負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的司法適用芻議

鄒子銘　陳瑋均

摘要：負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的增設(shè)，是我國刑法適應(yīng)時(shí)代變遷的表現(xiàn)之一，符合憲法精神的同時(shí)亦為未成年少女的權(quán)益提供了堅(jiān)實(shí)有力的保障。但刑法在懲戒犯罪人的同時(shí)亦需放寬入罪標(biāo)準(zhǔn)，不僅需要對法益范圍作出界定，而且需要對主體、實(shí)行行為進(jìn)行限縮解釋，此外，還必須對出罪空間進(jìn)行構(gòu)建。事實(shí)上，并非所有符合《刑事修正案（十一）》第二十七條罪狀表述的行為都為犯罪，在精確打擊犯罪的同時(shí)仍需放寬入罪標(biāo)準(zhǔn)，從而實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)機(jī)能與自由保障機(jī)能之間的平衡。

關(guān)鍵詞：未成年少女;性侵;身心健康發(fā)展;性關(guān)系;特殊職責(zé)

中圖分類號：D924.34文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2022）06-0098-06

負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪作為鮑毓明案①激情立法的產(chǎn)物，在《刑法修正案（十一）》（草案二）中才突然被提出，雖然在一定程度上平息了民憤、順應(yīng)了民意，但情緒化立法往往在執(zhí)法和司法層面上存在諸多難題。為此，應(yīng)當(dāng)如何理解本罪罪狀對保護(hù)未成年少女和保障行為人的合法權(quán)益起著鰲頭獨(dú)占的作用。本文將從司法解釋的角度出發(fā)，對本罪的法益、犯罪主體、危害行為和違法阻卻事由發(fā)表芻議，為準(zhǔn)確理解、適用法律提供參考。

一、解釋視角：本罪的法益為何

《刑法修正案（十一）》第二十七條增設(shè)“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”并與之規(guī)定“對已滿14周歲未滿16周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)等人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處……”犯罪客體對于一個(gè)罪名的設(shè)與廢具有不可替代的意義，若要明晰本罪的增設(shè)目的，則必須厘清本罪所保護(hù)的法益為何?，F(xiàn)階段，學(xué)界上主要為兩家爭鳴，一派以羅翔教授和張義健教授所主張的“性同意年齡提高說”[1][2]，另一派以多數(shù)學(xué)者所主張的“性同意年齡不變說”。但實(shí)質(zhì)上，立足于“性同意”視角下的法益設(shè)計(jì)，無疑會(huì)陷入性自主權(quán)之“黑洞”而無法逃逸，在司法解釋上亦難以避免教義學(xué)的僵化之中。倘若以“性自主權(quán)”作為本罪所保護(hù)的法益，與之而來的問題是：1.為什么只能是已滿14周歲未滿16周歲而不能是已滿14周歲未滿18周歲的未成年女性？2.未滿14周歲的人是否擁有性自主權(quán)？3.負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員確實(shí)不知道對方不屬于本罪年齡區(qū)間段的該如何處理（如對方為14周歲以下）……因此，以性同意年齡作為本罪法益——性自主權(quán)證成，顯然不具備邏輯上的科學(xué)性，故而必須脫逸傳統(tǒng)性犯罪體系所保護(hù)的法益，彰顯本罪法益設(shè)計(jì)的新穎之處，這是亟須明晰的問題之一。

其一，本罪與性犯罪體系主流法益并不契合。性犯罪體系，是指以強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾淫亂罪、引誘兒童聚眾淫亂罪、強(qiáng)制賣淫罪、引誘婦女賣淫罪等部分犯罪所組成。分析眾罪之法益，除了聚眾淫亂罪以外，其他罪名所保護(hù)的法益最大公約數(shù)為“性自主權(quán)”，此類犯罪均侵犯了被害人的性處分自由，即在主觀層面自主決定性交的時(shí)間、性交的地點(diǎn)、性交的對象、性交的方法等，性自主權(quán)作為法益所涵攝的深層意思為行為人在完全自愿的意志下所從事的性行為并不成立相關(guān)犯罪，只有在違背意志的情況下才實(shí)質(zhì)性地侵害法益?？梢源_認(rèn)的是，“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”從字面意思上看，也應(yīng)當(dāng)歸屬于性犯罪體系的范疇;但從法益分類上看，本罪是否與性犯罪體系之契合？尋找該問題的答案，首先必須探尋本罪是否違背14—16周歲未成年少女的意志，爾后才能分析本罪法益是否與性犯罪體系之“最大公約數(shù)”相契合。反觀本罪，立法者將相關(guān)行為入罪時(shí)并無考慮是否違背被害人的意志，那么從規(guī)范立場的角度分析，性犯罪體系以違背意志作為立場，而本罪既可以違背被害人的意志，也可以征得被害人的同意而入罪，顯然，這種“一刀切式”入罪并不契合性犯罪體系下的違背意志之立場，進(jìn)而無法對“征得被害人同意”進(jìn)行評價(jià)。

