聚焦“5G+智能”時代：數(shù)字出版著作權法治理困境及應對

孜里米拉·艾尼瓦爾

摘 ? ?要：在“5G+智能”時代，數(shù)字出版呈現(xiàn)出技術交融的新業(yè)態(tài)，它的創(chuàng)新發(fā)展以有效的著作權治理為前提。然而，現(xiàn)行的著作權法體系對數(shù)字出版新業(yè)態(tài)的反應滯后缺陷更加凸顯，現(xiàn)行的著作權法體系固有的利益平衡機制逐漸被打破，現(xiàn)有合理使用制度無法對數(shù)字出版進入新業(yè)態(tài)后出現(xiàn)的新興利用需求做出及時回應，既有的著作權授權許可模式無法滿足數(shù)字出版海量侵權等問題，導致現(xiàn)行的著作權法缺乏開放性與包容性。因此，該文建議構建順應新技術發(fā)展趨勢的利益平衡機制，重塑著作權合理使用制度，優(yōu)化現(xiàn)有的著作權許可方式，持續(xù)優(yōu)化數(shù)字出版行業(yè)在新一輪技術革命背景下的著作權治理措施，促進“5G+智能”時代數(shù)字出版行業(yè)的長足發(fā)展。

關鍵詞：5G技術;人工智能;數(shù)字出版;利益平衡機制;著作權治理

中圖分類號：G 230 ? ? ? ? ?文獻標志碼：A ? ? 文章編號：2096?9783（2022）02?0088?10

引 ?言

數(shù)字出版方興未艾。2019年6月6日，工業(yè)和信息化部向中國電信、中國移動、中國聯(lián)通、中國廣電發(fā)放5G技術商用牌照，開啟了我國5G商用元年[1]。第五代移動通信技術（5th generation mobile networks，簡稱5G或5G技術）作為最新一代蜂窩移動通信技術，基于超高速、高容量、低時延特征提供了其他技術得以運行的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，且與以人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈為代表的新一代技術實現(xiàn)交融和發(fā)展，誕生了“5G技術+人工智能技術”等新興技術融合的“5G+智能”時代，使文化傳播方式的變革更加徹底，推動信息社會過渡到智能社會。在2018年12月21日于上海召開的“2018中日著作權研討會”上，日本文化內容產品海外流通促進機構（CODA）代表理事、總裁后藤健郎指出，在5G通信網(wǎng)絡的時代，人們所處的環(huán)境可能更具挑戰(zhàn)性。誠然，新技術即新的發(fā)展格局，“5G+智能”技術應用將數(shù)字化從電腦端延伸至移動端，加快了互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字化進程，用戶更加主動化、個性化地創(chuàng)造、使用、傳播數(shù)字化信息，在以數(shù)字出版為核心的新業(yè)態(tài)中注入新的活力，使數(shù)字出版行業(yè)面臨新一輪的轉型升級。與此同時，隨著網(wǎng)絡傳輸速度的加快，數(shù)字資源傳播的速度、深度及廣度進一步提升，數(shù)字資源的獲取呈現(xiàn)共享化、便捷化的趨勢，且向社會公眾提供了不同于傳統(tǒng)出版時代的參與創(chuàng)作的渠道，使數(shù)字作品表現(xiàn)形式多樣化、著作權權利內容多樣化，促使數(shù)字出版著作權保護日趨復雜，著作權治理面臨更為嚴峻的挑戰(zhàn)。最高人民法院發(fā)布的《知識產權侵權司法大數(shù)據(jù)專題報告》顯示，目前侵害著作權信息網(wǎng)絡傳播權以及放映權的侵權案件占著作權侵權案的75%[2]。著作權應如何發(fā)揮在我國創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略中的作用，設計出符合新技術發(fā)展邏輯的著作權制度已然成了新期待。因此，從發(fā)展的角度來看，數(shù)字出版的革新與創(chuàng)新勢在必行，而一種與“5G+智能”時代俱進的數(shù)字出版著作權治理體系亟待構建，以期促進“5G+智能”時代良好的產業(yè)發(fā)展。基于“5G+智能”時代數(shù)字出版的現(xiàn)狀，文章將研究視野置于“數(shù)字出版+著作權治理”之下，并提出相應的解決之道，希望對促進數(shù)字出版行業(yè)的良好發(fā)展有些許意義。

一、“5G+智能”時代數(shù)字出版著作權治理之需要

“5G+智能”時代是指第五代移動通信技術與以人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈為代表的新一代技術交融和發(fā)展的時代。這樣的時代，不僅為數(shù)字出版賦能，同時促使數(shù)字出版行業(yè)相關制度的完善和有效升級。

（一）現(xiàn)實層面：“5G+智能”時代為數(shù)字出版賦能

出版行業(yè)對新技術的“追趕”與“駕馭”始終在路上。每一次新技術革新，都將不同程度地導致出版領域的變革與發(fā)展，總結從Web 1.0時代的網(wǎng)絡化，到Web 2.0時代的數(shù)字化，再到Web 3.0時代的智能化的特征不難發(fā)現(xiàn)，5G通信技術與人工智能技術的結合與快速發(fā)展將會再一次對數(shù)字出版行業(yè)產生顛覆性的變革，將數(shù)字出版行業(yè)推向飛速發(fā)展的階段。通信技術從1G、2G、3G、4G發(fā)展到5G，其技術提升不僅體現(xiàn)在高速率傳輸、低時延，而且體現(xiàn)為通過光覆蓋、大連接來實現(xiàn)萬物互聯(lián)[3]。4G時代，數(shù)字出版層出不窮，使得出版行業(yè)的傳統(tǒng)業(yè)態(tài)逐漸被打破，而到了5G時代，傳統(tǒng)出版向數(shù)字出版轉型，人們的閱讀呈現(xiàn)文圖影音一體化的趨勢，出現(xiàn)全場景沉浸化的模式，實現(xiàn)用戶勾連[4]。

