，資本不實行為會嚴重侵害其他股東的利益。股東或發(fā)起人成立公司，并向公司投入一定的資金，其目的絕對不是為了做慈善，而是希冀通過公司的運營獲取一定的利潤[21]。根據2013年《公司法》規(guī)定可知，對于公司利潤的分配，當股東之間沒有特別約定時，一般按照股東實際出資比例進行，當股東之間有約定時可以從其約定。實際上，哪怕股東對其所享利潤比例進行了約定，其實際享有的比例也不會偏離實際出資份額太多。股東的分紅權、優(yōu)先認購權和公司表決權等一系列重要權利的享有亦是如此。由此可見，股東的實際出資份額是其享受利益的基礎。如果股東或者發(fā)起人在公司成立或運營過程中實施資本不實行為，其實際享受的利益相對于應當利益來說必然有所超出，這對其他如實出資股東來說是十分不公平的行為。事實上，早在19世紀中期，就有公司法學家做出如下評論“如果允許任何人不按其股份出資而享有股東的權益，則對那些已按其股份繳納了全部資本或承擔了這種繳納責任的股東來說無疑是對其公平權利的侵害”[22]。詐騙他人財物行為尚具有嚴重的社會危害性，詐騙他人應得利潤、重大事項表決權等基本權益行為的社會危害性有過之而無不及之。當然，如果所有股東一同實施了資本不實行為，則股東自身利益不會有所損失，此時遭受損害的是公司的法律人格和交易相對人。

其次，資本不實行為會嚴重侵蝕公司的法律人格。在公司成立時，股東或者發(fā)起人需向公司投入一定的股本作為公司的運營基礎，并以此為限對公司債務承擔有限責任。因此，“資本被看作是公司成為具有獨立信用的法律主體的基礎，它將股東有限責任制度與公司獨立法人人格聯接在一起”[23]。當公司通過運營獲取利潤后，股東可以以所投入的股本為基礎享受一定比例的利潤分配。但未經法定程序，股東不得將先期投入的股本予以回收。如此，公司便可以利用這部分資產不斷地進行生產經營，創(chuàng)造社會財富。當作為股本的資產存在不實現象時，意味著公司的運營基礎存在重大缺陷，這無疑會極大影響公司正常的經營和發(fā)展。此外，當代法律經濟學分析顯示：“資本越充足，就越能降低股東及其代理人的道德風險，削弱公司商業(yè)決策偏向過度承擔風險的動機，所謂有恒產者有恒心?！盵14]334“如果企業(yè)的所有者既無個人責任，又無個人財產投入企業(yè)之中，其商業(yè)決策很容易偏向承擔過度風險，對公司相關利益人或者整個社會都會帶來負面效應?！盵24]110雖然股東并不必然會實施對公司不利的行為，但該狀況一定會對公司運營的穩(wěn)健性造成重大影響。由此可見，資本不實行為會對公司的運營基礎和人格基礎造成嚴重的傷害。

再次，資本不實行為將嚴重影響公司交易信用的穩(wěn)定性。隨著資產信用說對資本信用說的不斷顛覆，資本信用說似有日薄西山之感。對此，有學者認為，應當以資產信用說取代資本信用說作為公司交易信用的基礎[6]120。筆者認為，“如果將資本信用視為公司信用體系唯一支柱，‘資產信用說’的各項主張確有著振聾發(fā)聵的效果[3]50。畢竟，在商事交易中，公司現有資產是合同得以順利履行的基礎，將其作為公司的交易信用具有相當程度的直觀性和現實性。如果將資產信用作為公司信用的基礎而將資本信用逐之門外，公司信用將面臨極大的不穩(wěn)定性。這是因為，如果僅僅考慮公司的資產信用，公司完全可能在交易時偷偷的減損自己的資產，而不需要向外公示。當資本注冊以后，其經濟意義上的資本轉換為法律意義上的注冊資本，從而獲得了限制利潤分配、強制公示等效力[3]51。當公司向股東分配利潤的時候，需受到注冊資本額的限制，如果將公司資產分配至注冊資本額以下，必須進行相應的減資程序，并進行公示。由此可見，資本信用雖然不能直接等同于交易信用，但資本信用可以憑借其獨有的穩(wěn)定性和公開性為交易信用構筑兩道安全的閘門，并由此確保資產信用判斷結果的相對穩(wěn)定性，從而可以作為交易決定的考量因素[3]50-51。如果沒有資本制度對公司資產的此種限制，公司資產的交易保障作用必將受到極大的減損?！凹幢闶窃诓扇∈跈噘Y本制且取消最低資本額制度的國家仍然會通過資本充實原則及“ 揭開公司面紗”制度來強調公司資本的重要性”[25]。如果股東或者發(fā)起人實施了資本不實行為，則意味著資本對于維持資產信用穩(wěn)定性的作用有了極大的減損，這將給商事交易的安全帶來極大的風險。