其二，性自主權(quán)顧名思義，為當(dāng)事人自主決定性的權(quán)利，從刑法解釋學(xué)的角度上看，所側(cè)重保護(hù)的是主觀層面的意志自由。那么待以解決的問題是，究竟多少歲的人才能擁有性自主權(quán)？根據(jù)刑法通說，14周歲以下的未成年人屬于幼女，當(dāng)然地不享有性自主權(quán)，但筆者不同意這個(gè)觀點(diǎn)。通說觀點(diǎn)認(rèn)為14周歲以下的幼女不享有性自主權(quán)，在司法解釋上并不支持這一觀點(diǎn)：根據(jù)強(qiáng)奸罪的司法解釋，“14—16周歲的未成年人與14周歲以下的幼女偶爾發(fā)生性行為，未造成嚴(yán)重后果的，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪;其他人確實(shí)不知道對方未滿14周歲而自愿發(fā)生性關(guān)系的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處?！北緱l司法解釋具有兩個(gè)含義：1.承認(rèn)14—16周歲的少男與未滿14周歲的少女偶爾發(fā)生性行為時(shí)，后者擁有性自主權(quán);2.附條件（男性確實(shí)不知情+雙方自愿）承認(rèn)成年男性與未滿14周歲的女性發(fā)生性行為時(shí)，后者擁有性自主權(quán)。綜上，可以推斷出已滿12周歲未滿14周歲的少女相對擁有性自主權(quán)。雖然14周歲以上的行為人享有性自主權(quán)，但也并不能反推14—16周歲的行為人擁有完全的性自主權(quán)。性同意年齡決定刑法保護(hù)多少歲對象的性自主權(quán)，本罪中立法者的初衷是為了保護(hù)14—16歲這一區(qū)間段的人稍有欠缺、尚未成熟的判斷意志、認(rèn)識因素、經(jīng)驗(yàn)水平，這個(gè)區(qū)間段的行為人處于一種不對等的關(guān)系之下而不能完全合理、充分地行使性自主權(quán)。因而，從刑法解釋學(xué)的角度分析，之所以設(shè)定本罪是因?yàn)楦玫乇Ｗo(hù)14—16周歲女性身心健康的安全發(fā)展，而非主觀層面的意志。

其三，性自主權(quán)作為客體與條文設(shè)計(jì)相悖?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返诙邨l規(guī)定“……負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員與該名未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處……”通過文義解釋，可得知入罪事由并不考慮被害人的主觀意志，即使系被害人自愿也構(gòu)成犯罪。若本罪以性自主權(quán)作為客體，那么立法目的則與客觀實(shí)際相悖逆——既然通說認(rèn)為14周歲以上的行為人享有性自主權(quán)，那么在其自愿的情況下與負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人發(fā)生性關(guān)系，系對性權(quán)利的自由行使行為。也就是說，本罪的客體——性自主權(quán)顯然沒有受到實(shí)質(zhì)性侵害，“犯罪的實(shí)質(zhì)是對法益的實(shí)質(zhì)侵害”[3]，此時(shí)無法解釋第二十七條中后者主觀層面上所包含的“自愿主動(dòng)”因素，凸顯法律上的漏洞，既然沒有對客體造成實(shí)質(zhì)性的侵害那必然不成立犯罪。實(shí)際上，法律并非否認(rèn)14—16周歲的人不享有性自主權(quán)，而是基于家長主義視角下認(rèn)為未成年少女不能充分認(rèn)識、正確處分所享有的權(quán)利。因此，若立法者的立法初衷是為了保護(hù)14—16周歲少女的性自主權(quán)，那么務(wù)必將“負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員與該名未成年女性發(fā)生性關(guān)系”之入罪事由進(jìn)行限縮解釋，亦即在滿足女方自愿且照護(hù)人員并未利用職務(wù)便利之兩個(gè)條件成為出罪事由，只有在利用職務(wù)便利與之發(fā)生性關(guān)系才構(gòu)成本罪;但本罪的設(shè)計(jì)初衷非基于如此，而是本著家長主義立場之下對未成年少女身心健康安全發(fā)展的保護(hù)。gzslib202204041953

