商法思維及其在《民法典》背景下的司法應(yīng)用

徐潤道 楊三正

（1.甘肅政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院；2.蘭州大學(xué)法學(xué)院 甘肅蘭州 730000）

我國《民法典》實行民商合一的體例和立法安排，但民法和商法本身存在諸多差異，故不能以民代商，也不可以商代民。民商合一的體例并不簡單等同于民、商事關(guān)系都適用相同的法律規(guī)則，因二者調(diào)整的社會關(guān)系和行為主體都不盡相同，故理應(yīng)采取不同的方法、不同的思維邏輯和審判規(guī)則。本文通過對商法思維邏輯的梳理，探尋其在《民法典》全面實施背景下的司法應(yīng)用，以期為不斷推進(jìn)我國民商事審判領(lǐng)域法治思維和法治秩序的構(gòu)建與完善有所助益。

一、商法思維的法律邏輯基礎(chǔ)

商法思維與民法思維在主體結(jié)構(gòu)、價值理念等諸多方面均存在根本性差別，導(dǎo)致了商法制度對商主體營利性的保障力度超越了《民法典》中有關(guān)公平正義理念的范疇。而且，商法規(guī)范在內(nèi)容結(jié)構(gòu)上具有更強的公法性、盈利性和靈活性，使得商法思維與現(xiàn)行的民法思維大相徑庭。

有學(xué)者認(rèn)為從一般意義上稱謂，法律思維也就是按照法律的邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精神）來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。[1]其不僅強調(diào)邏輯本身，更注重對價值判斷、邏輯梳理、經(jīng)驗判斷等各種思維方式的全面結(jié)合。有學(xué)者稱商法思維乃商法的真諦和主旨，是貫穿于商法制度、規(guī)范及商事實踐中的商法的精髓與理念。[2]本文即采此說，下文的論證亦以此為基點。

（一）商法思維之部門法特性。民法學(xué)者們認(rèn)為即使在商業(yè)社會中，商人之間仍是通過合同或者契約方式而遵守民法之債法原則，即民法已經(jīng)從普遍性、穩(wěn)定性和原則性角度提供了民事主體、民事權(quán)利、民事行為和民事救濟(jì)的一般性規(guī)范，商法就應(yīng)該以技術(shù)性、特殊性及靈活性來提供各種商事組織和商事交易的具體規(guī)則，故并不需要商法具有獨立性。[3](PP.201-202)首先，從淵源看，商法固然源于民法，但在商業(yè)實踐中其逐漸形成了特有的獨立于民法的運行規(guī)則，使得商法思維走出民法思維的界域，而具有其根深蒂固的獨立特征，這也正是民商分立體例得以形塑與長期存續(xù)的原始成因。其次，從部門法的劃分理論講，法理學(xué)對部門法的劃分向來采用獨立的調(diào)整對象和獨立的調(diào)整方法之二元標(biāo)準(zhǔn)，[4](PP.326-330)商法調(diào)整的對象是商事關(guān)系，若商事關(guān)系獨立于民事關(guān)系，商法就得獨立于民法而非其組成部分。[5]由調(diào)整對象觀之，商法具有其自身獨立的調(diào)整對象，滿足了調(diào)整對象獨立性的要求。再次，從中國特色社會主義法律體系考究，全國人大法工委規(guī)定我國的法律體系由包括“民商法”在內(nèi)的七大法律部門構(gòu)成，其中“民商法”這一概念的采用絕非僅名稱而已，其蘊含著深層的法律邏輯，即立法機關(guān)充分考慮到了商法所固有的特殊性，但鑒于我國不實行民商分立的立法體例，故只能將其作為民法的子（亞）部門予以設(shè)置與安排，否則直接采用“民法”不就更顯得簡潔明了嗎？總之民法典具有基本法的地位，應(yīng)當(dāng)規(guī)定具有基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、穩(wěn)定性和代表性的內(nèi)容，但它無法滿足商事法律關(guān)系調(diào)整的特殊制度需求。[6]需要透過《民法典》的民商形式合一幕布而看到民商實質(zhì)分立的現(xiàn)實，進(jìn)而承認(rèn)商法的獨立性。[7]