一是“5G+智能”時代數(shù)字出版呈現(xiàn)出技術交融的新業(yè)態(tài)。技術和產業(yè)融合將會成為數(shù)字出版新業(yè)態(tài)的主要特征，其中技術交融是指5G移動通信技術與其他新技術，包括以人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈為代表的新一代技術的交融;而產業(yè)融合是指5G時代的數(shù)字出版行業(yè)與媒體、教育、文化、游戲、娛樂等產業(yè)之間的聯(lián)系進一步加深[5]。具體而言，在新興技術融合出版模式下，人類的閱讀生態(tài)將發(fā)生顛覆性的變革。在5G通信技術的支撐下，移動互聯(lián)網(wǎng)開啟了人類閱讀的全新視角——不僅改變了圖書的閱讀方式，也改變了人類個體的閱讀境況[6]。數(shù)字出版發(fā)展初期，數(shù)字化的圖書逐漸代替紙質圖書。如今，人們的閱讀習慣也逐漸從紙質圖書的深度閱讀轉變?yōu)橐苿釉O備上隨時隨地進行碎片化數(shù)字閱讀。5G技術萬物互聯(lián)、萬物皆媒之特征將更多的智能設備互聯(lián)互通，包括智能音響、耳機、眼鏡等可穿戴設備等，實現(xiàn)人與機器、人與人之間的即時互動。以移動有聲閱讀為例，它不再局限于移動終端APP或微信公眾號，還可以實現(xiàn)智能音箱、手表、家具、汽車、眼鏡等多種不同的日常生活產品之間的有聲閱讀內容的互通共享[7]。人們還可以在在線閱讀或收聽有聲書時通過語音的方式與AI智能虛擬主播互動交流。這些都可以有效增強用戶的交互體驗感。二是數(shù)字出版行業(yè)不再拘泥于文字性數(shù)字內容，逐漸由文字性數(shù)字內容轉向音頻、視頻、直播等方式，尤其是短視頻逐漸成為主要的信息傳播方式[8]。內容豐富的各類短視頻，包括新聞、圖書介紹宣傳以及各種知識付費產品都將取代傳統(tǒng)業(yè)態(tài)，打破傳統(tǒng)出版行業(yè)在時間和地域上的局限性，使更多用戶隨時隨地創(chuàng)作、分享、傳播多數(shù)字內容，包括原創(chuàng)的作品和基于前人作品的“再創(chuàng)作”。三是5G技術與增強現(xiàn)實（Augmented Reality）、虛擬現(xiàn)實（Virtual Reality），以及混合現(xiàn)實（Mixed Reality）等場景科技的結合并廣泛運用。不僅為數(shù)字出版的融合發(fā)展提供強力的技術支持，而且為數(shù)字出版行業(yè)帶來全新的風口，即更多的數(shù)字信息或知識，包括報紙、期刊、圖書等都將以可視化的形式傳播并呈現(xiàn)在終端用戶面前，使數(shù)字化傳播的形式更加形象、生動，進一步讓用戶體驗身臨其境的閱讀效果[9]。

另外，數(shù)字出版行業(yè)向智能化轉型是5G時代出版行業(yè)的新業(yè)態(tài)，是新技術時代傳統(tǒng)出版行業(yè)的變革方向。中國新聞出版研究院發(fā)布的《2018—2019年中國數(shù)字出版產業(yè)年度報告》中指出，人工智能技術逐漸滲透到數(shù)字出版領域，在數(shù)字出版內容生產、審校糾錯、流量預測和管控、運營推薦以及人機交互等方面廣泛運用[10]。人工智能參與文學藝術創(chuàng)作已然成為常態(tài)，大量的新聞、美術、攝影、音樂等作品由人工智能完成，曾作為創(chuàng)作工具的計算機跨入創(chuàng)作主體逐漸成為可能[11] 。數(shù)字出版機構亦紛紛將人工智能應用在出版服務領域，提升數(shù)字出版智能化程度，高效挖掘、整合數(shù)字出版資源。數(shù)字化出版行業(yè)的忠實目標群體不再拘泥于“人類讀者”，還出現(xiàn)了大量的 “機器讀者”[12]。不僅如此，數(shù)字出版平臺通過人工智能算法，根據(jù)終端用戶以往的閱讀行為及偏好，為每一個終端用戶主動推送個性化內容，包括新聞及產品信息，這在很大程度上節(jié)省了終端用戶的檢索時間?？梢姡S著人工智能技術向人類所有的活動逐漸滲入，數(shù)字出版必將更深入地受到人工智能技術的影響。