其四，本罪客體應(yīng)當(dāng)與強(qiáng)奸罪之奸淫幼女形式、猥褻兒童罪所保護(hù)的法益相對應(yīng)，這是因?yàn)?，在主觀層面上，本罪與奸淫幼女都無需得到被害人的同意，只要進(jìn)行了性行為即成立相應(yīng)的犯罪;在法益層面上，本罪與猥褻兒童的立法初衷相近似，亦是為了保護(hù)未成年人的身心健康。幼女是指14周歲以下的行為人，前文已述，雖然14—16周歲的未成年人擁有相對的性自主權(quán)，但基于家長主義②的背景之下，立法者保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)并非在于性自主權(quán)而是在于身心健康的安全發(fā)展。“一般認(rèn)為，奸淫幼女型犯罪所保護(hù)的法益為幼女的身心健康”[4]，盧映杰教授論道，“在未采取明顯壓制被害人意愿的情況下與幼年人性交，根本無需將客體意愿作為要件，難以認(rèn)為規(guī)定該類犯罪是對性自主權(quán)的維護(hù)，而是基于國家保全幼年人身心健康的考慮。”[5]處于該年齡段的未成年人，其世界觀、人生觀、價(jià)值觀處于形成與發(fā)展階段，此時(shí)對未成年人所造成的侵害必然會(huì)帶來不可逆轉(zhuǎn)的影響甚至一生的心理陰影。

綜上所述，性同意年齡只是引出本罪法益的導(dǎo)火索，本罪設(shè)計(jì)目的在于對性自主權(quán)的一種風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，但本質(zhì)上亦非對性自主權(quán)的保護(hù)，“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪作為一種抽象危險(xiǎn)犯，刑罰的提前介入可以實(shí)現(xiàn)對性自主權(quán)的類型性、預(yù)防性保護(hù)?！盵6]性自主權(quán)并非為實(shí)質(zhì)法益，立法者所考慮的，是現(xiàn)階段年齡的未成年女性被發(fā)生性行為后造成對未來身心健康發(fā)育所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，為了更加充分地使刑法設(shè)計(jì)符合憲法精神，故而本罪的客體為“未成年女性的身心健康安全”。

二、分析視角：“所發(fā)生的性關(guān)系”該如何解釋

在性文化多元發(fā)展的時(shí)代，本罪中“發(fā)生性關(guān)系”可以作廣義的理解，即包括邊緣性行為在內(nèi)的口交、肛交、乳交、雞奸、幫助手淫等行為。同時(shí)，亦可以作狹義的解釋，即僅指生殖器與生殖器的結(jié)合?；貧w本罪而言，如何理解“發(fā)生性關(guān)系”將會(huì)對出罪入罪產(chǎn)生十分重要的影響，學(xué)界中主要存在兩種觀點(diǎn)[7]：1.性器官結(jié)合說;2.邊緣性行為說。倘若將“性關(guān)系”作廣義理解，雖然有益于周延法益的保護(hù)，從而更加全面充分地保護(hù)未成年人的身心健康安全，但是否與性犯罪體系解釋發(fā)生沖突仍是立法者應(yīng)當(dāng)予以考量的問題。倘若將“性關(guān)系”作狹義解釋，是否會(huì)造成法律紕漏，這也是立法者亟須探究的問題。

筆者認(rèn)為，本罪中的“發(fā)生性關(guān)系”應(yīng)當(dāng)作狹義解釋，理由如下：

其一，從體系解釋的角度分析，在強(qiáng)奸罪中，通說認(rèn)為被強(qiáng)奸的對象為婦女時(shí)采用“插入說”[8]（陰莖與陰道結(jié)合）;被奸淫的對象為幼女時(shí)，采用“接觸說”（陰莖觸碰陰道外表）;綜合而言，強(qiáng)奸罪的“性關(guān)系”解釋均為狹義的性行為。在猥褻兒童罪、強(qiáng)制猥褻罪中，具有一個(gè)最大公位數(shù)——猥褻，即只要實(shí)施了性器官結(jié)合以外的口交、乳交、肛交等邊緣性行為即為既遂;簡言之，上述兩罪的“性關(guān)系”解釋均為廣義的性行為。此外，《關(guān)于嚴(yán)懲被拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子決定》第三條第二款③與《關(guān)于依法懲治性侵未成年人的犯罪意見》第二十一條④的規(guī)定相一致，即“發(fā)生性關(guān)系”為強(qiáng)奸行為（性器官的結(jié)合）。再者，《刑法》第二百四十一條二款規(guī)定“收買被拐賣的婦女并強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰”;最后，在“拐賣婦女、兒童罪”中結(jié)果加重情形之一為“與被害人發(fā)生性關(guān)系”，本“性關(guān)系”與強(qiáng)奸罪中的彼“性關(guān)系”別無二致。