綜上所述，商法具有其居之不疑的相對獨立性，這是本文所認(rèn)知的商法思維的法律邏輯基礎(chǔ)之一。

（二）商法思維之效率優(yōu)先原則。由商法與民法的調(diào)整對象不同可知，二者賦之于效率與公平的側(cè)重點亦不同。民法向來以公平優(yōu)先為其基本價值取向。由商事合同的訂立背景來觀，事前約定流質(zhì)條款可以從雙方合意層面賦予債權(quán)人權(quán)益保障以擔(dān)保物的處置權(quán)利，如在債務(wù)人不能履行債務(wù)時按照民法的禁止流押、流質(zhì)條款處置，則雙方債權(quán)債務(wù)必將經(jīng)過反復(fù)協(xié)商、折價或者拍賣等漫長的法律程序，經(jīng)過如此程序后的擔(dān)保物的財物價值是否還能夠足額償付債權(quán)就成為了訂立合同前需嚴(yán)格考量的因素。因此，盡管這兩種禁止規(guī)則系從羅馬法以來民法所奉行的慣例，但其對商事活動所帶來的不便之處為眾人皆知。盡管我國《民法典》對流押與流質(zhì)均不予肯認(rèn)，但現(xiàn)實商事交易活動的需求卻使得二者特別是流質(zhì)不得不存在。商事活動的繁榮企望商法能夠供給更為簡單、高效的擔(dān)保物處置規(guī)則，否則諸如證券公司股票質(zhì)押交易等將無法順暢進(jìn)行。以《證券公司監(jiān)督管理條例》第四十八條、第五十四條為例，若證券交易活動中，客戶在證券公司的擔(dān)保物價值與債務(wù)之間的比例較最低維持擔(dān)保比例低時，客戶收到通知后合理期間內(nèi)未補交差額部分，則證券公司可對禁止流質(zhì)條款進(jìn)行突破，依事前約定處分擔(dān)保物。一言以蔽之，商法在解決商事糾紛時，理應(yīng)優(yōu)先選擇維護(hù)交易效率、尊重交易自由，以維護(hù)效率優(yōu)先為己第一要務(wù)，這便是本文所認(rèn)知的商法思維的法律邏輯基礎(chǔ)之二。

（三）商法思維之終極價值營利性。商事交易活動以重視營利性為特質(zhì)，所謂營利，是指以金錢、財物、勞務(wù)等為資本而獲取經(jīng)濟(jì)利益，譬如投資關(guān)系。[8]效率雖然是商法思維中的重要組成部分，但是否能作為首要因素仍需要多加考量，同時無可否認(rèn)的是商法追求和保障效率的最終目的是營利性得以發(fā)揮。眾多學(xué)者所提出的商事活動的安全保障并非是針對當(dāng)事人財產(chǎn)安全和人身安全而是對社會營商環(huán)境秩序的安全保障。當(dāng)然此種安全囊括雙方商事主體的利益平衡和維持商事交易秩序，乃至保障商事交易后端即營利性的體現(xiàn)?？梢?，商法側(cè)重于對合法交易機制已成就后的交易結(jié)果予以承認(rèn)和保護(hù)，即通過維持商事秩序，維護(hù)商事交易活動的流轉(zhuǎn)性，從而為商事活動提供良好的可預(yù)期規(guī)則。

