違法性認(rèn)識之今昔命運與現(xiàn)實問題:與焦旋同學(xué)討論

徐 澍

(德國吉森尤斯圖斯—李比希大學(xué),德國 吉森 35390)

中國有古語道“不知者無罪”,但西方亦有法諺曰“不知法不免責(zé)”。違法性認(rèn)識在定罪量刑中的意義一直是中外刑法學(xué)爭論的焦點。法學(xué)教育和法律職業(yè)資格、普法宣傳、法律工具書長期廣泛的存在,已直觀地表明“知法推定”是不可靠的擬制。法不強人所難,掌握全部法律對法律職業(yè)群體也決非易事,自然不應(yīng)推定公民有超越專業(yè)人士的知法能力,讓公民承受不知法造成的困擾。然而實際情況是,“知法推定”的松動何其難也。華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院的焦旋同學(xué)發(fā)表在《武漢交通職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2022年第3 期的《違法性認(rèn)識的司法現(xiàn)狀與本土化構(gòu)建——基于879 份刑事判決書的實證分析》一文(以下簡稱“焦文”)分析了“知法推定”確立及受到質(zhì)疑的時代背景,還揭示了我國理論和司法實務(wù)在違法性認(rèn)識影響定罪量刑的樣態(tài)(即違法性認(rèn)識的理論選擇)和判斷標(biāo)準(zhǔn)方面的分歧。針對以上三個問題,本文擬對其部分論述提出補充或商榷。

一、“知法推定”的由來與松動

焦文認(rèn)為,違法性認(rèn)識不要說體現(xiàn)的是前責(zé)任主義時代的國家權(quán)威主義,會使公民在專業(yè)性極強的領(lǐng)域稍有不慎即觸犯刑法,甚至與我國《憲法》尊重保障人權(quán)的要求背道而馳;違法性認(rèn)識必要說是責(zé)任主義的必然要求,能使民眾自覺樹立對規(guī)范的忠誠。此外,焦文還把違法性認(rèn)識必要說與法定犯時代“知法”更難的情況相聯(lián)系[1]。這些在學(xué)界并不鮮見的刻板印象與“知法推定”確立與松動的時代背景有關(guān):自詡為“自由民主”“個人主義”的西方國家長期以來在這個問題上表現(xiàn)得如此“蠻不講理”[2]的緣由何在?

(一)“知法推定”的由來和問題

“不知法不免責(zé)”的法諺來自古羅馬《學(xué)說匯纂》,但羅馬法學(xué)家已經(jīng)考慮行為人接觸法的能力或者為特定的人設(shè)定例外,而且彼此之間有不同看法[3]。不過,“知法推定”還是作為刑法不可動搖的鐵則被堅持下來。在古代中國,行為的評價性因素也一直受到法儒兩家的重視:在“小民不能周知”時加以制裁并不能起到控制或教化作用,會導(dǎo)致“刑繁而邪不勝”。只是隨著法律儒家化、禮法合流逐步完成,儒家義理注入律令及其解釋,對“法”的認(rèn)識逐步失去了獨立地位[4]28。不難發(fā)現(xiàn),“知法推定”是刑法發(fā)展的成果而非滯后的代名詞。但即便如此,還是必須為它找到正當(dāng)化根據(jù)。為此,學(xué)者提出的理論根據(jù)有有效實施刑法、公共政策與利益、法的客觀性、公民的知法義務(wù)、法律道德主義等[4]3。這似乎體現(xiàn)了實用主義、功利主義以及因絕對國家權(quán)力興起而無視被告人的思想[5]。

然而,這種歸因不準(zhǔn)確。大陸法系除以《學(xué)說匯纂》為藍(lán)本的德國支系外,還有以《法學(xué)階梯》為藍(lán)本的法國支系[6]。法國是大陸法系真正的母國,早于德國實現(xiàn)了法典化和理論的體系化,并把近代刑法學(xué)思想付諸實踐,同時將其法治理論向外傳播。這一重要地位得到了德國學(xué)者的充分肯定[7],但我國刑法學(xué)的學(xué)說史考證卻常常忽略大陸法系法國支系。法國學(xué)者認(rèn)為,“知法推定”是罪刑法定原則的對應(yīng)物,也是社會契約論的結(jié)論[8]:法律是人民親自或由其代表參與制定的,還必須向人民公布(1789年《人權(quán)和公民權(quán)宣言》第6 條、第8 條)。既如此,犯法者自然不能推脫不知法。以此觀之,“不知法不免責(zé)”恰恰將人民視作參與法秩序建設(shè)并尊重法秩序的主體,貌似更有利于行為人的“不知者無罪”反而是專制社會里統(tǒng)治者的恩典。法的運行操之在統(tǒng)治階級,統(tǒng)治階級有時出于顧及口碑等原因?qū)Τ济窬W(wǎng)開一面,是把臣民作為客體或手段來施舍,而不是作為與自己平等對話的主體來尊重。我國《晏子春秋》記載的“景公有所愛槐”即為適例[9]152:國君只是為了防止鄰國“愛樹而賤人”的負(fù)面評價才寬免“不聞令”的臣民,從百姓“傷察吏之法,而害明君之義”的陳情、晏子“恐其不可以蒞國子民”的勸諫到齊景公納諫后“微大夫教寡人,幾有大罪,以累社稷”的回應(yīng),都不體現(xiàn)對行為人個人的尊重。

不過,近代刑法“知法推定”的思想緣由相比于“不知者無罪”的進(jìn)步性,不能掩蓋其自身難以自圓其說之處。除“法定犯時代到來”[10]、法律的道德性減弱、不同主體依法提出不同的權(quán)利主張[11]以外,還有兩點早在自然犯時代就不容忽視的理由。