（二）制度層面：有效的著作權治理是“5G+智能”技術全面應用之前提

新技術的疊加與融合發(fā)展需要出版行業(yè)相應的管理制度順應新技術和新業(yè)態(tài)的發(fā)展邏輯[5]。著名經(jīng)濟學家納爾森的經(jīng)典論述揭示了技術與制度之間的辯證統(tǒng)一關系，他指出，“從一個角度看，先進的技術在過去的200年一直是推動經(jīng)濟增長的力量來源，而從另一個角度來看，若沒有引導和支持的制度創(chuàng)新和調整，先進技術無法獲得進一步的創(chuàng)新進步?！盵13]換言之，新技術的發(fā)展與法律制度的完善存在邏輯上的互動性，制度可以影響且決定新技術發(fā)展的方向和深度，但也不得不承認新技術發(fā)展與制度創(chuàng)新之間存在的關系是辯證統(tǒng)一的，即新技術促使相關制度的完善和有效升級?！?G+智能”時代數(shù)字出版呈現(xiàn)出技術交融的新業(yè)態(tài)，更加需要相應的制度創(chuàng)新作為其發(fā)展的保障，這一辯證思想為當前我國數(shù)字出版的著作權法治理體系完善提供了新的思路。對此，有學者指出，在新技術時代，數(shù)字出版物流動性更高，面臨侵權的危險更大，因而要加強數(shù)字出版著作權管理，構建完善的著作權治理體系[14]。從這個意義上說，“5G+智能”技術推進數(shù)字出版行業(yè)的創(chuàng)新依賴于有效的著作權管理制度和著作權保護機制，盡管這是4G時代的老問題，但在5G時代完善著作權治理體系仍然是數(shù)字出版行業(yè)發(fā)展的關鍵。

具體來說，5G技術大幅度提升了網(wǎng)絡傳輸速度，意味著全網(wǎng)連接的能力有巨大突破，可以高速傳輸更多的數(shù)字出版物，實現(xiàn)“即產即傳”，用戶花費更短的時間就可獲取數(shù)字化產品。如在5G通信網(wǎng)絡環(huán)境下，終端用戶下載一部1G的電影只需花費1秒的時間，而與此同時更會加快上傳的速度。這就意味著在5G通信網(wǎng)絡環(huán)境下使其終端用戶著作權侵權的可能性更大，打擊侵權的難度也進一步加大。這給數(shù)字出版平臺事前把控帶來更大的挑戰(zhàn)，與此同時也推進了數(shù)字版權領域內侵權問題的源頭治理。如果不能通過有效的著作權治理措施來扭轉侵權局面，數(shù)字出版行業(yè)的創(chuàng)新能動性會加速降低。此外，5G技術的萬物互聯(lián)將更多數(shù)字化智能設備互聯(lián)互通，使更多的主體加入數(shù)字出版新業(yè)態(tài)之中。這時就需要合理有效的著作權治理體系平衡各主體間的利益訴求，促進平臺協(xié)作與共享機制的創(chuàng)新。不僅如此，在“5G+智能”時代，每一個終端用戶都可成為數(shù)字內容的生產者。對成千上萬的終端用戶生成的數(shù)字內容進行有效管理，是未來數(shù)字出版領域的重要任務之一[15]。這一重要任務將促進具體著作權規(guī)范的完善，助力著作權保護力度的加強。

簡而言之，技術的創(chuàng)新發(fā)展需要以相應的創(chuàng)新制度作為有力保障?！?G+智能”技術在數(shù)字出版領域的進一步普及應用，需要以著作權治理機制創(chuàng)新為最基本的邏輯起點。數(shù)字出版行業(yè)在“5G+智能”時代面臨的困境是4G時代留存以及進一步加劇的老問題。產生這一現(xiàn)象的根本原因在于我國仍未構建順應新技術發(fā)展需求、利益均衡、合理公正的著作權治理體系，導致數(shù)字出版行業(yè)在4G時代未能獲得新技術的賦能，甚至數(shù)字環(huán)境下的著作權侵權問題也未得到有效治理[5]?？梢姡覈F(xiàn)行的著作權治理規(guī)范與數(shù)字版權發(fā)展現(xiàn)狀并不適應，未能發(fā)揮應有的功效，甚至成為制約5G時代數(shù)字出版行業(yè)發(fā)展的瓶頸之一，不利于數(shù)字出版行業(yè)獲得長足的發(fā)展。因此，探討影響“5G+智能”時代數(shù)字出版行業(yè)發(fā)展的制度因素，對加強數(shù)字出版的著作權法治理，保障我國數(shù)字出版產業(yè)走符合新技術邏輯方向的可持續(xù)發(fā)展之路，助力我國創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略具有重要的現(xiàn)實意義。

二、“5G+智能”時代數(shù)字出版著作權治理之困境

承繼上文，“5G+智能”時代的到來，為數(shù)字出版產業(yè)的實踐與革新帶來了福音。但作為處于發(fā)展初級階段的新業(yè)態(tài)，現(xiàn)行著作權法規(guī)定的不健全導致數(shù)字出版技術手段、授權許可模式及合理使用行為界定等方面仍面臨一些困境和挑戰(zhàn)，使數(shù)字出版行業(yè)在新技術融合發(fā)展的新業(yè)態(tài)中缺乏健康成長的環(huán)境。因此，有必要梳理“5G+智能”時代數(shù)字出版著作權治理中存在的困境，以便在未來的立法和法律修訂中加以解決。