當(dāng)然，商法并非不加區(qū)分和毫無限制地保護(hù)所有交易結(jié)果。有不少商法學(xué)者提出現(xiàn)代商法應(yīng)約束營利性，堅持以社會利益為本，兼顧效益與安全，確保社會經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定。若商法思維對于交易結(jié)果不加區(qū)分只支持營利性拓展，那么此提議有助于約束營利越界。但以商法核心要義觀之，雖不以整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展為追求，可能與傳統(tǒng)民法的價值追求不符而受詬病，但是商法是商事主體間交易所遵循的規(guī)范，理應(yīng)遵循核心要義“營利”。在營商環(huán)境革新的今日若逆轉(zhuǎn)商事法律精神無疑會進(jìn)一步加劇民商法之矛盾，對我國中國特色社會主義法律部門劃分的相對獨立和融貫性產(chǎn)生破壞。這即是本文所認(rèn)知的商法思維的法律邏輯基礎(chǔ)之三。

（四）商法思維之利益平衡保護(hù)原則。利益平衡原則作為商業(yè)活動的指南原則，其適用于應(yīng)對創(chuàng)新活動中所出現(xiàn)的法律問題，指導(dǎo)著商事主體在創(chuàng)新活動的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)各主體間的利益關(guān)系。盡管商法思維更多地追求效率優(yōu)先和保護(hù)交易結(jié)果，但這并不意味著商法不追求公平性，只是商法通過利益平衡以設(shè)計和落實具有商法特色的公平價值。申言之，商法旨在維護(hù)商業(yè)倫理和商業(yè)誠信，協(xié)調(diào)商業(yè)效率和商業(yè)公平間的平衡，最終達(dá)到不同商事主體之不同利益訴求的平衡。商法與傳統(tǒng)民法不同，民事主體可以顯失公平、受脅迫等法定事由對民事法律關(guān)系予以撤銷或解除，致使法律關(guān)系消滅，通過多退少補、返還原物等方式以確保雙方當(dāng)事人的利益。而在商事活動中即便商人出現(xiàn)了意思表示錯誤或重大誤解等實體或程序錯誤，基于交易效率維護(hù)和交易結(jié)果保護(hù)的初衷，商法思維更多地通過外觀主義來研判雙方當(dāng)事人意思表示是否成立，而不傾向于通過探究當(dāng)事人之意思表示是否為內(nèi)心真意對交易予以撤銷并進(jìn)而還原。

商業(yè)實踐活動中的主體多元、利益交織復(fù)雜，所呈現(xiàn)的法律關(guān)系和利益訴求也千差萬別，商法用以處理這些沖突的方式即體現(xiàn)了商法思維的價值取向。盡管商法思維將維持效率和保護(hù)營利置于優(yōu)先位置，但其仍然給予交易雙方的利益以平衡保護(hù)，以期使各類商事交易得以維系在公平的秩序內(nèi)，由此所形塑的商事糾紛認(rèn)定及解決機制之特有方式與路徑不僅體現(xiàn)了商法思維的多維性，也使商法思維與民法思維所固有的單向性顯得涇渭分明，此即為本文所認(rèn)知的商法思維的法律邏輯基礎(chǔ)之四。

二、《民法典》背景下商法思維應(yīng)用的前置因素

（一）厲行司法指向作用。近年來，與司法改革相伴我國的民商事審判在整體上有了重大改進(jìn)，但客觀而言，其導(dǎo)向作用還不甚明顯，在《民法典》全面實施的大背景下，需采取措施推行商事司法對于商事活動預(yù)期指向作用。

首先，要將商事政策的不斷變動走向納入審判參詳要素。商事審判在體現(xiàn)政策導(dǎo)向方面具有前沿性和敏感性，國家經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)重大政策的發(fā)展變化對商事審判工作會產(chǎn)生較大影響，也會反映到具體案件的審理中。[9]因此，審判人員需敏銳關(guān)注、了解和掌握國家商事政策的新變動，并將其貫徹于具體商事案件的審理中。