其一,“知法推定”的理論和現(xiàn)實基礎(chǔ)不牢。理論基礎(chǔ)方面,社會契約論缺乏實證根據(jù),國家并不是由制憲機關(guān)與每個公民逐一訂立契約建立的;罪刑法定原則的主旨是防御國家濫施刑罰、保障人權(quán)和自由,而非反過來對公民科以知法義務(wù)并要求不知法的公民承擔(dān)不利后果?，F(xiàn)實基礎(chǔ)方面,每個人形式上參與權(quán)平等,但實質(zhì)上參與意愿、能力有別。居住境外的公民(如僑民、海員)就可能既未參與也不了解國內(nèi)立法,再盡職的普法宣傳教育也不能確保每個人知曉所有法律[12]。另外,法秩序內(nèi)存在只能服從卻沒有“主人”資格的人。外國人沒有參加社會契約,在議會也沒有民意代表,還會因語言、知識等原因,事實上很難獲取所在國法的準(zhǔn)確內(nèi)容[13]。一國公民中也有因被剝奪政治權(quán)利或者參與敵對勢力,無權(quán)參與社會契約的人。例如,我國的《懲治漢奸條例》和《懲治反革命條例》顯然不可能有漢奸、戰(zhàn)犯和反革命分子參與制定。不論是西方的投票表決還是我國的協(xié)商民主、法律草案公開征求意見,都有一部分適用“知法推定”的人沒有或者不能參與。對這些情況,社會契約論和法律體現(xiàn)公意的信條顯然不能解釋。

其二,“知”的對象過于寬泛?！爸ㄍ贫ā敝胺ā辈粌H包括狹義法律,還包括行政立法和法院判例[14]。行政、司法權(quán)也來自人民,也能填補甚至制定刑法。在法國,除分別于2016年、2018年增訂的《法國刑法典》第611-1 條和第621-1 條外,其余違警罪都由行政性法令和條例規(guī)定[15]。但無論如何,行政、司法機關(guān)畢竟不是代議機關(guān)。在我國,行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋和其他規(guī)范性文件的作用舉足輕重,它們的變動常導(dǎo)致罪與非罪、刑罰輕重的改變,但它們的制定程序在向社會公開征求意見、三次審議、公布等方面終究無法與國家立法相較。這顯然無法用社會契約論和罪刑法定來解釋,更何況它們也存在彼此不一致或與上位法相抵觸而又得不到及時清理的現(xiàn)象[16],強行推定民眾知道,缺乏說服力。

由此,責(zé)任主義和規(guī)范責(zé)任論、立法膨脹且日益技術(shù)化復(fù)雜化只是問題暴露的催化劑,并不是問題產(chǎn)生的緣由?！爸ㄍ贫ā弊畛醪⒉灰詷淞医^對權(quán)威為目的,但實際效果確實如此,法國學(xué)者提供的理由也逐漸偏向法的有效性、公共秩序的需要[17]。罪刑擅斷的專制統(tǒng)治下臣民尚有機會偶爾享受統(tǒng)治者的施舍,而罪刑法定的民主社會中公民卻時常感受不到法秩序的尊重,這是因為一個形而上的、無所不能的完美“主體”形象遮蔽了具體的“個人”。法國學(xué)者埃馬紐埃爾·德雷耶甚至說,犯罪人反倒越來越像“法律的被害人”[11]。

(二)“知法推定”的松動

盡管如此,這個古老推定的松動也并非一夕之功。在英美法系,陸續(xù)有立法、判例作了謹(jǐn)慎的松動[18]。在德國,經(jīng)過學(xué)理和判例的準(zhǔn)備,最終在《德國刑法典》第17 條確立了不可避免的違法性認(rèn)識錯誤阻卻罪責(zé)的安排[19]。鑒于國內(nèi)已有不少文獻(xiàn)介紹英美、德日的情況,本文著重介紹法國、蘇俄的情況。

在法國,1810年刑法典未規(guī)定法律認(rèn)識錯誤問題。堅持“不知法不免責(zé)”的判例可追溯到1820年。此后近兩世紀(jì)間,知法推定被認(rèn)為不可辯駁,不知法既非正當(dāng)化事由也非寬宥事由。但是,1870年的一項法令規(guī)定對于違警罪,在法律公布三日內(nèi)可以例外考慮行為人不知法律[20]401。學(xué)理上也出現(xiàn)了限制“知法推定”的“無法克服的錯誤”理論:一個合理謹(jǐn)慎的普通人在相同情況下無法避免,即無法自行或由第三人處得知錯誤時,不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任[21]311。有學(xué)者主張,對于剛到法國的外國人犯法定犯,應(yīng)以不知法律排除罪過;路上交通禁令牌被人惡意移除時,應(yīng)認(rèn)為觸犯禁令者不可能知道法律,排除刑事責(zé)任[22]。在司法實務(wù)中,一些地方法院區(qū)分“對刑法規(guī)范的錯誤”和“對刑法外規(guī)范的錯誤”,認(rèn)為后者可以免除刑責(zé)而前者不能。例如,有判決將因不知《法國民法典》第716 條“如埋藏物發(fā)現(xiàn)于他人土地內(nèi)時,其半數(shù)屬于發(fā)現(xiàn)人,半數(shù)屬于土地所有人”的規(guī)定,而拿走發(fā)現(xiàn)的埋藏物的行為人宣告無罪;還有判決將已受法院終局離婚宣告,但因誤認(rèn)為離婚已經(jīng)生效(實際上欠缺某些手續(xù)未生效)而與人同居的行為人宣告無罪。但是,最高法院一直拒絕此區(qū)分,認(rèn)為“知法推定”具有普遍性[20]403。