有學(xué)者認(rèn)為，將“性關(guān)系”作狹義理解將不能針對對未成年人的猥褻行為以本罪入罪，根據(jù)罪刑法定原則只能做無罪處理[9];實(shí)然不此，雖然將本罪中的“性關(guān)系”作狹義解釋的確無法全方位多層次保護(hù)未成年人的法益，也不能以本罪定罪量刑，但這并不意味著侵害人就此逃脫了法律的制裁而高枕無憂。即便負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員對未成年少女實(shí)施了廣義的性行為，那么也可以依照《刑法》第二百三十七條二款之“猥褻兒童罪”定罪處罰，同樣的是，前罪與后罪都無需考慮被害人的意志因素。故而遵照體系解釋之下，“發(fā)生性關(guān)系”應(yīng)當(dāng)理解為狹義的性行為，即生殖器的結(jié)合;“性侵、猥褻”應(yīng)當(dāng)理解為廣義的性行為，即除去生殖器結(jié)合以外的其他性行為。如此之做法既充分貫徹罪刑法定原則，防止隨意入罪，同時(shí)亦不會(huì)造成立法紕漏，維護(hù)了性犯罪體系的平衡性與協(xié)調(diào)性，抑制失衡現(xiàn)象的發(fā)生[10]，一舉兩得，何樂而不為呢？綜上，為了與體系解釋相契合，將性關(guān)系作狹義解釋是目前最為時(shí)宜的方案。

其二，有學(xué)者認(rèn)為，本罪之性侵應(yīng)與《關(guān)于依法懲治性侵未成年人的犯罪意見》第一條一款⑤相對應(yīng)。但這顯然陷入了以小見大的怪圈，根據(jù)價(jià)值位階原則，司法解釋的效力必然次于刑法條文的效力，上位階可以推導(dǎo)出下位階的結(jié)果，但不能以下位階的理論指導(dǎo)上位階的發(fā)展。因而，本罪之性侵與《關(guān)于依法懲治性侵未成年人的犯罪意見》之性侵并非“本是同根生”的關(guān)系。

綜上所述，雖然，性關(guān)系僅作狹義解釋勢必震撼國民對性的認(rèn)知水平——不僅包括生殖器結(jié)合在內(nèi)還包括其他的邊緣性行為，也不利于全方面保護(hù)未成年少女的法益;但是，性關(guān)系這一概念的判斷不僅受到主觀因素的支配，同時(shí)亦會(huì)受到客觀環(huán)境的影響;不同的個(gè)體對性關(guān)系的定義具有天壤之別的差異。譬如，生活在經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)地區(qū)的人們對性概念的理解較為多元，生活在偏遠(yuǎn)地區(qū)的人們對性關(guān)系的定義可能僅僅是生殖器的結(jié)合;不同國家、不同地區(qū)的性文化觀念、性道德標(biāo)準(zhǔn)的差異亦左右著對性關(guān)系的定義。因而，性關(guān)系作為一種彈性概念，自然而然隨著社會(huì)生活的變遷而發(fā)生改變。鑒于中國傳統(tǒng)性道德觀念與司法實(shí)踐之大背景之下，將性關(guān)系僅作“生殖器的結(jié)合”屬于是一種“不得已而為之”的方法。

三、比較視角：“負(fù)有特殊職責(zé)”如何認(rèn)定

“負(fù)有特殊職責(zé)的人”表明本罪為身份犯，那么，“負(fù)有特殊職責(zé)”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？第二十七條規(guī)定“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)等人員”采用“列舉與概括并行”的立法模式，條文所列舉的前5種人員較為容易認(rèn)定，與之而來的問題是立法者采用了兜底性條款——“等特殊職責(zé)等人員”，雖然開放性立法使刑法穩(wěn)定性跟上社會(huì)發(fā)展多變性的步伐，為刑法尋找彈性化開辟了通道，但與之而來產(chǎn)生了相應(yīng)的副作用——過于寬泛、擴(kuò)大懲處范圍。筆者認(rèn)為，如何認(rèn)定“特殊職責(zé)”則需要與前5種人員作同義解釋。回答何為“特殊職責(zé)”，首先需要解答的問題是立法者為何將本罪的犯罪主體限定為身份犯？根據(jù)人格心理學(xué)觀點(diǎn)，當(dāng)人們處于一種不均衡的關(guān)系中，如老板與雇員、老師與學(xué)生、長輩與晚輩，后者會(huì)產(chǎn)生“遵從效應(yīng)”，即前者在關(guān)系中往居于主導(dǎo)地位、后者往往居于從屬地位，前者相對應(yīng)指導(dǎo)、干預(yù)后者的發(fā)展。同理，在照護(hù)人員與被照護(hù)人員中，前者亦在生活、教育等方面對后者具有支配作用，并對后者形成了“隱性控制”[11]?；谶@種不均衡關(guān)系之下所發(fā)生的性行為，即使征得后者的同意，也并不意味著出于真實(shí)的意思表達(dá);且加上年齡區(qū)間段認(rèn)識因素的不完全性，在家長主義的視角下將后者的承諾視為非真實(shí)有效的表達(dá)。gzslib202204041953