其次，通過多途徑強化審判導(dǎo)向作用。商事審判需要體現(xiàn)國家新政策，但不可將其作為商事審判的裁判依據(jù)，只能用作價值判斷和個案平衡的判準(zhǔn)，為此需通過多途徑強化商事審判的指向作用。第一，在整個商事審判程序中，要為各類市場主體提供平等機會，在保證商事秩序協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，根據(jù)商事政策的精神研判是否給予某種利益以保護(hù)，由此提供正確的商事活動預(yù)期。第二，法官在商事審判實務(wù)中，需將當(dāng)事人的法益訴求、商主體利益與社會公共利益、公共政策、輿論等因素納入考量，進(jìn)而決斷何種價值準(zhǔn)則符合多方利益均衡，維持商事整體秩序。[13]（P6）第三，法官要保有商事活動有償性思維，商事審判的過程中要致力于維持交易結(jié)果，對于已經(jīng)成立的商事活動不輕易否認(rèn)其效力。[10]

（二）拓展審判領(lǐng)域。近年來，民二庭受理案件的數(shù)量在逐漸增多，其主因在于市場主體之間的交易糾紛變得更為復(fù)雜，適用普通調(diào)解、仲裁程序難以息訟，當(dāng)事人往往因利益訴求不同進(jìn)而訴諸法庭。同時，商事糾紛主體多為金融機構(gòu)，若采取傳統(tǒng)的民事訴訟程序，法官的職權(quán)主義行為可能會使商事主體喪失商談機會。我們認(rèn)為，各級法院應(yīng)當(dāng)因應(yīng)商事活動的需求及靈活性這一趨勢，拓展商事審判領(lǐng)域并對自身職權(quán)主義行為加以限制，以保障商事活動的靈活性和商事審判的公正性。在此前提下，需特別重視以下三方面的問題。其一，要嚴(yán)格遵循司法被動性規(guī)律，及時研究新發(fā)案件與國家商事法律建設(shè)保持協(xié)同，并一般化相應(yīng)審判規(guī)律，提升自身職業(yè)素養(yǎng)。其二，要嚴(yán)格適用法律，以商事審判原則為指導(dǎo)適用法律，在審判過程中努力探索審理新思路，平衡各方利益，積極參考國外立法和實踐經(jīng)驗，積極化解各類矛盾。其三，尊重我國國情和改革實際，對涉及社會穩(wěn)定的疑難案件，積極征求有關(guān)部門的意見協(xié)調(diào)處理，合理預(yù)期未來一段時間可能增加的糾紛類型，進(jìn)而作出趨勢預(yù)判并做好應(yīng)對準(zhǔn)備。其四，設(shè)立高效、靈活適用的商事訴訟條款，為民二庭受理案件增多趨向提供更為便捷的裁決方法，并對案件審理期限加以限制，保障裁決結(jié)果得以執(zhí)行。

三、《民法典》背景下商法思維的應(yīng)用路徑

（一）以商法思維定位適法。大民事審判格局下以何種態(tài)度看待各種商事案件，進(jìn)而準(zhǔn)確地選擇實體法加以適用是商事審判未來發(fā)展的焦點。我們認(rèn)為，在《民法典》的大背景下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民二庭的業(yè)務(wù)分工及審理特點，審判人員應(yīng)當(dāng)樹立商法思維，并自覺地將其運用于商事審判實踐活動，唯如此才能更好地定位商事審判及商事案件審理，為此應(yīng)當(dāng)把握好以下幾個焦點。

其一，民二庭應(yīng)養(yǎng)成商法思維。人所共知，在我國現(xiàn)實生活中，不僅普通民眾甚至職業(yè)法官的民法觀念可謂根深蒂固，而商法所固有的特征與專門性往往被忽略，商法思維存在集體性欠缺。民法思維偏重于形式意義上的公平與正義，故民二庭在審理商事案件時應(yīng)予慎用，應(yīng)盡力培育養(yǎng)成商法思維，這不僅有利于排除根深蒂固的民法思維對商事審判的不必要干預(yù)，而且也能夠保障實現(xiàn)商事審判之快捷高效目標(biāo)，最終使商事審判發(fā)揚自身專門性適應(yīng)商業(yè)發(fā)展。