經(jīng)長期爭論,刑法典起草委員會認(rèn)為,考慮到立法膨脹和解釋法律時的爭議,行政機關(guān)有時會對行為人作出錯誤的指示,“知法推定”已不符社會現(xiàn)實,遂將不可避免的法律認(rèn)識錯誤不可罰的規(guī)定寫入刑法典草案稿, 但此舉也飽受爭議[21]313。最終,1992年修訂通過、1994年施行的《法國刑法典》參照德國、比利時立法例,以第122-3 條規(guī)定行為人有不可避免的違法性認(rèn)識錯誤時不負(fù)刑事責(zé)任[23]。目前,法國司法實務(wù)立場嚴(yán)格,認(rèn)為行為人應(yīng)窮盡一切手段探查法律,并且不存在對自己行為合法性的合理懷疑,即堅信行為合法,只有“主管機關(guān)告知錯誤信息”和“法律文本未公布”這兩種情況下得到認(rèn)可[24]。如果行為人沒有充分探查法律,或者在有更可靠的信息來源時詢問了提供錯誤信息的專業(yè)人士,都不能出罪。而且,行為人須自行主張并證明不可避免的法律認(rèn)識錯誤,公訴機關(guān)不負(fù)證明責(zé)任,法官也不得依職權(quán)審查。實踐中據(jù)此成功出罪的案例較少[25]。

蘇俄歷史上的所有刑法典,都沒有明文規(guī)定違法性認(rèn)識錯誤問題。不過,早在沙俄時代,學(xué)者斯巴索維奇已經(jīng)注意到“某些特殊犯罪”中立法者與國民的看法相去甚遠(yuǎn)。他借鑒外國有關(guān)理論,主張在這些情況下應(yīng)改變“知法推定”。塔甘采夫也認(rèn)為,如果人應(yīng)當(dāng)服從,就應(yīng)當(dāng)知道誰讓他服從、服從什么,如果缺乏違法性認(rèn)識就排除故意(但在過失犯可罰時成立過失)。在行為人不知道也不可能知道行為的可罰性,法律也只處罰故意侵犯法益的情況下,不知法即不受刑事追究。在蘇聯(lián)刑法學(xué)著作中,也有學(xué)者主張?zhí)厥鈭龊舷虏恢ㄗ鑵s故意[26]。但在蘇聯(lián)時代,受社會危害性理論影響,出現(xiàn)了圍繞社會危害性認(rèn)識與違法性認(rèn)識之間關(guān)系的爭議。主張二者相異的觀點認(rèn)為,違法性取決于國家的意志,但社會危害性是行為的固有屬性,罪過是對行為客觀屬性的反映,因此犯罪故意自然不包括違法性,故意犯罪的成立無須認(rèn)識行為是法律所禁止的,任何人不得以不知法為由為自己開脫。主張二者相同的觀點認(rèn)為,違法性是社會危害性的法律表現(xiàn),既然刑法規(guī)定的任何行為都有一定的社會危害性,那么刑法意義上的社會危害行為就都具有違法性。違法性雖然取決于立法機關(guān)的意志,但也具有客觀性,從立法者對某種行為規(guī)定刑事責(zé)任開始,違法性就演變?yōu)樾袨榈目陀^特征,因此認(rèn)識到社會危害性就同時認(rèn)識到違法性,違法性認(rèn)識也是故意的要素[27]201-202。不過,“不知法不免責(zé)”仍是通說觀點[28]。這影響了我國[29],也為俄羅斯刑法學(xué)所繼承[30]。也有部分學(xué)者持不同觀點。例如,俄羅斯學(xué)者普洛特尼科夫區(qū)分“與專門知識無關(guān)的犯罪”和“涉專門知識的犯罪”,主張對普通人違反專業(yè)領(lǐng)域法律的情況考慮免責(zé)[31];還有的文獻(xiàn)在堅持刑事責(zé)任不以個人對行為的評估為轉(zhuǎn)移的基礎(chǔ)上,主張在行為人不知道且由于案件具體情況無法知道刑法的規(guī)定時例外地免責(zé),例如,主管執(zhí)法人員向行為人告知其行為合法,當(dāng)事人由于居住偏遠(yuǎn)而無法得知刑法禁令的制定[32]。這已與法國、德國今日通說殊途同歸。

(三)歷史經(jīng)驗之小結(jié)

回顧法國刑法學(xué)最初奉行“知法推定”的緣由和法俄兩國緩和這一推定的過程可知,“知法推定”并非國家權(quán)威主義的產(chǎn)物,也并非到了法定犯時代才不合時宜——焦文對各級人民法院879 份裁判的統(tǒng)計結(jié)果也顯示,問題在自然犯領(lǐng)域并非不存在或者不重要(195 件, 占比22.18%)。即便在自然犯時代,知法推定也難自圓其說。

