疫情防控背景下外國人入境活動法治化問題研究

陳嘉琦

（三峽大學 法學與公共管理學院，湖北 宜昌 443099）

一、疫情防控背景下外國人入境活動規(guī)制現(xiàn)狀

根據(jù)1995 年9 月1 日施行《中華人民共和國出入境邊防檢查條例》（以下稱《邊防檢查條例》）第4 條的規(guī)定，外國人入境，需要由其進出境口岸設立的出入境邊防檢查機關依法實施邊防檢查，并結合該條例第8 條之規(guī)定，決定是否允許其進出我國境內。2020 年我國境內疫情得到有效控制以后，境外輸入成為主要疫情來源，外交部、國家民航總局等也采取了一系列措施限制對外開放口岸的出境入境活動，降低了疫情向國內輸入造成的危害。作為國境安全法律規(guī)范體系中唯一突出管“人”的法律規(guī)范，現(xiàn)行的《中華人民共和國出境入境管理法》（以下稱《出入境管理法》）自2013年7 月1 日施行以來，由于疫情管控經(jīng)驗相對缺乏，其中關于對染疫人員管理的法律規(guī)范幾乎未予以修改或調整。另外，口岸防疫工作一直以來是由海關檢疫部門主導，所以出入境邊防檢查機關在重大疫情背景下履行防疫職責的效果不明顯。特別是自2022 年以來，國外疫情形勢嚴竣，新型肝炎、猴痘等多種傳染病疫情相繼爆發(fā)，按照當前的發(fā)展趨勢，現(xiàn)行的外國人入境活動法律規(guī)范將難以應對重大傳染病疫情所造成的危害，更不能與國內規(guī)制外國人活動法律規(guī)范銜接順暢，所以必然會對我國公共衛(wèi)生安全甚至國家安全帶來巨大隱患。[1]出入境邊防檢查機關作為國家及口岸安全防控的主要力量，必然也是應對疫情輸入的主力軍，正因如此，研究疫情防控背景下外國人入境活動法治化問題，進一步完善出入境邊防檢查機關應對重大傳染病疫情相關法律規(guī)范，勢在必行。

二、出入境邊防檢查機關實施疫情外防輸入的優(yōu)勢

出入境邊防檢查機關作為國門一線唯一行使警察權的部門，其對于維護國家主權安全具有非常重要的作用。[2]重大傳染病輸入勢必會導致國家公共衛(wèi)生、人民健康、國家發(fā)展利益甚至國家主權安全受到威脅。當前疫情背景下出入境邊防檢查機關在應對疫情輸入的過程中，相較于外交部、民航總局、海關及檢疫等部門能夠更好地協(xié)調安全與發(fā)展的關系，其優(yōu)勢主要表現(xiàn)為實施疫情防控更為高效。

（一）維護國家主權安全

重大傳染病的輸入必然導致國家主權安全根基受到動搖。周葉中在《論中國國家安全法治建設的主要特色》一文中指出，維護國家主權安全，需要堅持以總體國家安全觀為指導。周葉中特別強調需要統(tǒng)籌傳統(tǒng)安全與非傳統(tǒng)安全的關系，而非傳統(tǒng)安全是將傳統(tǒng)國家安全的概念予以更新和擴充。[3]其中，生物安全問題成為近年來我國必須面對的國家安全主要問題之一，因此，近年來我國也加快了生物安全的立法。2019 年10 月21 日，第十三屆全國人大常委會第14 次會議審議通過《中華人民共和國生物安全法（草案）》，該草案明確了該法應當遵循的法治原則包括維護國家安全原則。[4]正如莫紀宏在《關于加快構建國家生物安全法治體系的若干思考》一文中所指出的，只有構建完整的國家生物安全制度保障體系，并將其有效地與國家安全法律制度體系整合，才能形成科學完整維護國家安全的法律制度體系。[5]所以防范重大傳染病輸入我國，不僅是我國生物安全法治化的需求，更是出入境邊防檢查機關所必須履行的維護國家主權安全的職責使命。