正是因為資本不實行為具有如此嚴重的社會危害性，當公司法和行政法不能有效予以規(guī)制時，刑法作為其他部門法的保障法，就應當發(fā)揮作用。因此，資本不實行為具有刑法留存的必要性。

三、 資本不實行為的刑事立法完善

資本不實行為具有刑法留存必要性，并不代表相關立法不存在問題。對于資本不實行為，我國刑法過去均是通過虛報注冊資本罪、虛假出資罪和抽逃出資罪三個罪名進行規(guī)制。對此，筆者結合我國現行資本制度及相關規(guī)定，對資本不實行為的相關刑事立法進行探析。

1.廢除虛報注冊資本罪

在注冊資本制度改革之前，股東在成立公司時除需向預成立公司注入資金外，還需聘請會計師事務所等驗資機構對所出資金進行驗資，并在登記時向市場監(jiān)督管理機關提交驗資憑證。如果股東或者發(fā)起人在公司登記時使用虛假的驗資憑證獲取公司登記，在情節(jié)嚴重時可成立虛報注冊資本罪。資本制度改革以后，2013年《公司法》在將公司注冊資本由實繳制改為認繳制的同時，對登記制度也進行了修改。如此，虛報注冊資本罪成立的基礎便發(fā)生了變化。最近幾次的刑法修正案雖然并未對該罪名予以修改，全國人大的立法說明認為，該罪可以適用于實繳制公司，但該罪是否有存在的必要，仍然是一個爭論不休的問題。

對于認繳制公司而言，2013年《公司法》和《注冊資本登記制度改革方案》規(guī)定，實收資本不再成為公司成立的必要登記事項，股東在公司成立后通過市場主體信用信息公示系統(tǒng)向市場監(jiān)督管理機關報送即可。因此，如果股東在公司成立時僅僅認繳了相應的資本，自然不存在偽造相關證明文件的問題，更遑論成立虛報注冊資本罪了。股東在公司成立時實繳了首期出資，由于《注冊資本登記制度改革方案》取消了認繳制公司的驗資程序而不存在欺騙公司登記機關的問題。因此，認繳制公司不存在虛報注冊資本罪的適用空間。

在注冊資本制改革后，除認繳制公司之外，還有一些實繳制公司包括以募集方式設立的股份有限公司、商業(yè)銀行、外資銀行在內的27類公司實施注冊資本實繳制。這27類公司大致可分為兩類：一類是以行業(yè)為基礎而進行的分類，如信托公司、金融租賃公司等，共有26類;另一類是以成立類型為基礎進行的分類，僅有募集方式設立的股份有限公司一種。那么，對于這些特屬類型的公司，能否適用虛報注冊資本罪呢？ 為回答這個問題，筆者將以上述分類為基礎，分別對兩種分類的實繳制公司能能否適用虛報注冊資本罪進行討論。