所謂自然犯不會發(fā)生違法性認(rèn)識錯誤,反倒是一種不合時宜的錯覺。自然犯與法定犯的區(qū)分具有相對性[33]396,區(qū)分“自然犯時代”與“法定犯時代”并以此為基礎(chǔ)判斷“知法推定”合時宜與否是不可行的。一方面,法定犯本身也有利害考量而不純是行政取締[34]438-439,伴隨著社會進(jìn)步和輿論對違法者一貫的負(fù)面評價,我國《刑法》分則第三章、第六章中很多罪名并非絕對與倫理無涉,“法定犯的自然犯化”使二者之間不再具有質(zhì)的差異[35]。另一方面,借助新的形式和條件,自然犯也呈現(xiàn)出向法定犯靠攏的趨勢[36],而且圍繞積極安樂死、婚內(nèi)強奸、教唆幫助自殺、藏匿引產(chǎn)存活嬰兒等罪與非罪形成的各國法制差異或社會討論,也證明所謂“最基本的行為禁忌”[9]155同樣會在邊緣地帶出現(xiàn)違法性認(rèn)識問題。其實,自然犯的違法性認(rèn)識錯誤本應(yīng)比法定犯更難處理:一個罪的法定犯屬性越強,越會傾向于采取敘明罪狀、空白罪狀,犯罪構(gòu)成比較具體,讀刑法或前置法法條便知行為是否違法;而越傳統(tǒng)的犯罪,罪狀往往越抽象,多為簡單罪狀,讀法條未見得能準(zhǔn)確判斷有爭議的情形。

對違法性認(rèn)識歷史脈絡(luò)的考證證實了“知法推定”的不可靠性,更破除了對“知法推定”之由來和違法性認(rèn)識問題時代背景的刻板印象。這就為接下來針對現(xiàn)實問題的理論建構(gòu)擺脫了可能出現(xiàn)的各種標(biāo)簽和包袱。接下來,應(yīng)繼續(xù)討論影響違法性認(rèn)識本土化理論建構(gòu)和司法適用結(jié)果的具體問題,也就是理論選擇和實踐中的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、超越體系之爭的違法性認(rèn)識理論選擇

焦文對各級人民法院裁判的統(tǒng)計直觀地展示了理論與實踐的巨大鴻溝:目前,傳統(tǒng)通說教材均已修正了原教旨的“違法性認(rèn)識不要說”[37]81,司法實務(wù)卻對此反應(yīng)冷淡。焦文沒有簡單地把問題歸因于四要件犯罪構(gòu)成理論及其“出身”并基于此吹捧階層體系,這是非常值得肯定的。不過,關(guān)于違法性認(rèn)識與犯罪論體系的關(guān)系以及具體的理論選擇,焦文的許多論述仍待商榷。

(一)超越體系之爭:“形成貫連通道”之質(zhì)疑與故意說責(zé)任說對立的實質(zhì)

焦文將這種情形歸因于以往研究“尚未在德日語境下的違法性認(rèn)識和中國傳統(tǒng)四要件犯罪論體系下的違法性認(rèn)識之間形成貫連通道”[1],本文不能贊同。任何體系中的任何理論與實踐問題,最終都是通過釋放體系內(nèi)的潛力,而不是通過尋求和其他體系的貫連或者向其他體系靠攏得以解決的。在微觀技術(shù)層面,各種體系都能獨立處理各種問題并得出合理結(jié)論,它們之間除具體知識上或有彼此借鑒外,并不需要貫連;而在宏觀層面,德國刑法教義學(xué)及其階層犯罪論體系有獨特的哲學(xué)性和體系性,四要件犯罪構(gòu)成理論、英美和法國犯罪論亦如此,各種體系之間也無法貫連。對違法性認(rèn)識的本土化理論建構(gòu)固然應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)體系自洽,但在視野上也應(yīng)超越特定體系的局限。

從前文的歷史考證中可知,各主要國家都在各自話語體系內(nèi)逐漸松動“知法推定”,既沒有因維護(hù)犯罪論體系而堅持“知法推定”,也沒有因松動“知法推定”而顛覆犯罪論體系。四要件犯罪構(gòu)成理論產(chǎn)生了“蘇聯(lián)版的罪責(zé)規(guī)范論”即廣義罪過理論,使刑事責(zé)任的一般根據(jù)具備了責(zé)難的要素[27]303。同時,這套理論在犯罪故意中容納了違法性認(rèn)識或其可能性(只是具體問題存在爭議)。法國既有單獨設(shè)置“不負(fù)刑事責(zé)任的主觀原因”(即不可歸罪事由,類似于有責(zé)性,但不強調(diào)必須在“不法”之后的順序)版塊的“犯罪—刑事責(zé)任”二元論體系[23,38],也有類似于四要件按照主客觀要件排列,不單設(shè)責(zé)任版塊的一元論體系[39]14-67。由此,法律認(rèn)識錯誤的定位不盡相同,既有與故意合一的主張[39]50-51,也有與故意分離的主張[38]552。但是,它們早年支持“知法推定”的觀點和晚近松動“知法推定”的結(jié)果也是一致的。

由此,也就不難厘清故意說與責(zé)任說之爭的實質(zhì)。雖然兩說的分立是在階層犯罪論體系語境下由于對故意、違法性認(rèn)識錯誤的體系定位不同形成的[40],但從法國和蘇俄經(jīng)驗看,“責(zé)任”理論的存在不以“階層”(即先“不法”后“責(zé)任”的次序)為必要,也不以“有責(zé)性”在犯罪論中作為獨立版塊存在為必要。同樣,也并不是只有階層體系才能實現(xiàn)“分”、非階層體系只能“合”,“責(zé)任說的基礎(chǔ)是三階層犯罪構(gòu)成理論”[10]的論斷也是不準(zhǔn)確的。既然各種體系都能獨立處理此問題并得出類似結(jié)論,那么針對具體問題的討論就不應(yīng)局限在德日階層論的話語體系內(nèi),也不會受犯罪論體系選擇的制約,而應(yīng)在各種體系間處于超脫地位。爭論的實質(zhì)是犯罪故意與違法性認(rèn)識的“分合”問題,即違法性認(rèn)識(或其可能性)是否影響犯罪故意的成立。