（二）為人民生命健康權提供堅實保障

《出入境管理法》第25 條規(guī)定患有傳染性肺結核病或者有可能對公共衛(wèi)生造成重大危害的其他傳染病的外國人不準入境。該條明確了出入境邊防檢查機關具有保障人民生命健康權的職責。關于健康權的概念，陳煜鵬在《健康權法律性質的二重性》一文中認為，健康權的發(fā)展，無論是私法的角度還是公法的角度都是一個由消極健康權向積極健康權轉化的一個過程，即正向的、積極的發(fā)展過程。[6]除此之外，陳云良在《促進公共衛(wèi)生法律體系向公共衛(wèi)生法治體系轉化》一文中指出，我國公共衛(wèi)生法治體系建設是一個從靜態(tài)向動態(tài)轉化的過程，即法律體系轉化為法治實施體系，其中就包括嚴格執(zhí)法、公正司法和全民守法等內容。[7]為進一步完善法治化道路發(fā)展，在這之后，還要通過理論、技術等方式不斷論證法律體系本身的可行性，再補足漏洞，從而構建法治體系，因此，公共衛(wèi)生法治化的構建是一個積極且系統(tǒng)的工程。當前國外疫情形勢嚴峻，不排除對我國公共衛(wèi)生造成嚴重危害，在這樣的背景下，我國出入境邊防檢查機關作為行政執(zhí)法機關，特別是口岸一線防控中最重要的部門之一，探索并推動公共衛(wèi)生法治化建設執(zhí)法新模式，有利于保障人民健康權益。

（三）促進國家發(fā)展利益最大化

新冠肺炎疫情的蔓延導致公共健康受到損害，從而減緩經(jīng)濟發(fā)展速度，進而引發(fā)各行業(yè)各領域的發(fā)展利益受到影響，所以經(jīng)濟發(fā)展問題也是公共衛(wèi)生法治化發(fā)展必須討論的問題之一。張守文在《公共衛(wèi)生治理現(xiàn)代化：發(fā)展法學的視角》中闡釋了公共衛(wèi)生問題即是發(fā)展問題，要解決“發(fā)展問題”必然需要構建“發(fā)展導向型”公共衛(wèi)生治理體系，即確立以公共健康發(fā)展權為核心，明確發(fā)展問題治理目標手段并確立合理機制體制。[8]因此，基于《出入境管理法》所明確的外國人入境管理要求，只有出入境邊防檢查機關能夠更好地推動執(zhí)行，才能保護國家發(fā)展利益。

三、當前外國人入境活動法律規(guī)范存在的問題

從相關法律規(guī)范的修訂歷程來看，關于外國人入境活動的規(guī)制，除現(xiàn)行有效的《出入境管理法》之外，僅有1985 年頒布施行的《中華人民共和國外國人入境出境管理法》中有所體現(xiàn)，該法將外國人不準入境的情形寬泛地表述為被認為入境后可能危害中國的國家安全、社會秩序的外國人?？傮w看來，雖然2003 年非典疫情后我國對于傳染病危害國家安全及發(fā)展利益的認識得以提升，但重視程度較其他形式的危害國家安全行為明顯較低?，F(xiàn)行的法律規(guī)范雖然規(guī)定了具有重大疫情傳染風險的外國人入境的應對措施，但實踐中其操作性不理想，仍存在著亟待解決的問題。