二十七條之所以并沒有明文規(guī)定行為人必須利用地位優(yōu)勢發(fā)生性關(guān)系的才成立犯罪，是因?yàn)椤蛾P(guān)于依法懲治性侵未成年人的犯罪意見》第二十一條規(guī)定了“利用優(yōu)勢地位與未成年少女發(fā)生性關(guān)系的以強(qiáng)奸罪論處”，因而本罪不再需要以利用地位優(yōu)勢作為入罪的充分必要條件;雙方只要處于不均衡關(guān)系狀態(tài)之下，即構(gòu)成既遂。如此嚴(yán)苛的入罪標(biāo)準(zhǔn)就決定了對“特殊職責(zé)”必須限縮解釋，否則會(huì)將很多本應(yīng)屬于“一般職責(zé)”而納入“特殊職責(zé)”范疇中，擴(kuò)大處罰范圍。定義“特殊職責(zé)”，則必須從“特殊”之形容詞進(jìn)行解釋，但值得注意的是亦不能脫離名詞“職責(zé)”對形容詞的限制而單獨(dú)解釋。與“特殊”相對應(yīng)的詞匯為“一般”，是指不同于一般的職責(zé)，根據(jù)比較解釋，可以推理出一般職責(zé)可能為“私人家教、學(xué)校中的保安、學(xué)校中的教職工人員”等不能形成控制關(guān)系、后者對前者并無依賴性的類型。據(jù)此分析，不難發(fā)現(xiàn)“一般職責(zé)”并不符合條文規(guī)定所蘊(yùn)含的潛臺詞“地位優(yōu)勢”。例如，總不能將一位偶爾兼職補(bǔ)習(xí)私人家教的大學(xué)生與少女發(fā)生性關(guān)系而認(rèn)定為“特殊職責(zé)”，雖然形式上具有教育本質(zhì)，但不具有時(shí)間上的持續(xù)性;再如，雖然學(xué)校對學(xué)生負(fù)有照護(hù)職責(zé)，但也不得將學(xué)校里的教職工，如保安、飯?zhí)么笫宓扰c未成年少女發(fā)生性關(guān)系而認(rèn)定為“特殊職責(zé)”，因?yàn)槎咧g不具有支配性和依賴性。

探究“特殊職責(zé)”，則必須剖析背后深層次的特征，筆者認(rèn)為，對于“特殊職責(zé)”的定義并不能以某種職業(yè)形式一概而論。同樣例舉上面的例子，一位常兼職為未成年少女補(bǔ)習(xí)的大學(xué)生，時(shí)間為每周兩次，持續(xù)時(shí)長為兩年，爾后該大學(xué)生與少女發(fā)生性關(guān)系，那么可以認(rèn)定其為“負(fù)有教育職責(zé)”的人員嗎？與前述例子不同的是，本次例子存在時(shí)間上的延續(xù)條件，但我們?nèi)圆荒芮逦卣J(rèn)定這名大學(xué)生屬于“特殊職責(zé)”的人員，雙方地位是否平等仍是亟須探究的問題。顯而易見的是，某種職業(yè)形式并不能很好地明晰“特殊職責(zé)”這一定義，它只是入罪的充分條件，但并非必要條件，只是立法者為了使司法者更加充分了解立法用意所列舉的形式。綜上所述，筆者認(rèn)為成立“特殊職責(zé)”必須滿足以下條件：1.二者必須共同從事某種活動(dòng);2.具有時(shí)間上的持續(xù)性;3.前者對后者形成了支配力;4.后者對前者具有依賴性，包括經(jīng)濟(jì)方面或精神方面的依賴。分析“特殊職責(zé)”背后所蘊(yùn)含的特征，對于司法者認(rèn)定何為“特殊職責(zé)”之問題自然而然迎刃而解。

值得注意的是，利用“特殊職責(zé)”所形成的地位優(yōu)勢從而發(fā)生性行為的時(shí)間如何判斷？筆者認(rèn)為，本罪為身份犯，亦決定了犯罪行為行為時(shí)的特點(diǎn)。換句話表達(dá)，只有正處于優(yōu)勢地位之時(shí)，與未成年少女發(fā)生性行為的才屬于入罪事由;尚未處于優(yōu)勢地位與之發(fā)生性行為爾后處于優(yōu)勢地位的或二人先前處于不對等關(guān)系中，隨著法律原因或事實(shí)原因而歸于平等關(guān)系并發(fā)生性行為的，都不能被囊括本罪之中。