超越體系之爭的局限后,分合之爭其實只是“純粹的概念之爭”[34]457,歸根到底是一個教學(xué)法問題,即如何敘述知識使人易于掌握[41],而無關(guān)理論探索和知識形成。合,則犯罪主觀方面要件的價值因素多、實質(zhì)性強(包含了敵對法秩序、可非難性的意涵),這不僅是蘇俄、法國部分學(xué)者以及我國部分學(xué)者長期堅持的,還是民國時期部分學(xué)者的安排[42];分,則故意的價值中立性高,價值判斷交由另一個獨立的版塊,這是德國通說和法國另一部分學(xué)者的主張。二者的共同點是,拋棄了既不增加故意的價值判斷,也不安排相應(yīng)的版塊來完成價值判斷的心理責(zé)任論下原教旨的違法性認(rèn)識不要說。關(guān)注違法性認(rèn)識及其可能性,以及它背后關(guān)照行為人人性和能力弱點的理念具有普適性,但實現(xiàn)這一理念的思維方式、技術(shù)路徑則未必。只要體系的運用者有此意愿,各種體系都不是所謂“封閉”的,都能保持開放并獨立處理違法性認(rèn)識問題。各種體系按照固有的思維方式作出體系內(nèi)部自洽的安排即可,不應(yīng)當(dāng)以一個體系所看重的“優(yōu)劣”標(biāo)準(zhǔn)(如思維的次序性、舉證責(zé)任的分配機能等)強行向其他體系展示優(yōu)越性,也無需在體系之間進(jìn)行所謂貫連。我國司法實務(wù)尚未普遍接受違法性認(rèn)識必要說,原因并不在各種犯罪論體系以及它們之間的相互關(guān)系,而是有關(guān)司法工作人員所持的具體觀點——法國、英美乃至德國自身都有長期堅持心理責(zé)任論和“不知法不免責(zé)”的歷史,總不能認(rèn)為它們只有與當(dāng)代的德國三階層犯罪論體系貫連,才能合理解決問題。

(二)理論選擇:嚴(yán)格故意說(現(xiàn)實的違法性認(rèn)識說)之提倡

撥開犯罪論體系與分合之爭的迷霧后,真正影響犯罪構(gòu)成并決定司法裁判結(jié)果的,其實是“現(xiàn)實的違法性認(rèn)識”與“可能的違法性認(rèn)識”之爭,即成立故意犯罪究竟需要行為人現(xiàn)實地認(rèn)識到違法性,還是只需要可能認(rèn)識到違法性,違法性認(rèn)識的可能性(法律認(rèn)識錯誤的可避免性)究竟起何作用。在這方面,焦文的論述既不明確,也不周全。

焦文先指出,“無論是違法性認(rèn)識錯誤還是規(guī)范性構(gòu)成要件要素認(rèn)識錯誤,抑或是對必須以法律為基礎(chǔ)才能辨別的其他構(gòu)成要件事實存在認(rèn)識錯誤,只要行為人主觀上沒有違抗法規(guī)范的意志,就應(yīng)該發(fā)生阻卻故意的法律效果”[1]。而且焦文認(rèn)為,將違法性作為故意的認(rèn)識內(nèi)容,是法定犯難以區(qū)分規(guī)范性構(gòu)成要件事實認(rèn)識錯誤和違法性認(rèn)識錯誤之困境的出路[1]。但是,焦文又闡述了“可能性”的判斷,認(rèn)為“違法性認(rèn)識不必達(dá)到明知的程度”以及“違法性認(rèn)識可能性與違法性認(rèn)識之間的區(qū)別不在于質(zhì)而在于量上”[1],并且認(rèn)為“構(gòu)成要件的事實錯誤和違法性認(rèn)識錯誤混淆”是構(gòu)建本土化理論的障礙[1],實乃前后矛盾。其一,按焦文觀點,兩種認(rèn)識錯誤所謂“阻卻的機理不盡一致”[1]的區(qū)分已經(jīng)失去了實際意義[33]402。司法實踐把它們等同視之,反而更符合焦文的結(jié)論——如果體系定位和判斷結(jié)論皆無差別,那么“事實”和“規(guī)范”的區(qū)分在教學(xué)法或科學(xué)探索上的實質(zhì)意義本就蕩然無存,司法機關(guān)可以更堅定地得出犯罪故意不成立的結(jié)論——只要錯誤表現(xiàn)出行為人沒有反抗法規(guī)范的意志,就不必再強行區(qū)分?？墒?焦文卻將這種“混淆”稱為“障礙”,甚至認(rèn)為以此為由出罪的法官“激進(jìn)”[1]。其二,既然錯誤阻卻故意,那么在犯罪故意中就不應(yīng)當(dāng)考慮行為人的“知法能力”或“知法條件”,只能考察現(xiàn)實的“知法”,不知即無故意。然而,對于“具體觀察行為當(dāng)時條件下,行為人是否具備學(xué)習(xí)、正確理解法律規(guī)范的客觀條件”[1],焦文并沒有交代清楚,對于行為人有知法能力而不知法、有條件學(xué)法而不學(xué)法的情況是成立犯罪故意、犯罪過失抑或無罪過,而是直接跳過了這一步驟,這實際上又否定了“阻卻故意”的效果。接下來,本文將在理論選擇中克服焦文的矛盾。

