因案修法的基本路徑析論

摘要：司法案例在不同法系和國度的法治實踐中扮演著不可或缺的角色。因案修法，是我國運用司法案例、以司法完善立法的重要方式。在《民法典》之中，就存在諸多因案例所修的法律條文。其中，一部分條款由司法解釋轉(zhuǎn)化而來，這些司法解釋又多源自于現(xiàn)實中鮮活的司法案例;還有一部分條款則是直接吸收了相關司法案例的裁判要點。從具象的司法案例到抽象的法律條文，遵循著一條相對固定的基本路徑：創(chuàng)制創(chuàng)新型司法案例——遴選、編纂和推廣創(chuàng)新型司法案例——制定司法解釋和修訂法律條文。這種從司法實踐經(jīng)驗中汲取滋養(yǎng)的做法，也構成《民法典》編纂的一項重要經(jīng)驗，值得在其他部門法法典的編纂工作中推廣。

關鍵詞：因案修法;民法典;司法案例;司法解釋;創(chuàng)新型司法案例

中圖分類號：D929 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2022）04-0124-07

自古以來，在人類社會各種類型的法治文明盛宴中，司法案例從未缺席，始終扮演著舉足輕重的角色。完善立法即是其重要功能之一，諸如“法官造法”“司法造法”“司法續(xù)造”“法律續(xù)造”等概念都是對這一功能的形象描述。在不同的法系和國度，受思維邏輯、價值理念、行為范式等多重因素的影響，司法案例完善立法的具體方式也不盡一致。判例法國家自不必言，法律規(guī)則本就產(chǎn)生于案例之中。成文法國家雖謹防司法僭越立法，但仍無從避免將在案例中凝聚的實踐經(jīng)驗通過固有程序轉(zhuǎn)化為成文法則，“還沒有哪個成文法體系能一直擺脫對這一過程的需求”①。作為一個典型的成文法國家，我國歷來重視在法治建設中發(fā)揮司法案例的功用，其中就包括“因案修法”。可以看到，“我國司法規(guī)范體系中不同規(guī)范類型之間的吸收和轉(zhuǎn)化的一種路徑依賴，亦即由指導性案例的增加（成熟審判經(jīng)驗的形成），到司法解釋及司法文件工作推進（審判經(jīng)驗的初步定型），再到法律法規(guī)的完善（對審判經(jīng)驗的充分吸收）?！雹?通過一定的程序，經(jīng)由一定的路徑，司法案例蘊含的裁判要旨能夠融入法律，升格為成文法則。在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）中，就不乏源自于司法案例的法律條文。沿循此類條文的來龍去脈，探索當代中國因案修法的基本路徑，對于創(chuàng)新立法方式、加快形成完備的法律規(guī)范體系有著重要的現(xiàn)實意義。

一、《民法典》中的因案修法現(xiàn)象

“對于一個國家來說，真正好的法典，必須建立在對本國已有法律和國情的深入研究之上，包括對社會習慣、法院判例的大量搜集和整理。”③ 以我國的《民法典》為例，這部結構復雜、體量龐大、條文多達1260條的法典，當中即有不少法律條文源于司法案例，是對我國民事司法實踐積累的豐富經(jīng)驗的深刻總結。在對《民法典（草案）》進行說明時，全國人民代表大會常務委員會副委員長王晨就曾指出，民事司法實踐積累的豐富經(jīng)驗為編纂民法典奠定了較好的實踐基礎，情勢變更、性騷擾、肖像權合理使用等相關條款的制定都充分總結和借鑒了司法實踐經(jīng)驗。④

在《民法典》的1260條法律條文中，明確由司法解釋轉(zhuǎn)化而來的法律條文有89條，占比達到了7%。這有力說明，因案修法在《民法典》之中屬于一種較為常見的法現(xiàn)象。因為司法解釋與司法案例二者之間有著極為密切的聯(lián)系，甚至可以斷言，每一項司法解釋背后都有鮮活的司法案例為支撐。這從《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》的相關內(nèi)容中即可得見。該規(guī)定第3條明確：“司法解釋應當根據(jù)法律和有關立法精神，結合審判工作實際需要制定”，即司法解釋制定的初衷——滿足審判工作實際需要。何為審判工作實際需要？自然是在司法實踐中出現(xiàn)了某一法律問題，而法官很難從現(xiàn)有的法律條文中找到明確的答案，迫切需要統(tǒng)一的新規(guī)則指導。第17條又規(guī)定：“起草司法解釋，應當深入調(diào)查研究，認真總結審判實踐經(jīng)驗，廣泛征求意見?！逼渲?，“認真總結審判實踐經(jīng)驗”，就是要求在起草司法解釋時應該深入調(diào)查研究現(xiàn)有的相關司法案例，以便從經(jīng)驗積累中總結抽象出新的規(guī)則。這與第3條關于司法解釋制定的初衷遙相呼應，分別從“為什么”和“怎么做”兩個維度肯認了司法解釋應以司法案例為根源。在發(fā)布司法解釋時，最高人民法院也經(jīng)常會附帶發(fā)布典型案例或者表明司法解釋來源于案例。比如，2014年發(fā)布《關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》時，就同時公布了“徐大雯與宋祖德、劉信達侵害名譽權民事糾紛案”等8起利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益的典型案例，以此表明司法解釋與司法案例之間的緊密聯(lián)系。2016年就《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》答記者問時，最高人民法院民三庭負責人亦曾指出：“《解釋二》共31條，主要來源于《最高人民法院公報》刊登的典型案例以及近年來對專利審判經(jīng)驗的總結?！痉ń忉寔碓从趯徟袑嵺`，來源于全國法院大量鮮活的案例。正是從這個意義上講，司法解釋是立法的先導?！雹?/p>