四、探究視角：違法阻卻事由

二十七條并未規(guī)定本罪的出罪事由，在司法實(shí)踐層面將帶來諸多不可估量的難題。雖然刑法“但書”可以適用于本罪中，但“情節(jié)輕微”這一抽象的概念在本罪體系之下的界定則更為空洞，故而亟需司法解釋對出罪空間進(jìn)行擬定，縮小懲處范圍的同時(shí)又節(jié)省司法資源。

筆者認(rèn)為，本罪的出罪空間可以參照強(qiáng)奸罪之司法解釋進(jìn)行擬定：其一，年齡相近制度;其二是年齡認(rèn)識錯(cuò)誤。首先對其一進(jìn)行分析，《關(guān)于依法懲治性侵未成年人的犯罪意見》第二十七條⑥所規(guī)定的出罪年齡為14—16周歲，但筆者認(rèn)為本罪的出罪年齡可以放寬至18周歲;例如，父母雙亡的兩兄妹相依為命，其中依靠勞動(dòng)能力維持生活來源16歲的哥哥被法院指定為妹妹的監(jiān)護(hù)人，并與其偶爾發(fā)生性關(guān)系的，可以認(rèn)定不為犯罪。出罪事由的設(shè)計(jì)理念與《關(guān)于依法懲治性侵未成年人的犯罪意見》基本一致，都是為了更加保護(hù)好未成年人的身心健康成長，展現(xiàn)出刑法的謙抑功能。此外，如何查明被害人的年齡狀況亦是司法機(jī)關(guān)的一大難題;筆者認(rèn)為，鑒定被害人年齡時(shí)可以參照《民法典》第十五條⑦與《刑事訴訟法解釋》第一百四十六條⑧的規(guī)定，并且根據(jù)存疑時(shí)有利于被告的原則，當(dāng)無法排出合理懷疑時(shí)即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被害人年滿16周歲。綜上，行為人與被害人的年齡相近完全可以成為本罪的違法阻卻事由。

其二，倘若效仿《關(guān)于依法懲治性侵未成年人的犯罪意見》之年齡認(rèn)識錯(cuò)誤的出罪事由，則需要區(qū)分不同的情況進(jìn)行對待：筆者認(rèn)為，根據(jù)《刑法修正案（十一）》第二十七條可以歸類為兩類職責(zé)的人員，第一種是血親關(guān)系負(fù)有特殊職責(zé)的人員，第二種是非血親關(guān)系負(fù)有特殊職責(zé)的人員。在第一種類型中，負(fù)有特殊職責(zé)的人員大體存在于監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)關(guān)系中，即他們知道也應(yīng)當(dāng)完全知道被照護(hù)人的真實(shí)年齡，也即血親關(guān)系中是不可能存在年齡認(rèn)識錯(cuò)誤的情形，那么年齡認(rèn)識錯(cuò)誤自然不能成為本罪的出罪事由。對于第二種類型，如老師、醫(yī)生等非血親關(guān)系人員，由于其并不與被侵害人共同生活、居住，極有可能因?yàn)榭陀^因素所存在偏差而導(dǎo)致年齡的誤認(rèn)。例如，行為人誤以為一名身材發(fā)育完好的少女年滿18周歲，但實(shí)際為16周歲;再如，患者謊報(bào)大數(shù)年齡導(dǎo)致醫(yī)生信以為真而與之發(fā)生性行為……所以，年齡認(rèn)識錯(cuò)誤可能成為第二種類型人員的出罪空間。

此外，有學(xué)者認(rèn)為，未利用職責(zé)便利，即未利用地位優(yōu)勢與未成年少女發(fā)生性行為的亦可以參照上述規(guī)定，即血親關(guān)系職責(zé)的人無需考慮是否利用地位優(yōu)勢，非血親關(guān)系職責(zé)的人未利用地位優(yōu)勢的可以成為出罪事由[12]，對此筆者持贊同意見。由于在血親關(guān)系中，照護(hù)人與被照護(hù)人系共同生活、共同居住的關(guān)系，即使前者并未利用地位優(yōu)勢與后者發(fā)生性關(guān)系的，在司法實(shí)踐中亦難以舉證認(rèn)定;這種關(guān)系所形成的持續(xù)影響性、波動(dòng)作用性與支配性都是非血親關(guān)系不能媲及的。在非血親關(guān)系的照護(hù)職責(zé)人員中，如師生戀而產(chǎn)生的性行為，可以認(rèn)定為并未利用地位優(yōu)勢之條件而發(fā)生，顯然屬于本罪的出罪事由。再者，有學(xué)者認(rèn)為，取得被害人的同意也是本罪的出罪事由，但筆者并不認(rèn)同;這是因?yàn)?，探究是否基于被害人真?shí)意思表達(dá)的深層次根基是行為人是否利用的地位優(yōu)勢從而征得被害人同意，即回答意志因素的前置條件是解答是否存在“隱性控制”，否則，則會(huì)陷入解釋循環(huán)學(xué)的困擾之中。gzslib202204041954