以“現(xiàn)實的違法性認(rèn)識還是違法性認(rèn)識可能性”為標(biāo)準(zhǔn),學(xué)說有二。

一是現(xiàn)實的違法性認(rèn)識說(對應(yīng)階層體系語境下的嚴(yán)格故意說)。它主張行為人具有現(xiàn)實的違法性認(rèn)識(而不僅是可能性)才成立犯罪故意。此說面臨的主要質(zhì)疑并不在于行為人可能佯裝不知而抵賴(既知是“佯裝”,也就存在違法性認(rèn)識)[12],而在于導(dǎo)致“獎懶罰勤”的“法律反智主義”,“使輕率、愚蠢和不切實際的人持有違反法律的通行證”[9]155-156。亦即,對于不處罰相應(yīng)過失的故意犯罪,行為人不知法就不成立犯罪,會造成處罰漏洞。如果每個人都只在自己知法的范圍內(nèi)成立故意,會鼓勵法盲,造成社會對“不懂法”的追求,因為越愚昧越無須擔(dān)責(zé)。

二是可能的違法性認(rèn)識說(對應(yīng)階層體系語境下的限制故意說和責(zé)任說)。它主張行為人具有違法性認(rèn)識可能性即可,只有不可避免的違法性認(rèn)識錯誤阻卻故意(或責(zé)任),可避免的違法性認(rèn)識錯誤只能減輕刑罰。此說的問題在于,把本屬于過失犯罪判斷要素的“義務(wù)”和“可能”引入故意。在可避免的違法性認(rèn)識錯誤中,行為人“應(yīng)預(yù)見而未預(yù)見”行為的不法性,而不是“明知并且希望或放任”行為的不法性。德國學(xué)者格奧爾格·弗羅恩德和弗勞克·羅斯塔爾斯基指出,這是一種與事實過失(Tatfahrl?ssigkeit)相當(dāng)?shù)姆蛇^失(Rechtsfahrl?ssigkeit)[43],即在對法律的認(rèn)知、探查方面“應(yīng)注意而未注意”。然而,為了避免所謂“處罰漏洞”,限制故意說和責(zé)任說強行改變了罪過形式:在違法性認(rèn)識錯誤可避免即存在“法律過失”時,最終成立的卻是故意犯罪,只是減輕處罰。這樣貌似能防止行為人濫用違法性認(rèn)識錯誤逃脫罪責(zé),但將其與“事實過失”強行分離,理論上缺乏一致性[43]。而且,此說指責(zé)現(xiàn)實的違法性認(rèn)識說在法律不處罰過失犯時“不當(dāng)?shù)胤湃瘟擞胸?zé)行為”[33]398,但卻反過來將全部情況(包括法律處罰相應(yīng)過失犯罪的情況)一律按故意論。此說對假想防衛(wèi)問題的解釋也難以自洽[44]。這種為了克服部分情況(法律不處罰相對應(yīng)過失犯罪)的處罰漏洞,反過來在更大范圍拔高罪過形式的做法,并不妥當(dāng)。

總之,要求現(xiàn)實的違法性認(rèn)識會導(dǎo)致“放縱”(過失不可罰時出罪),而要求違法性認(rèn)識可能性會導(dǎo)致“拔高”(法律過失被作故意論處)。對于不處罰相對應(yīng)之過失的故意犯罪,似乎不存在折中方案。既如此,就需要“兩害相權(quán)取其輕”。作為社會科學(xué),刑法學(xué)理論提供的解決方案必須兼顧邏輯科學(xué)性與社會實用性,具體而言就是既要說理妥適、說服力強,又要結(jié)論公正、可接受度高。由此,問題轉(zhuǎn)變?yōu)?“放縱”與“拔高”何者在理論上更能自圓其說且更公平?

本文認(rèn)為,“放縱”能達(dá)到這兩項標(biāo)準(zhǔn),而“拔高”無法自圓其說。有學(xué)者指,刑法日益繁重的規(guī)制任務(wù),不允許追求“不知法者不為罪”的理想圖景[45],但事實并非如此。貫徹現(xiàn)實的違法性認(rèn)識說(嚴(yán)格故意說)并沒有“放縱”犯罪或者妨礙行為規(guī)制:所謂對過失的“放縱”并不是嚴(yán)格故意說造成的,而是刑法分則“以處罰故意為原則、處罰過失為例外”的整體結(jié)構(gòu)造成的?！缎谭ā返?5條第2 款規(guī)定,過失犯罪,法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。對盜竊、詐騙、毀壞財物、致人輕傷以及絕大多數(shù)的所謂“法定犯”而言,立法機關(guān)在制定刑法時就根本不欲處罰相應(yīng)的過失,“法律過失”與“事實過失”一道不受處罰,這是刑法的有意安排而非漏洞。相比之下,改變“法律過失”的罪過形式則并沒有實足的正當(dāng)性和邏輯性。據(jù)此,違法性認(rèn)識可能性只影響犯罪過失的成立(沒有相對應(yīng)的過失犯罪即放棄處罰),“能力”或“條件”是在排除犯罪故意后判斷犯罪過失時才發(fā)揮作用的因素,如果行為人“本應(yīng)知道卻不知道”則成立犯罪過失,否則無罪過。