再試舉兩個實例來說明這一法現(xiàn)象。比如，《民法典》第1064條確立的認定夫妻共同債務的原則，即吸收了最高人民法院于2018年發(fā)布的《關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》的相關內(nèi)容。而這些內(nèi)容又源于此前在全國范圍內(nèi)廣泛推廣的司法案例的裁判要旨。2014年，最高人民法院發(fā)布的公報案例“趙俊訴項會敏、何雪琴民間借貸糾紛案”，其“裁判摘要”部分總結了三個要點：第一點是“夫妻一方具有和第三人惡意串通、通過虛假訴訟虛構婚內(nèi)債務嫌疑的，該夫妻一方單方自認債務，并不必然免除‘出借人’對借貸關系成立并生效的事實應承擔的舉證責任”;第二點是要求在類似案件中應依法追加與案件審理結果具有利害關系的借款人配偶作為第三人參加訴訟;第三點則明確了出借人的舉證責任以及舉證不能應承擔的法律后果。⑥ 裁判摘要明確表明，不能簡單地將婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務認定為夫妻共同債務。在最高人民法院公報案例的推動下，全國各地相關的典型司法案例頻繁出現(xiàn)。2017年安徽省六安市中級人民法院判決的陳光武與董晶晶、王維東合伙協(xié)議糾紛案，強調(diào)應盡可能地查明婚內(nèi)生活狀況，不能簡單以舉證責任作出推定。該案被選錄于《人民法院報》的“案例精選”版塊，后又被評為全國法院系統(tǒng)2019年度優(yōu)秀案例。2017年9月，云南省高級人民法院發(fā)布“涉民生案件審判十大典型案例”，其中楊海華訴李建蓉、李紅梅等四人民間借貸糾紛案也明確表明了類似的裁判要點。由此可見，司法案例促成了關于如何認定夫妻共同債務的新規(guī)則，推動了相關司法解釋的制定和適用，最終又被《民法典》所吸收和轉(zhuǎn)化，這一過程正是一個完整的因案修法過程。

又如，《民法典》第1010條對性騷擾進行了規(guī)制，即“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權依法請求行為人承擔民事責任?！边@一條的制定，與當前性騷擾問題的頻發(fā)以及相關司法案例密切相關。2018年12月，最高人民法院發(fā)布《關于增加民事案由案件的通知》，明確將“性騷擾損害責任糾紛”列為獨立的民事案由。這代表著我國正式開啟了對性騷擾問題的司法救濟渠道，也極大地鼓舞了受害者維護自身權益的信心。此后，相關案例明顯增加。2019年，第九屆中國十大公益訴訟評選活動評選出第九屆（2019年度）十大公益訴訟案件，其中第六個案件就是“劉某訴社工明星性騷擾維權案”。2021年，成都市中級人民法院發(fā)布2020年度全市法院十大典型案例，該案也“名列其中”。在該案中，人民法院認為被告的行為超出一般性、禮節(jié)性交往范疇而帶有明顯的性暗示，違背了原告意志，并對其造成了精神傷害，構成性騷擾。這個案件對反性騷擾具有標志性意義，它是“性騷擾損害責任糾紛”作為獨立案由后的第一起勝訴案例，既指出了性騷擾行為的關鍵特征，也明確了性騷擾者需要承擔民事法律責任。結合案例要旨與《民法典》關于性騷擾的規(guī)定觀之，后者顯然是基于對前者的回顧升華，正如《關于〈民法典（草案）〉的說明》所指出的：“在總結既有立法和司法實踐經(jīng)驗的基礎上，規(guī)定了性騷擾的認定標準，以及機關、企業(yè)、學校等單位防止和制止性騷擾的義務?！雹?/p>