（一）法律規(guī)范不明確

《出入境管理法》第25 條明確了外國人不準入境情形涉及健康及防疫的內容主要包括患有嚴重精神障礙、傳染性肺結核病或者有可能對公共衛(wèi)生造成重大危害的其他傳染病。該條所涉及的主體為患有重大傳染病的外國人，但重大傳染病僅明確了傳染性肺結核疾病，對其他的具有重大危害的傳染病并沒有予以規(guī)定。同時該條中“可能對公共衛(wèi)生造成重大危害的傳染病”，將對傳染病危害性的預判，劃入了出入境邊防檢查機關的職責范圍之內，從專業(yè)性及合理性上判斷，顯然存在不妥之處。何為“對公共衛(wèi)生造成嚴重危害的傳染病”？根據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》（以下稱《傳染病防治法》）第3 條的內容，按照傳染病的危害程度，可以將該條所列舉的傳染病分為甲類、乙類和丙類。同時，《傳染病防治法實施辦法》第16 條又將其所列舉的傳染病菌毒種分為一類、二類和三類，也就是說，現(xiàn)行的傳染病防治相關法律規(guī)范中已經(jīng)明確了已知病種、毒種，同時還針對其危害性進行了種類的劃分。因此，在應對傳染病問題時不僅可以直接對照，針對原因不明的傳染病還能通過類比推定的方式對其危害性進行預判。以此推定《出入境管理法》第25 條所規(guī)定的傳染性肺結核屬于傳染病防治法當中的乙類傳染病，而如果將公共衛(wèi)生造成嚴重危害的標準推定為乙類及以上的傳染病，顯然不符合出入境邊防檢查機關維護國家安全的職責要求。另外，《傳染病防治法》自1989 年頒布施行以來，經(jīng)歷過多次修改，其中最大規(guī)模的一次修改是在2003年非典疫情后的2004 年啟動的。在這一次修改中，將傳染病的確認主體進行了調整，即乙類和丙類傳染病可由國務院予以確認，同時將非典型肺炎列入了《傳染性防治法》第3 條所規(guī)定的乙類傳染病的范圍之內。[9]如上所述，《傳染病防治法》對于確認具有危害性的傳染病具有一定的意義，但由于其修訂的滯后性，一定程度上不便于出入境邊防檢查機關在突發(fā)重大疫情背景下直接援引。[10]綜上，《出入境管理法》關于重大疫情下不準外國人入境的不明確規(guī)定，一定程度上會使出入境邊防檢查機關難以做出明確的行政行為，行使職權的積極性會受到影響。

（二）相關法律規(guī)范約束力不足

在當前的疫情背景下，如何按照《出入境管理法》第25 條規(guī)定對患有可能對公共衛(wèi)生造成危害的情形不準其入境，在過去的兩年中，國家移民管理局出臺了多份文件供一線參考，這些文件為當前的防疫工作提供了方法指導。但該類文件關于防疫的內容并不全面，大多數(shù)都以工作指引的方式出現(xiàn)在文件內容中，即通過告知病征以辨識疑似患有重大傳染疾病人員，從而提出相應的工作要求，除此之外，無其他權利義務或具體措施的規(guī)定。因此，該類文件中關于防疫的內容僅為用于工作經(jīng)驗交流的工作指引，而不具有軟法規(guī)范的一般特征，實踐中更不能作為法律規(guī)范直接適用。[11]70-71綜上，該類指引的法律約束力較弱。受當前簽證政策的影響，因私出入境活動受到嚴格限制，入境外國人也主要以非因私入境為主。通常非因私入境外國人的活動由其相應的責任單位全權負責，出入境邊防檢查機關對該類入境外國人的限制也相對較少。因此，在相關法律規(guī)范約束力不足的情況下，出入境邊防檢查機關出于防疫安全的目的，對外國人入境活動實施管控的意愿勢必會受到削弱，不利于履行好重大疫情外防輸入的職責。