那么,這是否意味著懂法越少越能肆意妄為,從而造成人們對“不懂法”的追求? 本文認(rèn)為,此種疑慮屬杞人憂天。

首先,部分情形的事實認(rèn)識錯誤(如《德國刑法典》第16 條的構(gòu)成要件錯誤)阻卻特定犯罪的故意(最終成立他罪或無罪),并未受到類似質(zhì)疑。那么,行為人認(rèn)知事實的能力越差,越難以成立犯罪故意,是否會導(dǎo)致人們?yōu)樘用撔特?zé)而拒絕學(xué)習(xí)生活常識、追求愚昧? 例如,不掌握辨別假幣能力的人不知是假幣而持有、使用,不成立持有、使用假幣罪(我國《刑法》第172 條要求“明知是偽造的貨幣”),會否導(dǎo)致全民拒絕學(xué)習(xí)反假幣知識? 無配偶者不知他人有配偶而與之結(jié)婚,不成立重婚罪(我國《刑法》第258 條要求“明知他人有配偶”),會否導(dǎo)致人們在談婚論嫁時不考察對方的婚姻狀況? 如果事實認(rèn)識錯誤(尤其是記述的構(gòu)成要件的事實錯誤)阻卻故意不因此而被否定,以此否定違法性認(rèn)識錯誤阻卻故意也就站不住腳。所謂“越愚昧、越免責(zé)”,毋寧說是主客觀相統(tǒng)一原則(責(zé)任主義)必須付出的代價:既然刑法拋棄了客觀歸罪,就必須接受有人因“不知”而不受處罰。

更重要的是,如果確實有人為逃避刑事責(zé)任而追求愚昧或培育另類價值觀,其主觀心態(tài)就非“法律過失”,而至少是間接故意。例如,為了危害珍貴、瀕危野生動物而躲避關(guān)于保護(hù)野生動物的普法,為了受賄而拒絕關(guān)于廉潔從政從業(yè)的警示教育,為了傳播淫穢物品而躲避對社會主流價值評價的了解——行為人回避指向行為違法性的信息,所持的是“明知可能、不反對也不追求違法”的放任心態(tài),即對違法性無所謂的態(tài)度。因此,不知法只能為確因過失或者不可避免的原因不知法律的人阻卻故意犯罪的刑事責(zé)任,對于持“法律反智主義”心態(tài)而唯恐懂法的人,反倒不存在“拔高”的問題,也不存在“放縱”的可能。

三、判斷標(biāo)準(zhǔn):標(biāo)準(zhǔn)劃一的不必要與焦文方案的問題

如開頭所述,“知法推定”實際上不是推定而是擬制,即把不知法“視為”知法,使行為人是否知法都面臨一樣的法律后果。焦文與本文都不贊同原教旨的“知法推定”,主張違法性認(rèn)識是需要在個案中根據(jù)證據(jù)認(rèn)定的——即便需要推定,也應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和證據(jù)來推定,而不是由刑法學(xué)理論進(jìn)行一刀切的擬制。既然如此,也就相應(yīng)地存在判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題。針對實踐中標(biāo)準(zhǔn)不一的情況,焦文提出“從‘行為人知法能力+知法條件’這一客觀層面來證明行為人是否具有違法性認(rèn)識的‘契機’,再在此基礎(chǔ)上看行為人是否在知法懷疑的狀態(tài)下盡到了最大的努力”[1]。但實際上,這種做法并不必要,而且焦文的方案自洽性不足,實際上退回了“知法推定”。

(一)標(biāo)準(zhǔn)劃一的不必要

按照本文的觀點,犯罪故意要求現(xiàn)實的違法性認(rèn)識,可能性只在認(rèn)定犯罪過失中起作用。不論是現(xiàn)實的違法性認(rèn)識(故意)還是可能的違法性認(rèn)識(過失),其判斷都不需要刑法學(xué)給出一致的標(biāo)準(zhǔn)。

故意犯罪中現(xiàn)實的違法性認(rèn)識,與犯罪主觀方面其他要件一樣,在證明中可以接納事實推定。既然是事實推定而不是理論擬制,就無須使個案中千差萬別的根據(jù)在理論上整齊劃一。在其他問題上,最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7 條第2 款規(guī)定的認(rèn)定“非法占有目的”的幾種情形即是推定,司法解釋也多有“應(yīng)當(dāng)知道”的規(guī)定;再如,武器的使用、打擊的部位和次數(shù)等都是殺人故意的認(rèn)定依據(jù),收購價格和場所也是贓物犯罪認(rèn)定故意的依據(jù)。與此同理,在現(xiàn)實的違法性認(rèn)識方面,行為人的犯前犯后表現(xiàn)、生活經(jīng)歷等因素當(dāng)然都能作為推定的理由,個案中司法工作人員注意到不同的因素而作出自己的判斷,亦屬正常。

而在過失犯罪中需要判斷的違法性認(rèn)識可能性方面,既然可以避免的法律認(rèn)識錯誤屬于“法律過失”,自然也屬于開放(待補充)的犯罪構(gòu)成[37]36。行為人的知法義務(wù)、知法能力本就需要由法官結(jié)合案情和行為人自身情況加以補充。相比于故意犯罪中現(xiàn)實的違法性認(rèn)識(不需要法官補充,只需要法官認(rèn)定,因此是封閉的、完結(jié)的犯罪構(gòu)成),“法律過失”更需要司法工作人員的個案裁量。

在個案中,不論是故意犯罪中對事實的推定,還是過失犯罪中對“開放的犯罪構(gòu)成”的補充,司法工作人員之間產(chǎn)生認(rèn)識差異實屬正常。最高人民法院《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》規(guī)定,“對法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋具體條文的理解和認(rèn)識不一致,在專業(yè)認(rèn)知范圍內(nèi)能夠予以合理說明”和“對案件基本事實的判斷存在爭議或者疑問,根據(jù)證據(jù)規(guī)則能夠予以合理說明”兩種情形,不得作為錯案進(jìn)行追究。由此可見,國家對司法工作人員之間對法律和事實的認(rèn)識差異有相當(dāng)程度的包容,這不會造成法律適用的混亂或者“類案異判”的泛化。