審視《民法典》中因案所修的法律條文的前世今生，可以發(fā)現(xiàn)，在我國的法治模式下，司法案例是被用來推動法律變遷或完善的一種重要載體。伴隨法律賴以存在的社會現(xiàn)實發(fā)生變化，法律在司法實踐中會被賦予與其字面含義不同的解釋，經(jīng)過一段時間后，立法機關便會采納解釋者的意見，修改法律的文字表述，使用更能實現(xiàn)正義理念的文字表述。⑧ 要而言之，多年來積累的典型民事司法案例，“在確立裁判規(guī)則的同時，客觀上也積累了立法素材、總結了司法實踐經(jīng)驗和規(guī)律，在一定程度上對民法典編纂起到了促進立法完善的積極作用?！雹?從具象的司法案例到抽象的法律條文，這種質(zhì)的轉(zhuǎn)化遵循著一條相對固定的基本路徑：創(chuàng)制創(chuàng)新型司法案例——遴選、編纂和推廣創(chuàng)新型司法案例——制定司法解釋和修訂法律條文。當最后一個階段得以完成，因案修法的目標隨即宣告實現(xiàn)。

二、創(chuàng)制創(chuàng)新型司法案例

因案修法的源頭是司法案例，只有當合適的司法案例出現(xiàn)，才有可能啟動因案修法。那么，什么樣的司法案例才具備推動法律修改的潛在能力？結合所欲實現(xiàn)的目標來看，這類案例應該在規(guī)則理解、價值取向等方面具有明顯的新穎性，能對現(xiàn)行法律的漏洞予以填補和完善，“使之成為疑難案件判決書說理的典范和樣板”⑩。若是老生常談或是依樣畫葫蘆，未結合客觀實際對法律適用提出新的理解，基本也就不具備推動法律修訂的任何實質(zhì)性意義。故此，要實現(xiàn)因案修法，首先必須要創(chuàng)制出既不同于以往判決又充分反映現(xiàn)實需求的案例，也就是本文所說的“創(chuàng)新型司法案例”。

創(chuàng)制創(chuàng)新型司法案例的原始沖動，根源于成文法本身的滯后性。眾所周知，法律作為上層建筑的重要內(nèi)容，它是由其所處社會的現(xiàn)實物質(zhì)生活關系決定的。但物質(zhì)的生活關系又始終處于變化狀態(tài)，法律必須隨之不斷調(diào)整和改進。從這個意義上來說，任何一部法律都不可能做到盡善盡美，自然法學家試圖通過理性的努力，追求塑造一部作為最高立法智慧而由法官機械運用的完美無缺的法典{11}，早已在人類法治文明的歷史演繹中被證明是黃粱一夢。當現(xiàn)行法律賴以存在的社會基礎發(fā)生了足以影響法律判斷的顯著變化，法律的滯后性將會越來越凸顯。對此，立法“作為某種意義上的漏洞‘始作俑者’，往往沉浸于自我設計的迷局”{12}，或者是礙于法律的穩(wěn)定性而未能及時運轉(zhuǎn)。在法律得以正式修改之前的這個過渡期內(nèi)，適用法律就很有可能會面臨一個無可回避的“現(xiàn)實難題”，即如何妥善協(xié)調(diào)現(xiàn)實變化與法律條文滯后之間的關系。創(chuàng)新型司法案例通常就在這種“躁動不安”中應運而生，它蘊含的智慧設計，是打破法律適用僵局的有效方式。比如，指導性案例、公報案例就能“反映出最高人民法院積極從事司法改革，從具像角度以案例指導各級法官掌握法律適用方法，并展現(xiàn)當下主流的價值取向及利益衡量”。{13}