（一）利益失衡：著作權法固有的利益平衡被打破

利益平衡是知識產權法的立法目標，其意指知識產權權利人與使用人之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念[16]。傳統(tǒng)出版行業(yè)是由出版商和讀者之間形成的單一產業(yè)鏈條。如今，數(shù)字出版產業(yè)的利益鏈條涉及數(shù)字內容提供者（著作權人及出版商）、數(shù)字出版平臺（服務提供者及其運營者）、著作權使用者（終端用戶或消費者）等多元化的主體，如圖1所示。各大出版商逐漸成為數(shù)字內容提供者，還出現(xiàn)了專門傳播數(shù)字出版物的數(shù)字出版平臺，甚至出現(xiàn)了終端用戶同時扮演數(shù)字內容創(chuàng)作者、消費者、傳播者等多種角色的情形。數(shù)字技術的革新使現(xiàn)有的著作權法所體現(xiàn)的利益平衡機制不斷地受到?jīng)_擊與挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的權利人與使用者之間以及權利人的利益與公共利益之間的利益失衡，使數(shù)字出版新業(yè)態(tài)興起之后一直處于“失衡邊緣”。

對于著作權人而言，線上創(chuàng)作更便捷，脫離了中間商，相較于傳統(tǒng)出版時代，著作權人享有更多創(chuàng)造、發(fā)表及分享作品的自主權。這促使數(shù)字化作品的創(chuàng)作、發(fā)表、傳播的速度有了更進一步的提升，進而使數(shù)字化作品的形式和類型百變多樣。但是作品傳播方式的革新削弱了著作權人防止著作權侵權的能力。同樣，對于終端用戶即作品的使用者而言，技術與產業(yè)交融的局面使其獲取信息的途徑更多，與此同時也面臨因技術措施大范圍適用，而帶來的獲取信息成本過高的問題。著作權人為了應對因新技術發(fā)展而頻頻遭受的作品侵權，采用各種技術措施來使對自身作品免受侵權困擾。我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第26條規(guī)定的技術措施是法律允許著作權人為了防范作品遭受侵權而設立的技術手段1。然而，在現(xiàn)實中，著作權人過分依賴技術措施，造成技術措施逐漸異化成著作權人濫用權力的工具。技術措施的過分適用，阻礙并限制了終端用戶創(chuàng)作時研究、學習、引用在先作品，最終導致Web3.0時代終端用戶創(chuàng)作熱情逐漸消減，而進一步加劇著作權人與公共利益之間的利益失衡。如2019年發(fā)生的騰訊視頻平臺推出超前點播模式正是不合理地增加用戶創(chuàng)造的成本，侵犯了終端用戶的合法利益，是一種著作權擴張私權而采用的技術措施[17]。而承載用戶創(chuàng)作內容的數(shù)字出版平臺被卷入傳統(tǒng)出版行業(yè)著作權人與出版商或音像制品商之間的利益競爭之中，加快了多元化主體之間的利益分割，表現(xiàn)為多元化主體之間的利益角逐。然而，數(shù)字出版平臺往往占據(jù)較為強勢的地位，通常只與著作權人“共享著作權收益”、收取終端用戶的“會員費”，而并非與他們“共享著作權侵權風險”[18]。

可以說，進入“5G+智能”時代后，數(shù)字出版新業(yè)態(tài)改變了傳統(tǒng)的利益格局，在數(shù)字出版環(huán)境下一如既往地呈現(xiàn)出著作權不斷擴張趨勢的同時，數(shù)字出版行業(yè)涉及的各方主體利益關系正處于一個尖銳復雜的對立階段。這一切都是傳統(tǒng)出版時代所不能比擬的，也是無法想象的。而這也徹底改變了著作權固有的利益平衡機制所依賴的既有環(huán)境，導致了利益關系的失衡。因而，在新技術時代，著作權法治理體系改革的首要任務便是有效厘清各方利益關系，合理平衡各方利益，營造數(shù)字出版行業(yè)賴以生存發(fā)展的環(huán)境。只有在每個主體的利益訴求實現(xiàn)動態(tài)平衡時，數(shù)字出版行業(yè)才能實現(xiàn)穩(wěn)步發(fā)展。

（二）靈活性不足：著作權法合理使用制度面臨新訴求

我國在沿襲大陸法系立法傳統(tǒng)的同時，為了確保法律規(guī)定的可預見性，在《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第24條中以封閉列舉的方式規(guī)定了12種合理使用的情形。另外，《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第6條在《著作權法》的基礎上同樣以具體列舉的方式增加了8種在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下適用的合理使用情形。在司法實踐中，對于著作權合理使用的判斷適用《中華人民共和國著作權法實施條例》第21條規(guī)定的一般判斷標準之“三步檢驗法”，甚至亦存在直接引用美國司法實踐中演變而來的“轉換性使用”規(guī)則的情況。同時，在2020年11月11日全國人大常委會通過的新修訂《著作權法》的第24條中充分體現(xiàn)了“三步檢驗法”的學理。我國現(xiàn)行的法律體系中，盡管存在合理使用判斷標準的一般原則，但在基本法中列舉的合理使用的情形不足以窮盡所有現(xiàn)存的狀態(tài)，進而無法對數(shù)字出版進入新業(yè)態(tài)后出現(xiàn)新興作品之需求進行及時回應，導致現(xiàn)行的著作權法制度缺乏開放性與包容性。