對于以行業(yè)基礎為分類的公司而言，其在公司設立及變更登記環(huán)節(jié)是否需要提交驗資證明或資金信用證明，2013年《公司法》《公司注冊資本登記管理規(guī)定》以及《公司登記管理條例》均未予以明確規(guī)定，但2013年《公司法》《公司登記管理條例》均指出，對于此類公司，當其他法律、行政法規(guī)對其有專門規(guī)定時，可從其規(guī)定參見黃璞琳的實行實激資本制有限公司設立登記時需提交驗資證明嗎？[EB/OL].（2018-08-27）[2021-11-04].http：//zhuanlan.zhihu.com/p/43092650.。由于這27類公司均屬金融型或者涉眾型公司，筆者查閱相關法律法規(guī)后發(fā)現，立法者在公司法之外均有專門法律予以規(guī)制。由于所屬行業(yè)特殊，這些公司在正式設立前需經過行業(yè)主管機關審批，取得行業(yè)許可證后，才可進入正式的公司成立程序。而在行業(yè)審批時，大部分需提供相應的驗資證明。例如，《外資銀行管理條例》第17條規(guī)定，公司經驗收合格以后，應當將法定驗資機構出具的驗資證明等材料報送相應的監(jiān)督管理機關。但《商業(yè)銀行法》《外資銀行管理條例》等法律法規(guī)僅僅規(guī)定在獲得行業(yè)許可時需要提交驗資證明，并沒有要求公司登記時也需要提交驗資證明。在專門法律法規(guī)對沒有明文作出規(guī)定的情況下，我們只能以《注冊資本登記制度改革方案》中的統(tǒng)一規(guī)定公司的驗資證明。而《注冊資本登記制度改革方案》在有關公司登記部分，并未規(guī)定其是否僅僅適用于注冊資本認繳制公司，而是統(tǒng)一規(guī)定——無需提供驗資報告。結合本次資本制度改革的精神和體系解釋的原理，筆者認為，本次資本制度改革是為了放松資本管制、簡化公司成立流程，這26類公司在取得行業(yè)許可時均經過了主管機關的審核，因此，應當將其理解為不再要求相關行業(yè)的有限責任公司、以發(fā)起方式設立的股份有限公司提交驗資證明。在公司登記環(huán)節(jié)，市場監(jiān)督管理機關只需審查金融經營許可證等。對于此類公司的資本變更來說，雖然《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第29條規(guī)定，當企業(yè)法人的實有資金比原注冊資金數額增加或者減少超過20%時，應持資金信用證明或者驗資證明，向原登記主管機關申請變更登記。但公司是法人的一種特殊類型，在2013年《公司法》《公司注冊資本登記管理規(guī)定》《公司登記管理條例》對公司變更登記已有規(guī)定的情況下，應當根據特別法優(yōu)于一般法的原理，適用《公司注冊資本登記管理規(guī)定》《公司登記管理條例》的規(guī)定，而不是相反。因此，對于這26類特殊企業(yè)所設立的有限責任公司、發(fā)起方式設立的股份有限公司而言，其在公司登記及變更時均無需提交驗資證明。對于此類公司而言，虛報注冊資本罪也不存在適用的空間。中國裁判文書網的裁判文書數量也證明了筆者的論證，筆者檢索自2013年《公司法》修改以來虛報注冊資本罪的判決文書時發(fā)現，在2013年《公司法》修改以后，再也沒有新的股東因為虛報注冊資本而被判處刑罰。