（三）法法銜接不順暢

為進一步遏制疫情從境外輸入，國內各大口岸聯(lián)檢單位及地方疫情防控主管部門等在各自職權范圍內積極作為，共同投身到外防輸入的重大任務中。當前我國涉及到疫情外防輸入的部門較多，其中，對外開放口岸就包括出入境邊防檢查機關，海關及其檢疫機關，其他與之有關聯(lián)的包括地方傳染病防治相關部門、應急管理等多個部門。在口岸疫情防控中，由于各部門職能存在差異，一般獨立行使職權，如海關檢疫部門與出入境邊防檢查機關，在職能上采取相互獨立的運行機制，因此在行使職權的過程中必然會出現(xiàn)法法銜接不順暢等問題。正如《傳染病防治法》與《傳染病防治法實施辦法》均對傳染病及病株進行了明確的劃分，但《出入境管理法》第25 條卻因為內容不明確而難以參考和類比兩部法律中相應的內容，從而使《出入境管理法》在防范病毒輸入的功能上不能完全貫徹《傳染病防治法》所明確的預防疾病傳播的要求，不利于實踐中解決問題。同理，根據(jù)2011 年頒布施行的《中華人民共和國突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第38 條所明確的對國境口岸入出境人員、疑似傳染病人的所采取傳染病應急措施主要依照國境衛(wèi)生檢疫相關法律及相關的行政法規(guī)，可以認為《出入境管理法》第25 條規(guī)定的不準入境應當屬于公共衛(wèi)生突發(fā)事件應急處置的必要措施之一，然而，由于《出入境管理法》第25 條規(guī)定的不明確，導致“不準入境”這一嚴防公共衛(wèi)生突發(fā)事件發(fā)生的最嚴厲且必要的保障措施難以在實踐中實施，特別是在專業(yè)性相對缺乏的情況下，出入境邊防檢查機關更是難以履行其在疫情防控中的職責。除此之外，無論是我國現(xiàn)行有效的《出入境管理法》還是《出入境邊防檢查條例》，其立法目的都明確了我國出入境邊防檢查機關的職責，即規(guī)范出境入境管理，維護中華人民共和國主權、安全和社會秩序，在此基礎上提供一定的便利，促進對外交往和對外開放。另《中華人民共和國海關法》第1 條規(guī)定了我國海關的主要職責和任務是維護國家的主權和利益，加強海關監(jiān)督管理，促進對外經(jīng)濟貿易和科技文化交往，保障社會主義現(xiàn)代化建設。因此，在我國各個對外開放口岸依法設立的海關及出入境邊防檢查機關雖然在職權上存在差異，但兩者的根本任務均是為維護國家主權安全展開的，而隨著人類共同利益的產(chǎn)生和發(fā)展，有關保障人權、反恐、環(huán)境保護、能源保護、疾病預防、懲治犯罪等屬于傳統(tǒng)國際法上國家主權管轄的事項逐漸在國內法中有所體現(xiàn)。2018 年，《國務院機構改革方案》批準通過，出入境檢驗檢疫職責和隊伍再次經(jīng)過改革重組后又重新劃歸海關總署。海關的職權除原有的管理、制定海關業(yè)務法規(guī)草案和政策法令執(zhí)行方案，監(jiān)督各海關、查私、統(tǒng)計、人事、關產(chǎn)等外，還增加了原國境檢驗檢疫部門出入境衛(wèi)生檢疫、動植物檢疫、商品檢疫以及進出口食品安全等職責。[12]也正因如此，自新冠肺炎疫情以來，海關總署加大了對入境人員健康狀況的排查力度。出入境邊防檢查機關為有效應對疫情輸入，在此后的工作部署中也多次提出與海關檢疫部門構建外防輸入的協(xié)作機制。但由于海關與出入境邊防檢查機關分別隸屬于不同的國務院組成機構且均為垂直管理，所以其職權的行使相互獨立。特別是關檢合并后明確了出入境衛(wèi)生檢疫職責隸屬于海關，該協(xié)作機制的構建大多表現(xiàn)在形式上，如通常出入境邊防檢查機關會將涉疫人員移交海關檢疫部門處置，根據(jù)《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法》（以下稱《國境衛(wèi)生檢疫法》）的規(guī)定，海關檢疫部門僅對傳染病染疫人員采取隔離措施，并且實施傳染病監(jiān)測，但對出入境邊防檢查機關最多履行情況告知義務，并無針對染疫人員的情況出具傳染病危害認定報告的職責，更無按照《出入境管理法》第25 條規(guī)定的內容提出不準入境的建議的義務。因此，出入境邊防檢查機關與海關檢疫部門之間的協(xié)作，僅僅表現(xiàn)為相互管轄內容的移交，而并無法律規(guī)范實質上的銜接。也正因如此，對外開放口岸外防輸入的目標在《出入境管理法》與《國境衛(wèi)生防疫法》之間僅構成形式上的單向銜接，并未構建相互協(xié)調完整的法治閉環(huán)。綜上，在世界疫情蔓延的背景下，我國雖然有多部法律規(guī)范可以為防治疫情輸入提供保障，但不準外國人入境作為其中最具強制力的保障措施，卻由于《出入境管理法》與其他傳染病防治法律規(guī)范銜接不暢，其功能被逐漸淡化，這也導致出入境邊防檢查機關難以主動出擊高效防控。