承繼上文，“5G+智能”時代徹底改變了數(shù)字內容創(chuàng)作和傳播的模式，音像出版社、電影制片公司不再是數(shù)字內容創(chuàng)作和傳播的唯一主體。移動終端用戶，甚至是人工智能機器逐漸成為數(shù)字內容的創(chuàng)作者、傳播者、使用者。然而，在智能版權時代，在人工智能創(chuàng)作新作品的過程中利用作品的方式同樣面臨著作權侵權的困境。以人工智能寫作為例，針對人工智能創(chuàng)作過程中涉及的對現(xiàn)有作品的學習和使用情形，現(xiàn)行的以規(guī)制人類創(chuàng)作行為為目的的著作權合理使用規(guī)則，不僅呈現(xiàn)出著作權立法規(guī)范上的空白，而且陷入了是否將機器使用作品的行為納入著作權合理使用情形中的兩難詰問[19]。一方面，傳統(tǒng)的以人類創(chuàng)作為核心而建立起的著作權合理使用，適用于同為創(chuàng)作新作品為目的的人工智能創(chuàng)作行為的規(guī)制;另一方面，當下的著作權合理使用制度采取的是“封閉列舉式”，人工智能使用作品的情形不滿足合理使用條款中列舉的“個人使用”或“適當引用”等情形，因此無法被視為著作權合理使用。人工智能在創(chuàng)作時不僅對現(xiàn)有作品進行復制，還會對現(xiàn)有作品進行演繹，生成與原作品相似的新作品[20]。換言之，人工智能創(chuàng)作的前提是對海量在先作品的學習和利用[21]。如果不將人工智能復制與演繹作品納入合理使用例外中，人工智能創(chuàng)作獲取或使用海量的在先作品的行為將始終陷入著作權的侵權糾紛，阻礙人工智能在數(shù)字出版新業(yè)態(tài)中的廣泛運用;反之，著作人無法控制人工智能對自身作品的進一步使用，也將侵犯著作權人的合法權益。

另外，“眾創(chuàng)”成為“5G+智能”時代的發(fā)展趨勢，終端用戶使用他人在先作品進行二次創(chuàng)作的方式成為主流。用戶創(chuàng)造的內容不斷涌現(xiàn)，用戶在創(chuàng)作中使用前人作品的方式也在不斷創(chuàng)新，而正是由于這種創(chuàng)作方式與在先作品的著作權保護發(fā)生了沖突[22]。事實上，部分用戶生成的內容理應通過合理使用規(guī)定中“個人使用”或“適當引用”來豁免，而墨守成規(guī)地利用合理使用判斷規(guī)則卻將新興作品利用方式打入侵權之列。

（三）適用性缺陷：既有的著作權授權模式之局限性

著作權的“授權”，是指權利的授予或讓渡，既可以是著作權的轉讓，也可以是著作權的許可使用。但無論是轉讓或許可，都需要以合同的形式對具體的權利進行規(guī)定。在權利保護與傳播效率的博弈中，現(xiàn)行的著作權授權制度未能更好地與數(shù)字化時代銜接，既有的著作權授權模式流程繁瑣、效率低下，顯然無法適應“5G+智能”時代作品創(chuàng)造、傳播及授權的速度和需求，呈現(xiàn)出與數(shù)字化時代脫節(jié)的疲態(tài)。具體而言，著作權的直接授權模式通常是通過權利人和使用者“一對一”地自愿簽訂許可使用協(xié)議而實現(xiàn)，它是傳統(tǒng)出版行業(yè)最常用的著作權許可使用方式。而在進入數(shù)字化時代之后，隨著作品許可使用需求的增加，傳統(tǒng)的“一對一”授權形式略顯復雜，增加了交易成本。出版商作為代理機構統(tǒng)一管理作者的數(shù)字作品授權模式在一定程度上解決了數(shù)字環(huán)境下的海量授權問題，但大多數(shù)著作權人因無法統(tǒng)一付費標準等原因不愿意接受這種“包攬式”的授權模式。而集體管理組織的統(tǒng)一授權模式本質上與出版商代理模式并無差別，只是后者是由國家層面的組織進行管理的一種著作權授權形式，在著作權市場交易價格的確定及著作權侵權糾紛的處理方面仍相對被動，加上我國相關的著作權集體管理制度并不完善，因此在現(xiàn)實中未被廣泛應用。