前文已述，成立“特殊職責(zé)”條件之一為“時(shí)間上的持續(xù)性”，那么短暫的負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人與未成年少女發(fā)生性行為的，不屬于“特殊職責(zé)”，同樣可以成為本罪的出罪事由;例如，偶爾兼職補(bǔ)課的大學(xué)生、非慢性病的醫(yī)生、臨時(shí)托管照護(hù)的人員等。值得注意的問題是，被害人故意陷害也應(yīng)當(dāng)考慮入出罪事由中，雖然處于該年齡段的未成年人并無多大可能實(shí)施陷害行為，但不能就此推斷出不存在。例如，一位經(jīng)常實(shí)施家庭暴力的爸爸與媽媽離婚后，后者為了報(bào)復(fù)而唆使其女兒引誘與前者發(fā)生性行為而使得前者被定罪量刑，此時(shí)，并不能認(rèn)定前者具有觸犯本罪的罪過。

綜上所述，違法阻卻事由可以歸納為以下幾點(diǎn)：

1.行為人與被害人年齡相近似，為18周歲以下;

2.非血親負(fù)有照護(hù)職責(zé)關(guān)系之下的年齡認(rèn)識錯(cuò)誤;

3.非血親負(fù)有照護(hù)職責(zé)關(guān)系之下的未利用地位優(yōu)勢所發(fā)生的性關(guān)系，如戀愛關(guān)系;

4.短暫性的照護(hù)職責(zé);

5.被害人故意陷害行為人。

結(jié)語

《刑法修正案（十一）》增設(shè)“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”，脫逸出傳統(tǒng)性犯罪體系之下以“強(qiáng)制手段”作為構(gòu)成要件的立法慣性，將一只侵害少女“看不見的手”納入刑法的規(guī)制范圍，不僅在形式上符合保護(hù)未成年人健康發(fā)展的憲法精神，而且在司法實(shí)質(zhì)層面上邁出了偉大的第一步，這是充分值得肯定的價(jià)值。值得注意的是，刑法具有法益保護(hù)和自由保障機(jī)能，立法者和司法者仍需謹(jǐn)記機(jī)能平衡，將理論條文轉(zhuǎn)化為實(shí)踐活動(dòng)仍是難題，決定著刑法打擊范圍的限度;故而立法解釋需要對本罪各方面進(jìn)行適當(dāng)“限縮”，在周延法益的同時(shí)又保障被告人的權(quán)益，既符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策又滿足嚴(yán)而不厲的刑法架構(gòu)。