以募集方式設立的股份有限公司而言，《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第九條第二款規(guī)定，其在設立時應當經過驗資機構驗資?！豆镜怯浌芾項l例》第二十一條則進一步明確，以募集方式設立股份有限公司的，還應當提交創(chuàng)立大會的會議記錄以及依法設立的驗資機構出具的驗資證明。由此可見，對以募集方式設立的股份有限公司而言，在公司設立時仍需提交法定驗資機構出具的驗資證明。此舉意味著，此類公司在理論上仍然存在虛報注冊資本罪適用的可能性。1998年8月5日，證監(jiān)會發(fā)行部發(fā)出的“電話通知”稱：“為了進一步提高上市公司質量，今后在股票發(fā)行工作中將實行‘先改制運行，后發(fā)行上市’的做法。”[26]此后，凡是進行股票發(fā)行的公司，均為已經成立的股份有限公司或者有限責任公司，而采用募集方式設立股份有限公司的情形顯然不在此列。有學者認為，“募集”并不屬于股票發(fā)行的行為，可以采用“募集”方式設立股份有限公司。不可否認，以“募集設立”方式設立股份有限公司在商事實踐中已徹底消失，以此為基礎的虛報注冊資本罪自然也失去了適用的空間。如果僅以實踐中不存在相應行為，理論上適用空間狹小就斷言虛報注冊資本完全沒有存在的必要，似乎有以偏概全之嫌，不具有充分的說服力。若對該罪的立法模式進行分析，則虛報注冊資本不具有存在的必要性便更加一目了然了。

根據人們的通常理解，在虛假出資行為中，股東直接欺騙了其他股東，然后又間接欺騙了登記機關，而在虛報注冊資本行為中，股東或者發(fā)起人是直接欺騙了公司登記機關，兩種行為發(fā)生在公司設立或者變更的不同階段。其中，虛假出資行為既可以發(fā)生于公司登記之前的階段，也可以發(fā)生在公司登記之后，而虛報注冊資本行為只能發(fā)生在公司登記成立時，但兩者均以注冊資本與實繳資本不一致為基礎[27]67。但此種立法模式在司法實踐中產生了一系列的司法難題。例如，對于股東虛假出資同時欺騙公司登記主管機關的問題，司法實踐中的處理較為混亂，有法官將其認定為想象競合[28]，也有法官將其認定為牽連犯[29]。之所以產生這種現象，主要是因為公司法對于商事行為的認定采用的是形式邏輯，對于直接欺騙股東的行為按照虛假出資罪進行處理，對于直接欺騙公司登記機關的行為按照虛報注冊資本罪進行處理。刑法對于犯罪行為的認定采用的是實質邏輯，當兩種行為樣態(tài)存在交叉或者前后關系時，便會產生競合或牽連問題。這些問題令很多司法人員頭疼，并造成司法結果的飄忽不定。

其實，根據刑事立法的基本原理，當一種行為具有社會危害性時，可先通過行政法對其進行規(guī)制，當行政法不能起到應有的作用時，再動用刑法進行處理。對于行政管理秩序本身，沒有必要再單獨設置一種罪名。具體來說，虛報注冊資本行為所侵害的是我國的公司登記管理制度和資本管理制度[30]。實際上，公司登記制度仍然是維護法定資本制而存在的，“如果去除法定資本制這一法益后，違反公司登記管理制度只是純粹的行政法領域即可解決的問題，遠遠達不到上升為刑罰制裁的程度”[27]43。因此，當股東實施資本不實行為侵害資本管理制度，而行政法又不能起到相應的規(guī)制作用時，直接通過虛假出資罪規(guī)制即可，完全沒有必要再設置一個虛報注冊資本罪。

2.修改虛假出資罪

虛報注冊資本罪被廢除以后，原有的資本不實行為類型便游離在犯罪圈之外，這部分行為應如何處理成為了一個值得人們深思的問題。前述可知，虛報注冊資本罪同時侵犯了資本管理制度和公司登記制度兩種法益。公司登記制度本身并不具有刑法單獨保護的必要性，但它并不代表資本管理制度不具有刑法保護的必要性。在虛報注冊資本罪被廢除以后，對于股東或者發(fā)起人完全未交付貨幣、實物或者物品所有權的行為，與原有的虛假出資罪行為類型一致，因此，可直接按照虛假出資罪進行處理。此外，根據2017年《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》的規(guī)定，對于實繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額，公司虛報數額達到法定比例的行為，也應當以虛報注冊資本罪進行處理。當虛報注冊資本罪被廢除以后，便留下了未完全交付貨幣、實物的行為類型。對于這一部分行為類型，雖然不屬于完全未交付貨幣、財物的行為，但數額達到一定程度，其社會危害性一點也不比完全未交付的行為小。因此，在虛報注冊資本罪廢除以后，完全可將這部分行為類型納入虛假出資罪進行規(guī)制[31]。