值得注意的是，自2016年起，自媒體短視頻應用（如抖音、快手等）密集問世，現(xiàn)行的著作權授權模式在短視頻時代出現(xiàn)失靈現(xiàn)象。根據(jù)現(xiàn)行的著作權許可制度，上述短視頻平臺的用戶使用他人作品進行二次創(chuàng)作時，須征得著作權人的同意。在傳統(tǒng)出版行業(yè)很容易通過著作權直接許可獲取授權，成本也合理，而在“5G+智能”時代，每一個終端用戶都可成為數(shù)字內容的制作者，亦是使用他人作品進行二次創(chuàng)作者，成千上萬的終端用戶在生成或制作數(shù)字內容前需要獲取著作權人許可。從著作權人角度來看，與眾多終端用戶分別訂立著作權許可使用協(xié)議的成本是非常高的[23]。對于數(shù)字出版平臺而言（如抖音、快手等短視頻平臺），雖然在“用戶注冊協(xié)議”中要求任何一個注冊用戶保證其上傳的內容已經(jīng)獲得原著作權人同意，但終端用戶所上傳的大多數(shù)內容是均處于權屬不明確的狀態(tài)，因此亦無法排除注冊用戶侵權風險[24]。對于用戶而言，若嚴格要求遵照“先授權，后使用”的著作權授權模式，用戶很有可能因為獲取著作權授權的成本高于侵權的成本而放棄獲取著作權人許可而直接使用其作品。這種“先斬后奏”的現(xiàn)象已經(jīng)在短視頻應用中屢見不鮮，當然也有為了避免承擔侵權責任而直接放棄使用作品的情況。

很顯然，現(xiàn)行的《著作權法》正在面臨平衡傳播效率與保護著作權人合法利益之間關系的問題。強調對著作權人利益的保護固然有其自身的必要性與合理性，但也在一定程度上限制了信息傳播與產業(yè)發(fā)展[25]。而若要在現(xiàn)行的法律框架下追求數(shù)字化內容的低成本、高效率傳播，則需要容忍對著作人權利的侵犯。因此，設計出更加便捷高效的著作權授權許可制度，一方面有利于數(shù)字環(huán)境下作品的分享、傳播以豐富社會文化儲備;另一方面有利于鼓勵更多的社會公眾進行內容創(chuàng)新。

三、“5G+智能”時代數(shù)字出版著作權法治理之應對

2020年11月11日，全國人大常委會通過了第三次修訂的《著作權法》。修訂后，該法對新技術時代出現(xiàn)的著作權法律規(guī)范的滯后性給予了一定程度的回應，這無疑是以更開放包容的態(tài)度接受新技術時代帶來的革新與創(chuàng)新的體現(xiàn)。在這樣的法律修訂背景之下，文章基于對“5G+智能”時代給數(shù)字出版行業(yè)帶來的機遇與困境的分析，建議新技術時代的著作權法在保證法律規(guī)定的相對穩(wěn)定的同時，也要具有一定的前瞻性，以推動數(shù)字出版智能化新業(yè)態(tài)的發(fā)展。同時，文章針對“5G+智能”時代數(shù)字作品著作權治理中存在的困境提出相應的完善措施，以期著作權法在未來的實施中對數(shù)字作品著作權問題可以做出更好應對，更好地順應社會現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢。

（一）構建順應新技術發(fā)展趨勢的新利益平衡機制

利益平衡是動態(tài)發(fā)展的概念，著作權法律制度的發(fā)展與變革始終處于社會利益與個人權利之間的博弈之中。在加入WTO（世界貿易組織），前述《與貿易有關的知識產權協(xié)定》的初期，我國立足于當時的環(huán)境針對盜版泛濫的問題選擇采用加強“著作權保護為主，鼓勵創(chuàng)新為輔”的立法政策[26]。誠然，在利益平衡的杠桿中，加強著作權保護固然具有合理性和必要性，但與此同時利益平衡也需要與時俱進，需要順應新技術、新產業(yè)的發(fā)展趨勢。在當初網(wǎng)絡通信技術并不發(fā)達的時代，著作權法治理主要面臨的困境是現(xiàn)有作品頻頻遭受侵權，無法得到有效保護。在這樣的大環(huán)境下，將加強著作權保護放在首要的位置，對于當時的歷史條件來說是必需的，亦起到了積極的作用。然而，一代代數(shù)字技術和網(wǎng)絡通信技術的革新?lián)Q代，改變了著作權固有的利益平衡機制所依賴的既有環(huán)境，造就了全民創(chuàng)作活力迸發(fā)、創(chuàng)作能力提升、創(chuàng)作作品數(shù)量旺盛的形勢，而且產生了日新月異的作品利用和傳播方式。在這樣的新技術時代，僅僅強調著作權保護顯然不能順應新技術發(fā)展趨勢。我國著作權法制度應當從以著作權保護為主的階段，跨越到鼓勵著作權創(chuàng)造與加強著作權保護并重的階段[26]。

基于此，文章建議立法者通過減少加強著作權保護的強制性規(guī)定，如減少非必要的技術措施來增加終端用戶接觸作品的機會，在保證數(shù)字作品完整性的前提下允許終端用戶免費轉載數(shù)字作品等，平衡鼓勵創(chuàng)作與加強保護之間的利益關系。以技術措施的適用為例，我國采取的數(shù)字權利管理系統(tǒng)（Digital Right Management，DRM）作為著作權人的事先救濟路徑，適用的目的是防止終端用戶未經(jīng)許可使用作品，為著作權人提供自我保護的手段。然而美中不足的是，數(shù)字權利管理系統(tǒng)無法有效區(qū)分終端用戶非法訪問與合理使用行為[27]。“眾創(chuàng)”已成為“5G+智能”時代的發(fā)展趨勢，終端用戶的創(chuàng)作離不開海量的在先作品，技術措施的過分適用阻礙了終端用戶自由地接觸線上資源，最終可能會導致Web3.0時代終端用戶創(chuàng)造內容的熱情逐漸消退。因此，從這個意義來講，規(guī)范技術措施的適用，將其適用嚴格限制在著作權保護的必要范圍之內實屬必要。新修訂的《著作權法》第49條明確了技術措施的含義、適用前提等;第50條對他人可以避開技術措施的情形進行了列舉式的規(guī)定，但美中不足的是技術措施的規(guī)定仍不充分。對此，本文建議《著作權法》在未來的修訂中可對技術措施適用的限制予以明確且統(tǒng)一的規(guī)定，如可以通過列舉式或一般條款的方式界定技術措施適用的限制，防止著作權人通過適用技術措施來擴張著作權權利保護的范圍，進而構建適用于技術交融時代的新的著作權利益平衡機制。