四、涉疫外國人入境活動法治化對策措施

如上所述，現(xiàn)行的法律規(guī)范在實踐中操作性有所欠缺，所以導致出入境邊防檢查機關在應對涉疫入境外國人時所采取的措施與中國公民并無差別，這樣既不能體現(xiàn)維護國家主權安全要求，也會增大我國境內疫情防控安全漏洞。當前新冠肺炎疫情背景下，探索彌補應對公共衛(wèi)生法治體系是國家治理體系不斷完善的重要環(huán)節(jié)。[13]疫情常態(tài)性必然對應對傳染病輸入法治體系的規(guī)制能力提出更高的要求，出入境邊防檢查機關如何在疫情防控中積極采取處置措施是決定疫情外防輸入效果的重要環(huán)節(jié)。[14]因此，結合現(xiàn)行法律規(guī)范體系存在的問題，須從法律規(guī)范內容、約束力及相互間的銜接與協(xié)調入手，進一步完善法治體系。

（一）增強法律條款明確性

《出入境管理法》第25 條所規(guī)定的關于涉疫外國人不準入境的內容不明確，導致出入境邊防檢查機關在執(zhí)法執(zhí)勤過程中無法直接援引該條所明確的內容，導致出入境邊防檢查機關防止疫情輸入工作難以達到預期目標。人類在面對未知的或不可預知的事物時，會本能地表現(xiàn)出恐懼與無奈，所以明確的行政行為是人們生產(chǎn)生活過程中必要的行為指引。王留一在《論行政行為的明確性》一文中指出，法治的核心任務是為社會提供公共行動與判斷的標準，而要實現(xiàn)這一任務，法律必須具有安定性，也即我們常說的法的明確性。[15]150-151而如何對現(xiàn)有法律規(guī)范進行明確，首先要從法律規(guī)范的內容進行完善。在《出入境管理法》第25 條所規(guī)定的內容中，除明確了嚴重精神障礙和傳染性肺結核病之外，并未對其他的傳染病進行明確。未予以明確的原因也許是由于出入境邊防檢查機關與海關檢疫部門的職權已經(jīng)明確劃分；另外，類似非典或新冠肺炎這類重大疫情發(fā)生的概率通常較低，如何明確其內容，或明確到什么樣的程度是必須謹慎考量的問題。此次新冠肺炎疫情已持續(xù)數(shù)年，不得不讓人們更加重視公共衛(wèi)生安全問題，因此，《出入境管理法》關于防止傳染病輸入國境內所指向的對象，即不準入境人員所攜帶的傳染病或與引起傳染病的毒株類型應當與《傳染病防治法》及《傳染病防治法實施辦法》中所列舉的傳染病及毒株的類型具有一定的關聯(lián)性。換言之，就是將《出入境管理法》第25 條中關于危害公共衛(wèi)生的傳染病或病株按照《傳染病防治法》和《傳染病防治法實施辦法》中所列舉的傳染病及相應的病株分類作為對其做出不準入境決定的依據(jù)。這樣不僅能夠使所涉及的傳染病類型得以完善，還有利于出入境邊防檢查機關在遭遇突發(fā)原因不明的傳染病時能夠結合《傳染病防治法》第4 條所明確的一系列措施對該傳染病的危害性進行初步的預判，確保能夠采取適當?shù)拇胧?/p>