對于股東或者發(fā)起人交付的非貨幣資產價值被嚴重高估的行為類型來說，究竟是否屬于犯罪或者屬于何種犯罪類型，刑法并未明確規(guī)定，司法解釋也未予以提及。雖然有學者將其歸入虛報注冊資本罪，但終未形成共識[32]67。究其原因，公司法在規(guī)定資本不實有關條款時，多采用出資不實、抽逃出資等概念。對于虛報注冊資本，公司法僅在規(guī)定資本虛假行為的行政責任時使用，但由于公司法較少關注行政處罰內容，而行政法對此疏于重視，該概念的內涵實際上并不十分清晰。刑法在規(guī)定資本犯罪的有關內容時，直接將“虛報注冊資本”的表述繼受下來。此后，刑法學者便根據自己的理解對虛報注冊資本的行為類型進行分析。不管何種原因導致虛報注冊資本的行為類型不夠清晰，還是非貨幣資產價值被虛高估計的行為是否屬于原虛報注冊資本的范疇，只要非貨幣資產價值高估過程中股東或者發(fā)起人存在欺騙行為且數額較大，其行為具有較為嚴重的社會危害性，應當納入刑法規(guī)制。

在認繳制下，虛假出資罪的行為方式發(fā)生一些變化。在將實繳制改為認繳制后，股東在公司成立時不需要立即繳納相應的股本，而是約定一定的期限，待期限到時再進行繳納。在這種情形下，部分股東為了逃避股本損失的風險，仍有可能拒絕繳納相應股本?！罢J繳者延遲出資對公司正常經營造成負面影響，導致公司業(yè)務難以擴大，或者需要借人資金支撐經營，徒增利息費用?！盵32]182只有認繳的資本被實際繳納以后，這部分資本才能成為公司的財產，作為公司運營和債務履行的基礎。因此，在認繳制下，“除注冊資本實繳制的公司之外，承諾出資而不出資的不作為形式，將成為該罪實行行為的常態(tài)”[13]61。如果發(fā)生該種行為樣態(tài)，就直接予以追訴并不利于資本制度改革目標的實現。因為在商事實踐中，股東不繳納資本的原因是多種多樣，既可能是因為業(yè)務過于繁忙等因素而忘記繳納，也可能是因為不愿意承擔股本損失的風險而拒絕繳納，不可一概而論。對于此類行為，筆者認為，比較合理的方式是對于那些承諾到期出資而未出資的行為，設置一定的行政催繳程序。這可先由市場監(jiān)督管理機關予以催繳，經多次催繳后仍拒不繳納的，再按虛假出資罪處理。如此，即可避免刑法處罰無辜，也有助于法定資本制改革目標的落地。

3.維持抽逃出資罪

在商事交易中，“交易雙方不是只關注設立登記時的注冊資本多少，而且還關注交易時（變更后）的注冊資本多少”[33]?！俺鲑Y”的概念只存在于公司未成立之前或未完成出資的情形下，公司一旦成立，股東或發(fā)起人投入公司的股本便具有了新的屬性——公司資產[34]。此時，股東如果想偷偷抽回原有的股本，其行為具有了侵占公司資產的屬性。而且，隨著商事交易的不斷發(fā)展，股東抽回股本的行為也愈發(fā)復雜和隱蔽，遠不是侵占或者抽回所能涵蓋。對于此種現象，有不少學者雖然認同通過刑法對此種行為進行規(guī)制，但認為將罪名表述為為侵占公司資產罪[19]41或者抽逃公司財產罪[35]，而有的學者則直接否定抽逃出資概念和規(guī)則的存在意義[36]。