（二）重塑著作權合理使用規(guī)則

正如吳漢東教授所言，“著作權合理使用制度的產生與發(fā)展立足于允許對權利的適當利用，來協(xié)調創(chuàng)作者、傳播者、使用者之間的利益沖突，是一種科技創(chuàng)新與制度創(chuàng)新相互協(xié)調的體現(xiàn)?！盵28]從Web 1.0時代的網(wǎng)絡化，到Web 2.0時代的數(shù)字化，再到Web 3.0時代的智能化，著作權合理使用制度不斷經(jīng)歷新技術迭代更新帶來的沖擊，同時亦試圖進行自我革新。“5G+智能”時代著作權人與使用者之間的沖突日趨激烈，使合理使用規(guī)則再度面臨適用上的局限性，除了對用戶創(chuàng)造的內容與使用他人在先作品之合法性存疑之外，人工智能使用作品的行為無法通過援引“個人使用”或“適當引用”等合理使用的條款來進行豁免。為了破解封閉列舉式條款滯后于新技術發(fā)展需求缺陷，新修訂的《著作權法》的第24條對現(xiàn)行的合理使用條款進行微調，在保留合理使用列舉式立法的前提下，新增合理使用判斷的“三步檢驗標準”及“其他情形”等開放性兜底規(guī)定。但我國并非普通法系國家，法院在司法實踐中判斷合理使用的自由裁量權仍受著作權法窮盡的合理使用情形的限制，因此這仍遠遠不足以滿足現(xiàn)實需求。從這個角度來講，在“5G+智能”時代，恰當?shù)卮_定終端用戶和人工智能使用在先作品的合理邊界，既需要為數(shù)字出版行業(yè)的轉型與變革掃除障礙，也需要避免著作權相關主體之間的利益失衡。

面對“用戶創(chuàng)造內容”以及“人工智能創(chuàng)作”中使用在先作品的合法性問題，司法實踐中存在根據(jù)美國司法判例確立的“轉換性使用”規(guī)則來加以分析論證的事例。人工智能在創(chuàng)作過程中使用在先作品具有使用目的的轉換性與創(chuàng)作內容上的轉換性[29]。在內容上，人工智能利用在先作品為素材創(chuàng)作出的新的作品，是對海量在先作品進行學習和演繹的結果，最終呈現(xiàn)的獨立于原作品的新作品具有新內涵、新價值[12];在目的上，人工智能創(chuàng)作的目的并非瓜分原作品的市場份額，侵害著作權人的合法利益，而是通過新的表達方式增加社會文化知識財富，有益于文化作品創(chuàng)作和傳播[29]。對此，其他國家的立法實踐早已走在前面，如日本早在2018年新修訂的《版權法》中明確列舉了“計算機分析復制例外”[30];歐盟也在2016年的《單一數(shù)字市場版權指令》修改草案中曾針對人工智能創(chuàng)作中使用作品的情形做出“人工智能編輯作品與數(shù)據(jù)庫例外”的規(guī)定[31]。

因此，本文建議在“5G+智能”時代現(xiàn)代傳播技術的革新帶來的沖擊下，立法者應該對現(xiàn)行的合理使用制度進行全新思考。為了在未來科技發(fā)展中使我國的著作權法適應新技術的發(fā)展，應該考慮在現(xiàn)有的12種合理使用情形之外新增一條“科技型合理使用”條款，使我國的著作權法適應未來技術的變化，保證法律的穩(wěn)定性?！翱萍夹烷_放性兜底條款”的引入不僅可以為我國法院判斷合理使用給予一定的自由裁量余地，同時還使我國著作權法中的合理使用制度以更為靈活的方式應對與包容數(shù)字出版進入新業(yè)態(tài)后出現(xiàn)的利用作品的新需求。具體而言，未來我國法院應以公共政策與產業(yè)政策為導向，從促進信息傳播、推進新技術新業(yè)態(tài)發(fā)展、鼓勵創(chuàng)新等角度來探索“5G+智能”時代新型作品利用方式的合理性基礎。在此基礎上，相應的司法解釋應明確界定人工智能使用作品及用戶生成內容過程中所實施的哪些“使用行為”符合著作權法合理使用制度所規(guī)定的“科技型合理使用情形”的要求。