其二，民二庭應(yīng)優(yōu)先適用商法。多年來，在我國各級法院內(nèi)部業(yè)務(wù)分工方面，民二庭以審理公司、保險、證券、破產(chǎn)、擔(dān)保糾紛為主，這些糾紛所涉社會關(guān)系基本屬商法調(diào)整的范疇。[11]商事行為的一大特性即為其營利性，故民二庭在審理商事糾紛時理應(yīng)優(yōu)先適用商法的特殊規(guī)定，在商法沒有專門規(guī)定的情況下再適用民法的有關(guān)規(guī)定。需要特別明確一點，隨著中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)和國際貿(mào)易接軌，而這些貿(mào)易活動均受政策影響較強這一特點，使得這些案件的審理難度和法律適用難度都在增大，因而民二庭在商事審判中優(yōu)先適用商法不僅符合《民法典》的基本精神，也有利于提升我國法院審理商事糾紛的水準(zhǔn)。

其三，民二庭優(yōu)先適用商法的理據(jù)。《民法典》的頒布標(biāo)志著我國民商合一立法體例的完成，從此包括公司法、破產(chǎn)法、證券法、票據(jù)法、保險法、海商法等在內(nèi)的商法均將成為民法之特別法。但是，商法作為特別法與民法作為普通法之間的差異仍顯而易見，這不僅表現(xiàn)為二者在主體、調(diào)整對象、調(diào)整方法等方面各具特點和獨立性，而且更重要的是二者所保護(hù)的利益亦迥然不同，民法側(cè)重于保護(hù)抽象主體的一般利益，而商法則傾向于保護(hù)商主體的商業(yè)營利和安全性。因此，盡管民二庭在審判實踐中并不僅限于適用商法，但依據(jù)“特別法優(yōu)先于普通法”這一適法的基本原則，優(yōu)先適用商法當(dāng)更具有正當(dāng)性。這不僅是對二元結(jié)構(gòu)統(tǒng)一私法體系的堅守，而且遵循了商法規(guī)范形成的一般規(guī)律，也是商法獨立性的體現(xiàn)。[12]

（二）商法思維的應(yīng)用向度。眾所周知，民法價值取向是在個案中凸顯公平，而商法價值取向卻是維持營利性結(jié)果和商事活動自身效率，使得商法更具營利性、技術(shù)性、靈活性等特征，因此商法主要針對商事主體的商事活動和交易的效益、順利、可靠和安全要求而進(jìn)行制度設(shè)計與安排。由此之故，商法思維的應(yīng)用當(dāng)以商法之特征及原則為向度而展開。

第一，重視商事主體的資質(zhì)審查。現(xiàn)代各國均對商主體以強制性規(guī)范加以資質(zhì)嚴(yán)控，表征為商主體類型法定、內(nèi)容法定和公示法定等嚴(yán)格法定原則，以期達(dá)到維護(hù)社會交易安全和保護(hù)第三人利益之效果。所以，在商事審判過程中，必須重視商主體的資質(zhì)審查，對國家機關(guān)或者公益性社會團(tuán)體以營利為目的訂立合同、未取得相應(yīng)特種營業(yè)執(zhí)照的主體以營利為目的簽訂特種經(jīng)營合同等情形，均應(yīng)以主體不適格而認(rèn)定為無效。[13]（P7）

第二，重視商主體的權(quán)益保護(hù)。由于商主體的資格認(rèn)定有著較為嚴(yán)格的限制，因此法律通常賦予其更多的責(zé)任與義務(wù)，這不僅是商法交易公平原則在形式意義上的體現(xiàn)，也是對交易中處于弱勢的當(dāng)事人給予特殊保護(hù)的考量。因此，在商事司法實踐中適用法律參比社會整體利益與交易主體權(quán)益時應(yīng)從更有利于交易主體的角度考慮，從而使適法更能體現(xiàn)對商事活動當(dāng)事人利益平衡之保護(hù)。