注釋：

①鮑毓明案：2020年4月，一段6分鐘的短片被媒體曝光，一名女孩自述“被煙臺上市公司高管性侵四年”的事件隨之成為輿論的中心。4月9日，被害女孩對新京報(bào)記者表示，從2016年起，她和“養(yǎng)父”鮑毓明一起生活，3年時(shí)間里遭到多次性侵，其自述“第一次被性侵時(shí)剛滿14周歲”。當(dāng)年4月9日煙臺公安局芝罘分局發(fā)布公告：“2019年4月8日，一女子到我局報(bào)案稱，其三年多來被“養(yǎng)父”鮑毓明多次性侵，我局于次日立案，并商請檢察機(jī)關(guān)提前介入。經(jīng)偵查，綜合各種證據(jù)，認(rèn)為鮑毓明不構(gòu)成犯罪，遂于2019年4月26日決定撤銷此案，并通知了當(dāng)事人。后根據(jù)當(dāng)事人及其律師提供的一些新的線索，我局于2019年10月9日決定再次立案，并在本地及其他涉案地做了大量調(diào)查取證工作。偵查工作仍在進(jìn)行中?！滨U毓明，華裔美國人，1972年6月出生，原籍天津，1994年獲天津大學(xué)工學(xué)學(xué)士學(xué)位，1999年獲天津大學(xué)管理科學(xué)與工程專業(yè)碩士學(xué)位，2001年獲美國橋港大學(xué)計(jì)算機(jī)碩士學(xué)位，具有美國聯(lián)邦最高法院出庭律師資格，曾獲全國十佳總法律顧問。曾任美國思科和美國新聞集團(tuán)等跨國企業(yè)資深法律顧問，中興通訊獨(dú)立非執(zhí)行董事、杰瑞股份及其附屬公司（合稱“杰瑞集團(tuán)”）副總裁兼首席法務(wù)官。2020年4月9日下午，針對媒體報(bào)道的《煙臺上市公司高管涉嫌性侵養(yǎng)女》事件，杰瑞集團(tuán)發(fā)布聲明已經(jīng)與鮑毓明協(xié)商解除了勞動(dòng)合同。4月10日，中興通訊董事會(huì)已收到鮑毓明辭去獨(dú)立非執(zhí)行董事職務(wù)的申請。4月13日，最高檢公安部聯(lián)合督導(dǎo)鮑毓明涉嫌性侵案。6月19日，鮑毓明辭任中興通訊獨(dú)立非執(zhí)行董事、薪酬委員會(huì)等四項(xiàng)職務(wù)。當(dāng)年9月17日，最高人民檢察院、公安部聯(lián)合督導(dǎo)組通報(bào)鮑毓明涉嫌性侵韓某某案調(diào)查情況。經(jīng)全面深入調(diào)查，現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)鮑毓明的行為構(gòu)成性侵犯罪。9月17日，經(jīng)司法行政部門調(diào)查，美國人鮑毓明在華期間違反律師執(zhí)業(yè)管理有關(guān)法律法規(guī)，情節(jié)嚴(yán)重，北京市司法局依法吊銷其律師執(zhí)業(yè)證書。根據(jù)《中華人民共和國出境入境管理法》第三條、第八十一條之規(guī)定，公安部決定對鮑毓明驅(qū)逐出境。山東省煙臺市公安局依法執(zhí)行對鮑毓明驅(qū)逐出境決定。

②家長主義：即父愛主義（paternalism），它來自拉丁語pater，意思是指像父親那樣行為，或?qū)Υ讼窦议L對待孩子一樣。當(dāng)然，這里是指具有責(zé)任心和愛心的父親或家長。這是匈牙利經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞諾什·科爾內(nèi)提出的理論，學(xué)界在使用父愛主義概念的時(shí)候，存在著諸多分化和歧義，有的將任何帶有“善意”的法律行為都?xì)w結(jié)為父愛主義，有的將帶有“善意”和“強(qiáng)制”規(guī)定的法律都?xì)w結(jié)為父愛主義式的。

③《中華人民共和國關(guān)于嚴(yán)懲被拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子決定》第三條第二款：“收買被拐賣、綁架的婦女，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，依照刑法有關(guān)強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰?！?/p>

④《中華人民共和國關(guān)于依法懲治性侵未成年人的犯罪意見》第二十一條：“對幼女負(fù)有特殊職責(zé)的人員與幼女發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪論處。對已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰?！?/p>

⑤《中華人民共和國關(guān)于依法懲治性侵未成年人的犯罪意見》第一條第一款：“本意見所稱性侵害未成年人犯罪，包括刑法第二百三十六條、第二百三十七條、第三百五十八條、第三百五十九條、第三百六十條第二款規(guī)定的針對未成年人實(shí)施的強(qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪，嫖宿幼女罪等。”

⑥《中華人民共和國關(guān)于依法懲治性侵未成年人的犯罪意見》第27條：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>

⑦《中華人民共和國民法典》第十五條：“自然人的出生時(shí)間和死亡時(shí)間，以出生證明、死亡證明記載的時(shí)間為準(zhǔn);沒有出生證明、死亡證明的，以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時(shí)間為準(zhǔn)。有其他證據(jù)足以推翻以上記載時(shí)間的，以該證據(jù)的時(shí)間為準(zhǔn)。”

⑧《中華人民共和國最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第一百四十六條：“審查被告人實(shí)施被指控的犯罪時(shí)或?qū)徟袝r(shí)是否達(dá)到法定責(zé)任年齡，應(yīng)當(dāng)根據(jù)戶籍證明、出生證明文件、學(xué)籍卡、人口普查登記或者其他有效身份登記記載的時(shí)間為準(zhǔn)。有其他證據(jù)足以推翻以上記載時(shí)間的，以該證據(jù)證明的時(shí)間為準(zhǔn)。”

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作者簡介：鄒子銘（1998—），男，漢族，廣東韶關(guān)人，單位為蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

陳瑋均（2001—），男，漢族，廣東東莞人，單位為電子科技大學(xué)中山學(xué)院，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。