既然是以司法案例的方式來破解難題，法官肯定是進行創(chuàng)制活動的當然主體。當法律的客觀基礎發(fā)生變化，法官雖不是立法者，但其負責適用法律來解決社會糾紛，勢必會被觸及敏感的“法治神經(jīng)”。其中，敢于打破傳統(tǒng)的法官，在審判相關案件時，很有可能就會創(chuàng)制出一個符合社會現(xiàn)實變化、蘊含新的價值取向和理解標準的新型司法案例。比之制定法、司法解釋，這種做法“是第一時間接觸到最新的社會問題，并迅速給出回應的機制”{14}。法官能夠如此應對，與其固有權限密切相關?！吨腥A人民共和國憲法》賦予了人民法院獨立審判的權力，《中華人民共和國人民法院組織法》（以下簡稱“《人民法院組織法》”）賦予了最高人民法院發(fā)布指導性案例的權力，《中華人民共和國法官法》（以下簡稱“《法官法》”）則規(guī)定法官在具體行使審判權時負有“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”和“秉持客觀公正的立場”的雙重義務。當法官在獨立審判案件時，遇上了法律條文滯后于社會現(xiàn)實的歷史難題，就應該在法律允許的范圍內(nèi)適當損益，以最大程度實現(xiàn)社會公平正義，而不是盲目地遵循傳統(tǒng)標準。如同有學者所說的：“法官應當運用一種以傳統(tǒng)為知識根據(jù)的裁量，以類比為方法，受到制度的紀律約束，并服從‘社會生活中對秩序的基本需要’。在所有的良知之中，那里還留下了一個相當寬闊的裁量領域。”{15} 對法官的這類創(chuàng)舉，《法官法》其實也是持支持和肯定態(tài)度的?！斗ü俜ā返?5條規(guī)定，法官有“總結審判實踐經(jīng)驗成果突出，對審判工作有指導作用的”“對審判工作提出改革建議被采納，效果顯著的”“提出司法建議被采納”等表現(xiàn)，應當給予獎勵。易言之，法官深入思考問題、敢于總結經(jīng)驗和提出建議，都是值得鼓勵的。創(chuàng)制創(chuàng)新型司法案例顯然屬于這一范疇，它本身就立足于法官對審判實踐經(jīng)驗的深刻總結和巧妙運用，也蘊含著解決相關法律問題的重要建議。

鑒于創(chuàng)新型司法案例的特殊功用，法官在實施創(chuàng)制行為時，通常會著重考慮幾個問題：第一，現(xiàn)行法律賴以存在的社會基礎的變化及其在具體案件中的體現(xiàn)和影響。法官在審判時，必須敏銳察覺到法律、案情所對應的社會現(xiàn)實的變化。不管這種變化是本身情況更加復雜，還是危害更加突出，法官對其均應有充分的思考，以求在法律的不變與社會關系的多變之間找到平衡點。第二，與之相關的黨的最新政策。在我國的法治模式下，面對“物質(zhì)的生活關系”的變化，黨的政策往往比國家法律調(diào)整和回應得更快。最新政策既代表著黨對社會時勢走向的科學研判，也指引著法律法規(guī)的未來發(fā)展方向。黨的政策“給予我們評價現(xiàn)行法律的標準，它向我們闡明應當適用的法律，它也教導我們從它的目的出發(fā)來理解現(xiàn)行法律，并按照它的目的具體適用法律?！眥16} 因此，法官必須“旗幟鮮明講政治，帶頭執(zhí)行黨中央大政方針和決策部署”{17}，將黨的最新政策充分運用到司法審判之中。第三，案件所折射出的法律漏洞。伴隨社會現(xiàn)實和黨的政策變化，現(xiàn)行法律的漏洞在適用過程中也會愈發(fā)顯露出來，或是對某一情形沒有規(guī)定，或是規(guī)定與現(xiàn)實相沖突，或是雖有規(guī)定但不夠具體全面，等等。法官創(chuàng)制創(chuàng)新型司法案例的關鍵就在于：對這些法律漏洞進行有效填補，包括“在法律規(guī)則的內(nèi)涵和外延方面作出進一步明晰”和“提供如何結合案件事實的具體適用范例參考”{18}，使之重新歸于完整，至少在一定程度上能得到緩解。

三、遴選、編纂和推廣創(chuàng)新型司法案例

當創(chuàng)新型司法案例產(chǎn)生之后，并不會因其自身帶有的“創(chuàng)新性”光環(huán)就能在司法實務中迅速發(fā)揮出實際效用，而是需要一定過程的持續(xù)完善和推進。當創(chuàng)新型司法案例經(jīng)過層層遴選、編纂和推廣，它也將逐漸具備在法院系統(tǒng)乃至整個法律界充當“引路者”的資格。

其一，遴選出最合適、最典型、最有價值的創(chuàng)新型司法案例。我國法官人數(shù)眾多，特別是在法官群體整體素質(zhì)不斷提升的背景下，法官更有可能在審判過程中發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律的漏洞并嘗試在判決時予以填補和回應。這意味著全國范圍內(nèi)的創(chuàng)新型司法案例不在少數(shù)，“照單全收”顯然不可行。一方面，這些案例可能存在缺陷，包括承辦法官對社會現(xiàn)實的把握和對法律漏洞的理解存在偏差、某些案例僅具有個案意義等;另一方面，司法系統(tǒng)的承載能力有限，推廣如此多的案例幾無可能，也會損害案例的權威性。因此，有必要對創(chuàng)新型司法案例進行遴選，這是確保案例質(zhì)量并最終推動修法的必要程序。以指導性案例為例，一個司法案例要成為最高人民法院認證的指導性案例，需要經(jīng)過多層遴選。各高級人民法院、解放軍軍事法院等主體在推薦案例時，須經(jīng)該院審判委員會討論決定，這實質(zhì)上就已經(jīng)完成了第一道遴選。各主體推薦的案例到最高人民法院后，由案例指導辦公室審查，然后再由院長或者主管副院長提交最高人民法院審判委員會討論決定，這又經(jīng)歷了兩道遴選。遴選的標準也相當嚴格，以具有指導作用為基本要求，包括社會廣泛關注、法律規(guī)定比較原則、典型性、疑難復雜或者新類型等諸多要件。此外，最高人民法院公報案例、典型案例以及各省高級人民法院的典型案例，均有相應的遴選程序和標準。在遴選中脫穎而出的創(chuàng)新型司法案例，受到高素質(zhì)專業(yè)隊伍的肯認，無疑最具權威性、典型性和代表性。