第三，慎用借鑒行政規(guī)章。商法強調(diào)私法領(lǐng)域的關(guān)系自治與利益平衡，同時還強調(diào)公法上國家對商事領(lǐng)域的干涉?，F(xiàn)代國家對市場經(jīng)濟(jì)的重視和嚴(yán)格把控，使商法從自由經(jīng)濟(jì)主義時代向國家干涉主義轉(zhuǎn)變，這不僅是商法發(fā)展的歷史走向，也是商事審判的價值趨向。因此，不能輕談以行政規(guī)章不能作為商事判決的法律依據(jù)為由而武斷否定其借鑒價值。[10]客觀而言，我國公司立法的進(jìn)展遠(yuǎn)滯后于公司的發(fā)展實踐，在此境遇下國家市場監(jiān)管總局、證監(jiān)會的行政規(guī)章在規(guī)范公司事務(wù)中均起到了重要作用，因而在商事審判過程中應(yīng)尊重這些相關(guān)部門規(guī)定，從而規(guī)避因為判決與行政規(guī)章發(fā)生沖突而導(dǎo)致判決無法執(zhí)行，破壞法治建設(shè)的融貫性。

第四，尊重商主體意思自治。就商法規(guī)范而言，國家干涉主義屬規(guī)范內(nèi)核中重要一環(huán)。就商事司法實務(wù)而言，法院的干涉主要也就是針對程序事由或?qū)嵭谐绦蚧葷?jì)[14](P103)，避免直接對屬當(dāng)事人意思自治部分加以干涉。只有不對當(dāng)事人實體事由干涉會產(chǎn)生嚴(yán)重失序的后果時才會采取實體性救濟(jì)。另將“營利”作為首要目的時，對于獲利的最佳判斷一般可認(rèn)定來自于商主體自身，而不是法官，若法官依職權(quán)主義對商主體的意思自治領(lǐng)域加以干涉，可能會符合民法的公平價值，但卻難以符合當(dāng)事人的利益。

第五，保障交易安全與交易秩序。商法規(guī)范為達(dá)成交易便捷之目的，并嚴(yán)格商事行為效力，其采取了外觀主義，具體請求權(quán)時效較之民法時效更為短暫。而為實現(xiàn)商事安全價值和維護(hù)交易秩序，其又賦予商事主體義務(wù)以要求公示主義、外觀主義等，對交易主體的內(nèi)心真意及表達(dá)并不作太深探究，亦即交易當(dāng)事人負(fù)有公示告知義務(wù)并以此為生效條件，公示后不管相對人是否真實知曉均推定其知曉，交易行為實效以外觀主義即商事主體的行為表象為據(jù)。因此，在商事審判中須充分注意商法條文所體現(xiàn)的與民法不同的精神特質(zhì)，不能簡單地依據(jù)民法條文進(jìn)行推斷。

結(jié)語

在我國商事法律建設(shè)實踐中仍存在部分不足，為解決應(yīng)對此方面阻礙，商事從業(yè)者乃至商法從業(yè)者應(yīng)辨識商法思維和民法思維，并自覺運用至商事活動領(lǐng)域，突出商事活動自身的利益訴求，滿足營利性、效率優(yōu)先等特性。避免因與傳統(tǒng)民法的價值追求不符而導(dǎo)致商事活動受創(chuàng)。另在商事審判下，商法從業(yè)者應(yīng)樹立自身商法意識，主動確認(rèn)案件性質(zhì)并主動適用商法，重視商主體權(quán)益保障，借鑒行政規(guī)章的適用。要嚴(yán)格適用法律，以商事立法原則及商事立法精神為指導(dǎo)適用法律，在審判過程中努力探索審理新思路，平衡各方利益。