（三）優(yōu)化著作權授權許可規(guī)則

著作權授權許可是利用著作權人獲得經(jīng)濟利益的主要途徑。針對“5G+智能”時代猖獗的數(shù)字出版著作權侵權問題，單純依靠法律的禁止性規(guī)定與懲罰性損害賠償無法根除侵權行為，而是應該以優(yōu)化數(shù)字出版著作權授權許可使用規(guī)則為突破口，設計出更加便捷高效的著作權授權許可規(guī)則，進而簡化數(shù)字出版作品的授權許可程序并且提高授權效率。換言之，優(yōu)化現(xiàn)行的著作權授權許可模式的目的主要是服務每一個生產數(shù)字內容的終端用戶，以期提高“5G+智能”時代著作權授權許可的效率并降低信息流通的成本。相反，若在“5G+智能”時代繼續(xù)延續(xù)現(xiàn)有嚴格的事先授權許可模式將會阻礙數(shù)字出版產業(yè)發(fā)展。當前“海量授權”問題在實踐中存在的知識共享協(xié)議、在先許可模式、集體管理制度及默示許可等嘗試，具有基于網(wǎng)絡的極為開放的特性。其中，以效率原則為支撐、靈活性較強的默示許可制度逐漸成為一種“自生自發(fā)”的行業(yè)慣例，可以緩解因技術發(fā)展與法律變革之間而導致的法律空白或真空地帶。

與傳統(tǒng)“一對一”的著作權明示許可不同的是，在著作權默示許可制度之下，數(shù)字作品以默示的方式進行意思表示而達成作品許可使用協(xié)議，即使作者事先未明示允許許可他人使用作品，但作者將其作品上載、傳輸或交付給網(wǎng)絡服務商的行為就應當被視為許可作品的進一步使用。數(shù)字出版商或終端用戶在標注出處的前提下自行使用作品，并且在事后著作權人可以要求使用者支付相應的許可使用費[32]。如在短視頻應用中，著作權人（短視頻平臺用戶）將作品（具有著作權的文字、圖片、視頻等）上傳至短視頻平臺之后，即被視為對短視頻平臺及平臺的其他用戶默示允許其他使用者在支付一定的許可使用費的前提下對作品進行使用，包括下載、轉載、復制等?！缎吕宋⒉┓諈f(xié)議》中就明示了這種授權方式2。這種由著作權人默認許可的授權方式，既能克服傳統(tǒng)“一對一”授權許可模式的弊端，極大地簡化數(shù)字化作品授權許可的流程，降低交易成本，又能在著作權人和終端用戶之間架起一座信息溝通的橋梁，發(fā)揮制衡著作權專屬性與網(wǎng)絡共享性的應有功效，實現(xiàn)社會公共利益的平衡。遺憾的是，我國現(xiàn)行的著作權法尚未將默示許可納入其中，但《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第9條實現(xiàn)了默示許可的首次確認3。因此，本文建議在立法上承認默示許可制度與明示許可制度、合理使用、法定許可一樣的獨立地位，形成一個完整的作品合法使用制度體系。

結 ?語

從2010年8月16日原新聞出版總署發(fā)布的《關于加快我國數(shù)字出版產業(yè)發(fā)展的若干意見》至今，我國出版行業(yè)經(jīng)歷了從數(shù)字出版起步到探索融合發(fā)展的十余年。出版作為一個歷史性概念，如今其內涵應當隨著新技術發(fā)展而不斷擴充，逐漸從出版2.0時代轉型升級到出版3.0時代。其中，“5G+智能”時代給數(shù)字出版行業(yè)帶來的機遇和挑戰(zhàn)都是前所未有的，為數(shù)字出版行業(yè)轉型升級提供了技術支撐。數(shù)字出版行業(yè)如能以包容的姿態(tài)接受新技術時代帶來的革新與創(chuàng)新，并積極進行實踐總結和制度優(yōu)化，將會迎來更多的發(fā)展機遇。尤其是著作權相關立法及司法實踐應當主動面對新技術革命帶來的挑戰(zhàn)，緊抓“5G+智能”時代賦予的發(fā)展機遇，以智能化出版為方向，及時做出相應調整來主動解決當下在出版行業(yè)新技術應用中出現(xiàn)的問題。只有這樣才能推動著作權法律保護體系與時俱進，使數(shù)字出版行業(yè)未雨綢繆，朝著更加開放、共享、綠色的方向發(fā)展。

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Focus on the Era of “5G + AI”： Dilemma and Countermeasures of Copyright Law Governance in Digital Publishing

Zilimila Ainiwaer1，2

（1. Law Institute of China Academy of Social Sciences， Beijing 100009， China; 2. Law Institute of Xinjiang Academy of Social Sciences ，Urumqi 830011， China）

Abstract： In the era of “5G + AI”， digital publishing presents a new industry of technological convergence， and its innovative development relies on effective copyright governance as a prerequisite. However， the lagging defects of the existing copyright law system in responding to the new industry of digital publishing have become more prominent： the inherent interest balance mechanism of the current copyright system has been gradually broken; the existing fair use situation cannot respond to the new utilization needs; the existing copyright licensing model cannot meet the massive infringement of digital publishing， resulting in the lack of openness and inclusiveness of the current copyright law. Therefore， this paper suggestes to build a new interest balance mechanism that responds to the development trend of new technology， reshape the fair use system of copyright， optimize the existing copyright licensing methods， and continuously optimize the relevant copyright governance measures of the digital publishing industry under the new round of technological revolution， and promote the long-term development of digital publishing industry in the era of “5G+ AI”.

Keywords： 5G technology; artificial intelligence; digital publishing; interest balance mechanism; copyright governance