(二)焦文方案向“知法推定”的倒退

進(jìn)一步看,焦文為統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)所提出的一些方案,其實比目前司法實踐所采取的標(biāo)準(zhǔn)更為主觀,可操作性和理論自洽性亦不足,有向“不知法不免責(zé)”倒退的傾向。

知法能力方面,焦文區(qū)分日常生活中的“一般人”和特殊行業(yè)中“依法從事該領(lǐng)域工作的人員”,主張對前者“只要達(dá)到了刑事責(zé)任年齡,就應(yīng)當(dāng)推定其具有知法能力,除非行為人自身有影響其認(rèn)知法律能力的特殊因素”[1],對后者“只要是行為人是依法從事該領(lǐng)域工作的人員,就可以推定其具有了解該領(lǐng)域所有專業(yè)法律規(guī)范的能力,一般也不允許存在例外的情形”[1],而且“即使真的不知法,也是由于其沒有盡到知法義務(wù)而造成的,因而當(dāng)然也就具有了可譴責(zé)性”[1]。

然而,一般人和特殊行業(yè)從業(yè)人士都被推定具有知法能力,這樣二分的意義何在? 又與“知法推定”有何區(qū)別? 作者提出“除非行為人自身有影響其認(rèn)知法律能力的特殊因素,如精神狀況、醉酒狀態(tài)等法定的特殊因素,才能推翻該推定”[1]。但是,依《刑法》第18 條,精神狀況本身不是“知法”問題而是刑事責(zé)任能力(辨認(rèn)、控制自己行為的能力)問題;醉酒的人犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任,這并不是所謂“法定的特殊因素”。更何況,依焦文的推論,醉駕型危險駕駛罪(《刑法》第133 條之一第1 款第2 項)是否還有存在余地?醉酒還是很多過失犯罪中行為人未盡注意義務(wù)的原因(最典型的是醉駕交通肇事,《道路交通安全法》第91 條)。如果醉酒連故意犯罪的知法能力都可以排除,又是否可以阻卻過失?

這種分類也并不能解決實踐中的真問題。隨著社會由等級分化向功能分化轉(zhuǎn)變,“所有功能都對社會生活的所有參與者開放”[46],不開放反而成為法律規(guī)定的例外。因此,需要特別關(guān)注的是“普通人觸犯專門法”的情況,即普通人因不知法而闖入法律未對其開放的領(lǐng)域,例如,無持槍證件的群眾持有供娛樂的槍型玩具,無糧食收購許可證的農(nóng)民收購糧食。即便在傳統(tǒng)犯罪領(lǐng)域,出現(xiàn)違法性認(rèn)識問題的案例也往往與日常生活有一定距離,比較不典型。這些才是“知法”有爭議或者司法判決容易“合法不合理”[1]的主要情況,卻被焦文的二分法忽略。

知法條件方面,焦文提出應(yīng)從如下兩個方面綜合判斷:一是國家制定、發(fā)布法律規(guī)范的相關(guān)情況,二是公民個人認(rèn)識、了解法律規(guī)范的具體情況。具體而言,“國家機關(guān)制定的法律是否合理”、國家“有無盡到普法的職責(zé)”、當(dāng)?shù)亍皩χし傻沫h(huán)境是否良好”、個人是否“本應(yīng)認(rèn)識到自己的行為是違法”、是否“盡到了積極的學(xué)法、懂法義務(wù)”、有無“妨礙其認(rèn)識、理解法律的客觀不利條件”等,都是判斷因素[1]。

然而,“法律是否合理”的標(biāo)準(zhǔn),不僅主觀性強,而且超越司法機關(guān)的法定權(quán)限。我國憲法和法律根本沒有賦予司法機關(guān)審查規(guī)范性文件適當(dāng)性的權(quán)限——根據(jù)《立法法》等法律的規(guī)定,這是人大、政府的職權(quán),法院只有在行政訴訟中一并審查“規(guī)章以下規(guī)范性文件”(不含規(guī)章)合法性的職權(quán)。例如,司法工作人員無權(quán)通過判斷2019年修訂前《藥品管理法》第48 條第3 款關(guān)于“按假藥論處”的規(guī)定“不合理”,認(rèn)定“未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口境外已合法上市藥品”的行為人沒有違法性認(rèn)識可能性——焦文以構(gòu)建中國“本土化”的違法性認(rèn)識理論為目標(biāo),又怎能把一項我國憲法及其相關(guān)法沒有授予司法工作人員的職權(quán),通過刑法理論賦予? 而且照此推論,倘若法律最終被認(rèn)為合理,行為人恐仍難逃脫“知法推定”。

國家“有無盡到普法的職責(zé)”也是如此。各級人大常委會制定的法治宣傳教育決議、地方性法規(guī)規(guī)定的是國家機關(guān)的行為而不是結(jié)果。很多地方的地方性法規(guī)規(guī)定“法治宣傳教育的對象是一切有接受教育能力的公民”,但并沒有要求確保每個公民確實知道所普及的法律知識,考核的也是國家機關(guān)的履職情況而不是公民的學(xué)法懂法情況。因此,只要當(dāng)?shù)剡M(jìn)行了決議、法規(guī)所要求的普法宣傳活動,政府的普法責(zé)任就已盡到。倘若行為人個人恰好沒有參加普法宣傳活動,事后又觸犯了其中所涉的法條,法院仍可以據(jù)此認(rèn)定行為人沒有盡到“義務(wù)”,因此不知法而產(chǎn)生的一切不利后果歸行為人承受,這又與“知法推定”區(qū)別何在?