其二，結合客觀需要和統(tǒng)一標準對創(chuàng)新型司法案例進行編纂。司法案例的體例，直接影響著其作用的發(fā)揮。經(jīng)過多輪遴選的創(chuàng)新型司法案例，在向全社會推廣時，肯定不能像公開裁判文書那般保持判決書的原貌。這種形式雖然“原汁原味”，但存在著明顯的局限性，并不能很好地發(fā)揮指引后來者的作用。一方面，文字內(nèi)容過多，廣大受眾需要自己從中找尋重點，即便找到也可能基于各種原因而無法把握其中蘊含的嚴密邏輯。另一方面，可解讀性過高，對于同一問題同一表述，“受業(yè)務水平和經(jīng)驗不足的制約，有些法官還難以運用科學的法律方法準確理解法律的立法原意?！眥19} 若不在案例里確定統(tǒng)一的規(guī)則和方向，他們甚至可能產(chǎn)生與案例初衷和主流價值取向相背離的理解。要有效避免這些問題，對創(chuàng)新型司法案例進行統(tǒng)一編纂是必然選擇，能夠確保受眾迅速掌握個中精髓。目前，我國對司法案例仍存在多種編纂體例。指導性案例由標題、關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果、裁判理由以及包括生效裁判審判人員姓名的附注等組成，公報案例由裁判摘要和判決書的主體內(nèi)容組成，最高人民法院典型案例通常由基本案情、裁判結果、典型意義、專家點評等內(nèi)容組成，地方高級人民法院的典型案例一般也由裁判要旨、基本案情、點評等內(nèi)容組成。盡管體例不盡一致，但可以看出，核心構成基本還是裁判要點和基本案情。其中，基本案情“是對裁判文書審理查明事實的概括反映，既可以客觀反映裁判文書認定的案件事實，又可以根據(jù)案情與裁判要點的關聯(lián)程度做到詳略得當”，裁判要點則是“案例要點的概要表述，是人民法院在裁判具體案件過程中，通過解釋和適用法律，對法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面問題，作出的創(chuàng)新性判斷及其解決方案”。{20} 特別是裁判要點，“在內(nèi)容和形式上都更接近于以立法語言表述的法律規(guī)范，在現(xiàn)實中也往往被當作通常的抽象司法解釋對待”{21}，這也是為什么絕大多數(shù)受眾對這一構成部分格外青睞的主要原因。

其三，運用多元方式對創(chuàng)新型司法案例進行推廣適用。經(jīng)過遴選和編纂的系列準備，緊接著便要迎來在法治舞臺上大展身手的時機。通過將創(chuàng)新型司法案例推廣適用到司法實踐之中，既讓人充分知曉其存在和主要內(nèi)容，又讓人形成高度的參照自覺。當前對創(chuàng)新型司法案例的推廣形式，主要分為“外部宣傳”和“內(nèi)部約束”兩種。外部宣傳，是指發(fā)布主體借助一定的媒介將創(chuàng)新型司法案例向社會公布。比如，最高人民法院通常會召開專門的新聞發(fā)布會，并由相關負責人對發(fā)布的背景、目的以及案例的內(nèi)容、特點、原則和進程等事項進行介紹和解讀。這是極為重要的一個環(huán)節(jié)，相當于向全社會公開宣告創(chuàng)新型司法案例的產(chǎn)生，同時也表明權威機關的基本態(tài)度。如果說外部宣傳是為創(chuàng)新型司法案例“造勢”，那么內(nèi)部約束就是為其“塑形”，將其蘊含的政策導向、審判規(guī)則、價值理念灌輸?shù)秸麄€法律實務界，形成一種專業(yè)、深刻、軟約束的內(nèi)部氛圍。當前的內(nèi)部約束機制，主要體現(xiàn)為法院系統(tǒng)培訓和類案檢索。其中，法院系統(tǒng)培訓是指通過培訓班、會議論壇等方式來對系統(tǒng)內(nèi)部的工作人員進行案例培訓。最高人民法院司法案例研究院舉辦的案例大講壇即屬這一形式，其每期都會設置不同的主題，邀請中央相關部門、各省高級人民法院的工作人員以及案例承辦法官對典型案例進行專題研討。通過這種內(nèi)部案例培訓，將案例精要巧妙植入，有利于將其蘊含的法治價值和最新裁判規(guī)則全面推廣，為司法審判和理論研究提供指導。類案檢索是一種帶有強約束性的推廣適用機制，它明確要求人民法院在缺乏明確裁判規(guī)則或尚未形成統(tǒng)一裁判規(guī)則等情形下應當進行類案檢索。其中，類案為指導性案例的，應當參照;屬于其他類案的，可以參考。雖說“可以”意味著參考不屬于一種法定義務，但二審終審制、申訴制以及績效考核制等機制的存在，決定了每個地方法院都不得不慎重考慮自身承辦案件的改判率或發(fā)回重審率問題，“只會有動力去接受自身所屬的那個上級法院的相關判決和案例的約束”{22}。這也就是學界所常說的“事實拘束力”或“事實性權威”。{23} 外部宣傳和內(nèi)部約束的結合，促使創(chuàng)新型司法案例的影響力迅速擴大，其內(nèi)含的現(xiàn)實變化、政策導向、法律理解適用標準、方法和價值也隨之被推廣和灌輸至整個社會。