筆者認為，在公司成立以后，股東投入公司的股本的確變成了公司資產，因而“侵占公司財產”和“抽逃公司財產”的稱謂均有一定道理。但是，股本具有了新的財產屬性并不意味著喪失了原有的資本屬性。公司成立后，公司法和會計準則仍采取各種形式維持注冊資本在公司資產中的獨有存在的例證。例如，2013年《公司法》規(guī)定，公司在向股東分配利潤時，不得將公司財產分配至注冊資本以下，否則便需要進行資本變更，而資本變更需要比資產變更為嚴格的條件。計算公司財產的資產負債表會明確列出“資產=負債+所有者權益”，而所有者權益則包含資本、公積金、未分配利潤等內容[37]40。而且，“抽逃”一詞是商事交易者在長期的交易實踐中總結出的專有詞匯，它除了可以指示公司股東對公司財產的直接侵占，還可以指代公司股東通過增加公司負債的方式對公司資本進行侵蝕，在行為樣態(tài)方面更為全面[14]336。因而對于抽回股本行為的刑法規(guī)定，將其表述為抽逃出資罪更為合適。

四、結語

資產信用理念對資本信用理念的沖擊，雖然導致資本信用對交易安全的保障作用有所降低，但并不足以導致資本不實行為刑法留存必要性的喪失。因此，在刑法中保留與資本不實相關的罪名依舊具有現實必要性。隨著人們對資本觀念理解的不斷加深以及立法水平的不斷提高，對于該類犯罪不合時宜的內容，有必要在一定范圍內予以修改或者廢除。具體而言，應當將虛報注冊資本罪予以廢除，并將未完全交付貨幣、實物的行為類型納入虛假出資罪進行處理;對于拒不繳納資本的行為，在定罪前應經過行政催繳程序，以促進資本犯罪立法目的的實現。此外，在資本觀念已經發(fā)生變化的今天，其他資本罪名受此影響，也會產生修改或者廢除的需求。限于文章篇幅等原因，本文僅對資本不實相關的資本罪名的存廢問題進行了探討，而未涉及其他的資本罪名，有待在日后的研究中進一步全面、深化。隨著國家對資本犯罪的日益重視以及此方面研究的逐漸成熟，此類罪名的修改終會提上立法日程。

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（責任編輯：蒲應秋）

The Necessity of Criminal Law Reservation and its

Legislative Perfection for False Capital

LI Zhenmin

（School of Law，University of Chinese Academy of Social Sciences，Beijing，China，102488）

Abstract：After the Sixth Session of the NPC Standing Committee in 2013 revised the “Company Law of the People’s Republic of China” （hereinafter referred to as the “Company Law” of 2013），though the number of false capital cases was lower，its behavior pattern changed，there is still a large amount of false capital behaviors in commercial transactions，and neither the means of Company Law nor administrative law can effectively suppress them.Capital credit，an important part of the overall credit of the company，still plays its role till now，so any false capital behavior still harms the society severely.Regarding the criminal law regulation of false capital，the legislative mode of the crime of falsely reporting registered capital that focuses on protection of administrative review is not reasonable enough and should be abolished，and in addition， failure to full delivery of currency? or entities should be included in the crime of false capital contribution; targeting the refusal to payment in false capital contribution，the administrative procedures of press for payment should be conducted before conviction，so as to achieve the legislative purpose; and after the establishment of the company，the share capital invested by the shareholders still has the property of capital，thus the legislative provisions and the description of the crime of withdrawing capital contribution should be maintained.

Key words：capital credit; asset credit; false capital

收稿日期：2021-11-10

基金項目：2019年國家社科基金重點項目“刑法的立體分析與關系刑法學研究”（19AFX007）。

作者簡介：李振民，男，河南許昌人，中國社會科學院大學法學院博士研究生。

①參見卞耀武在第七屆全國人大常委會第30次會議上做的《關于〈中華人民共和國公司法（草案）〉的說明》（1993年2月15日）。