（二）提升相關法律規(guī)范約束力

現(xiàn)行法律規(guī)范約束力不足同樣是制約《出入境管理法》在防止傳染病輸入我國境內的功能發(fā)揮最主要原因之一。因此，須將《出入境管理法》關于防止傳染病輸入國境的一系列法律規(guī)范予以完善，并形成完整的法律體系，以提升法律規(guī)范約束力。與現(xiàn)行《出入境管理法》第25 條相配合適用的規(guī)范性文件，目前主要以工作指引的形式發(fā)布，根據(jù)沈巋在《軟硬法混合治理的規(guī)范化進路》一文中的觀點可以看出，工作指引屬于軟法規(guī)范的范疇，所以其必然存在約束力不足的問題。沈巋認為，“形式軟法，實質硬法”的軟硬法不分現(xiàn)象直接導致了法治緊張，正如與《出入境管理法》第25 條配合適用的相關文件本應該為具有強制力與規(guī)范性的硬法規(guī)范，卻由于其本身的軟法規(guī)范特征，而倒逼其名稱上必須以指引這種典型的軟法規(guī)范特征的文件名出現(xiàn)在現(xiàn)行的法律規(guī)范體系中，從而使其約束力大打折扣。[11]74根據(jù)沈巋的觀點，相關法律規(guī)范若為硬法規(guī)范，首先在文件名稱上應以規(guī)定、辦法、細則、通知、意見、基準、準則、標準等明確類型，避免使用指導性、意見等；其次發(fā)布主體也應當為具有獨立法律地位的行政機關，即國家移民管理局或處于其上位的行政機關；再次在基本程序方面，根據(jù)《傳染病防治法》及其他應對疫情相關法律規(guī)范中已經(jīng)明確規(guī)定的內容及要求，將程序區(qū)分為常規(guī)行政或應急行政，兩者在程序上應當有所區(qū)別；最后關于法律規(guī)范的規(guī)則效力，應當明確相應主管部門的權利與義務及相關主體的責任，只有在具備可靠法律約束力的法律規(guī)范體系中，所制定的國境疫情防控措施才能具有強制力，出入境邊防檢查機關也才能在國外疫情防輸入的重大任務中準確且果斷地行使職權，也因此才能更好履行職責。[11]79-81

（三）做好法律規(guī)范之間的銜接

法律法規(guī)內容不明確，不僅是削弱《出入境管理法》應對疫情輸入功能發(fā)揮的原因之一，同時也是制約其與多部法律規(guī)范銜接的主要壁壘。王留一在《論行政行為的明確性》一文中提出，行政行為應當明確內容與程序，而內容的明確應當將實際權利義務的明確放在首位，因為實體權利義務的不明確，必然會導致程序合法性受到質疑，同時實體法也面臨著被隨意解釋的風險，從而導致行政機關的意思不能通過其表示行為被行政相對人正確地認識。[15]156-157正如前文所提到的，明確行政主體及出入境邊防檢查機關的權利義務，是提升法律約束力的必要措施。而在應對疫情輸入的任務的過程中，除出入境邊防檢查機關依法行使職權之外，還需要其余包括海關檢疫、地方傳染病防治機構等部門的協(xié)助與措施的銜接，所以在《出入境管理法》及其他相關法律規(guī)范中明確這些部門的權利與義務對于應對傳染病輸入也至關重要。如何明確相關單位的權利義務，現(xiàn)行的《出入境邊防檢查條例》第2 條明確了出入境邊防檢查機關所行使權為“警察權”，因此其強制性應在其余部門所行使的行政權之上，但從應對傳染病的專業(yè)性角度來說，海關檢疫部門及地方傳染病防治機構應對疫情輸入的能力明顯強于出入境邊防檢查機關。所以，在《出入境管理法》及相關配套的文件中，應當明確海關檢疫部門及地方傳染病防治機構協(xié)助出入境邊防檢查機關核實人員健康情況或建議實施包括不準入境等相關法律規(guī)范中的措施的義務。另外，《國境衛(wèi)生檢疫法》第12 條明確了海關檢疫部門對入境染疫人員實施的主要措施為隔離措施。而關于隔離措施，在《國境衛(wèi)生檢疫法實施條例》第八章中，明確了不同種類的傳染病的隔離措施及要求，關于該隔離措施的規(guī)定意味著當海關檢疫部門對境外輸入染疫人員實施隔離之后，出入境邊防檢查機關將失去對該染疫人員的控制，其入境活動對我國境內公共衛(wèi)生存在一定的安全隱患，為有效應對境外輸入疫情隱患的發(fā)生，各口岸聯(lián)檢單位之間的措施必須銜接得當，所以根據(jù)《出入境邊防檢查條例》第13 條第2 款的規(guī)定，對需要規(guī)定活動范圍及限制活動的外籍人員，應采取臨時入境管理的方式進行管理。這樣不僅能使口岸各部門在應對疫情輸入中功能相互協(xié)調，所采取的措施強制力有所區(qū)分，同時還能使各個部門之間的措施能夠銜接得當，特別是涉及到《傳染病防治法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》及《國境衛(wèi)生檢疫法》等多部法律法規(guī)與現(xiàn)行的《出入境管理法》《出入性邊防檢查條例》中所涉及的防止疫情輸入法律規(guī)范得以更好地銜接。[16]