四、制定司法解釋和修訂法律條文

自然界的發(fā)展總是遵循著從量變到質(zhì)變的基本規(guī)律，法治的進步亦不外如是。伴隨創(chuàng)新型司法案例在人民法院系統(tǒng)乃至全社會范圍內(nèi)的推廣適用，以之為參照系的司法案例會像“滾雪球”一樣發(fā)展，不斷實現(xiàn)數(shù)量的增加和規(guī)模的擴充。但無論其影響了多少法官和律師、指引了多少待決案件，終究還是一個案例而已。我國是一個典型的成文法國家，這一屬性決定了一個司法案例無論多么成功典型，都無法取得像判例法那樣的地位，只能作為裁判文書的說理依據(jù)加以引用，而不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接法律依據(jù)。最高人民法院發(fā)布的《〈關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》和《關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》以及最高人民檢察院發(fā)布的《關于案例指導工作的規(guī)定》，都明確體現(xiàn)了這一點。指導性案例的待遇尚且如此，其他類型的司法案例的運用方式也可想而知。

既然創(chuàng)新型司法案例不得作為直接的裁判依據(jù)，利用它來解決現(xiàn)實法律問題就不是長久之計，因為它無法從根本上填補現(xiàn)行法律存在的漏洞。試想一下，在一個成文法國家，法官在明知法律存在漏洞的情況下，只能通過援引既往案例來支撐自己的判決，而能夠作為裁判依據(jù)的司法解釋和法律條文始終未有絲毫變化，這種情形該是如何的窘迫與無奈，亦與成文法傳統(tǒng)相悖。盡管如此，我們也不能否定創(chuàng)新型司法案例的推廣適用，它仍有著至關重要的功能——案例本身以及以之為參照的大量司法案例構成了制定司法解釋的豐富素材。根據(jù)《人民法院組織法》的規(guī)定，司法解釋是由最高人民法院對屬于審判工作中具體應用法律的問題進行的解釋。創(chuàng)新型司法案例反映的就是具體應用法律的問題，它的推廣適用也是以一種實證的方式不斷論證其蘊含規(guī)則的科學性、內(nèi)容的完整性以及上升為司法解釋或法律條文的必要性。當它通過重重考驗，有權主體就相關問題提出制定司法解釋的要求或建議，最高人民法院也自然會認真考慮立項，賦予其新的身份和表現(xiàn)形式。相較于案例，司法解釋存在諸多優(yōu)勢，包括但不限于在形式上已完全脫離案件載體而表現(xiàn)為抽象的裁判規(guī)則，在效力上突破了法院層級和地域范圍的限制而具有普遍法律效力，在運用上則可以作為裁判依據(jù)而非說理依據(jù)在司法裁判文書中直接援引。

從案例到司法解釋，創(chuàng)新型司法案例已經(jīng)完成了形式和實質(zhì)上的根本轉(zhuǎn)變，但這并不必然是它的“命運終點”。若各方面條件合適，它還有可能再往前一步，成為國家正式頒布的法律條文。這是由創(chuàng)新型司法案例的獨特性以及司法解釋的局限性所共同決定的。一方面，創(chuàng)新型司法案例的裁判要點雖然離立法的嚴格標準還有相當長的一段距離，但不可否認的是，它已經(jīng)具備了法律條文的原始形態(tài)。以指導性案例為例，它“通過對典型個案裁判背后規(guī)范性準則的提煉，歸納出具有普遍意義的一般性規(guī)則或原則，以便適用于后來的案件”{24}，其“要點在立法機關對相關制定法條文進行修訂的過程中同樣可以被吸納進去，在開放與閉合的合作反饋式機制中擔負起‘試行立法’的功能”{25}。另一方面，司法解釋雖然對推進司法審判乃至社會主義法治建設發(fā)揮了巨大效用，但一直以來也有很多方面為人所詬病，包括對立法的僭越、對法律的異化、部分形式的解釋缺乏透明度和可預見性{26}等問題。要而言之，司法解釋也只是權宜之計，它的存在和運行有著難以彌合的缺陷，要根本解決問題還是要回到法律修改的軌道上去。伴隨創(chuàng)新型司法案例和司法解釋的持續(xù)作用，它們在相應領域的地位和作用只會越來越受關注，現(xiàn)行法律的滯后性則會被無限放大。此時，立法機關很大幾率會開始密切關注這一動態(tài)和相應的法律漏洞，人大代表、政協(xié)委員、專家學者等享有立法建議權的主體也會對修法躍躍欲試，并通過各自的渠道去引領社會輿論和提出立法建議，觸發(fā)法律修訂機制和程序。各主體之間還可能存在良性互動而形成合力，共同促成修法的實現(xiàn)。比如，學界與法院之間的“雙重通說互競互濟機制”“學說觀察判例，發(fā)現(xiàn)法教義學問題，并協(xié)助法院以大視野厘定法院的‘判例通說’，即‘持續(xù)的（或一貫的）判例觀點’;學說評價上述判例通說，若有異見，則經(jīng)充分商榷形成自己的‘學術通說’;前述通說在立法活動中又常是優(yōu)先被法典吸納的對象。”{27}

當然，立法活動何其復雜，司法案例的裁判要旨先轉(zhuǎn)化為司法解釋、再擇機融入法典，只是因案修法的一種較為常見的操作方式，但并不意味著司法解釋就一定是案例入法的前置性環(huán)節(jié)。在我國的法治實踐中，完善的法律體系和高效的法治實施體系都是中國特色社會主義法治體系的重要構成，科學立法和公正司法的互動聯(lián)系愈來愈緊密。這為因案修法實現(xiàn)路徑的多樣化、便捷化提供了無限可能?，F(xiàn)實中就不乏因某一司法案例直接修訂法律條文的現(xiàn)象，有的創(chuàng)新型司法案例在產(chǎn)生后不久就受到立法者的關注，又恰巧遇上法律修訂的良機，從而直接推動了相關法律條文的修改;有的創(chuàng)新型司法案例被確定為指導性案例、公報案例、典型案例之后，其裁判要點未經(jīng)過司法解釋的環(huán)節(jié)就被法律條文吸收。路徑的簡化既有偶然也有必然，偶然因素包括案例的關注度、修訂法律的時間，必然因素則包括案例本身的典型性、填補法律漏洞的迫切性。但無論演化路徑是復雜還是簡單，在因案修法的有力支撐下，我國的法律規(guī)范體系著實在不斷走向完善和成熟，因案所修的法律條文也更容易被廣大人民群眾所關注和認可。

五、結語

作為新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，《民法典》之于我國法典編纂事業(yè)具有不容忽視的示范意義，有力推動了我國法典化的整體進程。2020年11月，在中央全面依法治國工作會議上，習近平總書記就指出：“民法典為其他領域立法法典化提供了很好的范例，要總結編纂民法典的經(jīng)驗，適時推動條件成熟的立法領域法典編纂工作。”{28} 在當前的法治建設中，著實已然形成一股由民法典引發(fā)的、日益時興的“法典化效應”。自《民法典》頒行以來，學界與實務界關于制定刑法典、行政法典、環(huán)境法典、教育法典、勞動法典等各類法典的呼吁和討論不絕于耳。這進一步表明了挖掘和推廣民法典編纂經(jīng)驗的必要性和重要性。

《民法典》中的因案修法現(xiàn)象，其實就很好地反映出民法典編纂的一項極為重要的經(jīng)驗，即要注重從司法實踐經(jīng)驗里獲取滋養(yǎng)。這既包括全面耙梳現(xiàn)有的司法解釋，擇取其中具有現(xiàn)實價值的內(nèi)容充實到新的法律條文中;也包括全面搜集具有代表性的創(chuàng)新型司法案例，在把握其映射的社會最新動向的同時，將其裁判要旨轉(zhuǎn)化為法律條文。正如學者所言：“在立法時，考慮司法實踐的需要很重要，如果法院根據(jù)其審判實踐，認為審判實踐的一些經(jīng)驗和做法是可行的，那么這些審判實踐的做法就應該被立法很好地考慮和采納?！眥29} 這種從司法案例中獲得立法靈感進而推動法律完善的方式，也構成中國法治的顯著特色之一，與西方的判例法存在著明顯的區(qū)別。它并不是追求將已經(jīng)生效的司法判決上升為可作為裁判依據(jù)的判例，而是希冀以此來輔助成文法的適用以及推動成文法的完善。概言之，在我國的法治實踐中，司法案例作用于司法審判乃至影響國家立法的過程，不屬于西方式判例法的那種作用過程，而仍然未突破成文法的范疇，是在成文法傳統(tǒng)下對法律與案例二者關系的一種合理化處置。

在即將拉開序幕的多部法典編纂工作中，有必要推廣和貫徹民法典編纂的這一典型做法，對各自領域內(nèi)積累的豐富司法實踐經(jīng)驗予以充分吸收。一方面，要深入梳理相關司法解釋。它們是已經(jīng)從司法案例中抽象出來的裁判規(guī)則，經(jīng)過了司法實踐的重重檢驗，對法典的編纂具有重要意義。對于科學合理的內(nèi)容，可直接移植到法典之中;對于存在漏洞的解釋，結合實際情況予以修補;對于過時或被實踐證明有根本性問題的，堅決予以否棄。另一方面，要廣泛搜集創(chuàng)新型司法案例。通過對司法案例的研究、剖析和總結，找出其中最具有現(xiàn)實價值的內(nèi)容，再運用立法技術對其進行轉(zhuǎn)化發(fā)展。這既能提高立法效率、節(jié)省立法成本，又能彰顯法典本身內(nèi)容的實踐風格、確保法律條文的可操作性。

注釋：

①[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第5頁。

② 顧培東：《我國成文法體制下不同屬性判例的功能定位》，《中國法學》2021年第4期。

③ 王利明：《全面深化改革中的民法典編纂》，《中國法學》2015年第4期。

④⑦ 王晨：《關于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》，《人民日報》2020年5月23日。

⑤ 劉婧：《統(tǒng)一細化專利侵權裁判標準 營造有利于創(chuàng)新的法治環(huán)境——最高人民法院民三庭負責人就專利法司法解釋（二）答記者問》，《人民法院報》2016年3月23日。

⑥《趙俊訴項會敏、何雪琴民間借貸糾紛案》，《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第12期。

⑧ 張明楷：《刑法學》，法律出版社2014年版，第2頁。

⑨ 張鳴起：《民法典分編的編纂》，《中國法學》2020年第3期。

⑩ 李紅海：《案例指導制度的未來與司法治理能力》，《中外法學》2018年第2期。

{11} [美]羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，商務印書館2013年版，第21頁。

{12} 黃雄義：《清代因案修例的動議權研究——兼論當代因案修法建議機制之建構》，《湖北社會科學》2021年第5期。

{13} 韓世遠：《司法經(jīng)驗與民法典編纂：合同編的視角》，《人民司法》2019年第28期。

{14} 邵六益：《從效力到效率：案例指導制度研究進路反思》，《東方法學》2015年第5期。

{15} [奧]歐根·埃利希：《法社會學原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009年版，第88頁。

{16} [德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第2頁。

{17} 孫航：《周強為最高人民法院黨員干部講授黨課強調(diào) 強化政治機關意識 加強法院黨建工作 更好履行新時代人民法院使命任務》，《人民法院報》2020年6月25日。

{18} 張能寶：《民商事典型案例的實踐指導價值》，《人民司法》2020年第1期。

{19} 胡云騰、于同志：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》，《法學研究》2008年第6期。

{20} 胡云騰、吳光俠：《指導性案例的體例與編寫》，《人民法院報》2012年4月11日。

{21} 楊知文：《指導性案例裁判要點的法理及編撰方法》，《政法論壇》2020年第3期。

{22} 楊知文、朱泓睿：《指導性案例編纂中的司法統(tǒng)一與職能分層》，《河北法學》2015年第7期。

{23}{25} 雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，《中國法學》2015年第1期。

{24} 雷磊：《重構“法的淵源”范疇》，《中國社會科學》2021年第6期。

{26} 主要是指以意見、批復、通知和工作會議紀要等形式的司法解釋。蔣集躍、楊永華：《司法解釋的缺陷及其補救——兼談中國式判例制度的建構》，《法學》2003年第10期。

{27} 湯文平：《中國特色判例制度之系統(tǒng)發(fā)動》，《法學家》2018年第6期。

{28} 習近平：《堅定不移走中國特色社會主義法治道路 為全面建設社會主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》，《求是》2021年第5期。

{29} 江平：《中國民法典的三個創(chuàng)新》，《政法論壇》2022年第1期。

作者簡介：黃雄義，武漢大學馬克思主義學院講師，武漢大學司法案例研究中心研究員，湖北武漢，430072。

（責任編輯 ?漢 ?江）