論生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的重構
——基于行政和解理念

王靜 曾娜

(1.昆明理工大學 馬克思主義學院，云南 昆明650500；2.昆明理工大學 法學院，云南 昆明650500)

一、問題的提出

磋商作為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度構建中的一項重要創(chuàng)新，最早出現(xiàn)于2015 年的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》中，為賠償權利人與義務人提供了訴訟外的解決生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛的新途徑。在總結兩年試點經(jīng)驗基礎上，2017年的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》將磋商由賠償權義人自愿選擇的程序改為生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的前置程序，并規(guī)定磋商達成的賠償協(xié)議經(jīng)司法確認后具有強制執(zhí)行效力，有力保障和促進了磋商制度的實施。2019年最高院發(fā)布的《關于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》(法釋〔2019〕8號)，賦予磋商前置以法律效力，第1條規(guī)定賠償權利人與義務人經(jīng)磋商未達成一致，或者無法進行磋商的，可以提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，推動著生態(tài)環(huán)境損害賠償朝著“少訴訟，多磋商”的方向發(fā)展。截至2020年1月，全國共辦理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件945件，已結案586件，其中以磋商方式結案占比超過三分之二(1)《關于印發(fā)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例的通知》(環(huán)辦法規(guī)函〔2020〕222號)。。

隨著磋商制度的推進，磋商與司法確認、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟、環(huán)境民事公益訴訟之間的銜接問題在實踐中尤為凸顯。學者們展開了積極的探索，提出磋商程序與司法確認程序的銜接路徑，并從實現(xiàn)磋商的制度功能和節(jié)約司法資源的角度出發(fā)，認為磋商優(yōu)先于社會組織提起的環(huán)境民事公益訴訟較為合理[1]。之所以理論和實務界將磋商定位于生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟和環(huán)境民事公益訴訟的前置程序，主要是為了避免冗長剛性的訴訟程序約束，通過賠償權利人與義務人之間的協(xié)商合作，及時修復受損生態(tài)環(huán)境。然而，若無足夠的激勵措施，磋商的前置性不僅無法達到將賠償爭議消解在上游環(huán)節(jié)的制度初衷，反而使賠償義務人有機會拖延生態(tài)修復義務的履行，因磋商開展的次數(shù)最多可達三次(2)貴州、湖南、浙江、遼寧、福建等省頒布的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法規(guī)定，磋商次數(shù)原則上不超過兩次，重大、復雜、疑難案件可以增加一次。，修復工作遲遲不能啟動，可能造成更大的環(huán)境負外部性。更重要的是不能有力地回應如下質疑，即行政機關通過責令恢復原狀的行政命令并在義務人不履行命令時實施代履行，可以更快速地啟動生態(tài)修復，為何還要費事地主動與賠償義務人進行磋商?在2019年施行的《中華人民共和國土壤污染防治法》(以下簡稱《土壤污染防治法》)構建了較全面的生態(tài)環(huán)境損害救濟的行政命令機制后，隨著各單行環(huán)境法律的制訂、修訂，待具有生態(tài)修復作用的行政命令手段完善后，是否意味著磋商制度將逐漸消亡？

這些并不是技術層面上可以解決的問題，目前已有貴州、湖南、遼寧等十余個省份出臺專門的磋商管理辦法，不斷強化磋商的可操作性，但實效性不高(3)作者通過網(wǎng)絡檢索，搜索到共有十個省份公開出臺省級磋商方面的專門規(guī)范性文件，但并不是網(wǎng)絡上直接有這個數(shù)字。實效性不高的認識，一是來自下面法院的數(shù)字，二是去年參加昆明市生態(tài)環(huán)境科學研究院的生態(tài)環(huán)境損害賠償機制研究課題，通過調(diào)研所了解到的信息。。例如，五年來全國辦理的945件生態(tài)環(huán)境損害賠償案件，以磋商方式結案的400件左右。2019年，全國法院受理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件共49件，其中司法確認案件28件，訴訟案件21件[2]，意味著近半數(shù)案件磋商未成功。2015年最早開展生態(tài)環(huán)境損害賠償制度試點的七個省份之一的云南省，試點期間就出臺了《云南省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法(試行)》，截至2020年8月才辦理第一起磋商案件[3]。根本癥結在于，目前的研究局限于探討磋商與相關訴訟的銜接機制，將磋商視為訴訟的替代機制，單純適用傳統(tǒng)訴訟外糾紛解決機制的原理與規(guī)則，不能真正契合生態(tài)環(huán)境的修復需要。一旦將視野擴展到生態(tài)環(huán)境損害救濟體系的整體性框架下，磋商與前端的公法救濟手段存在協(xié)調(diào)上的抵牾，無法將公法手段不能有效應對的救濟需求成功從訴訟程序中分流而出，導致賠償權義人雙方均不認可磋商方式?？傮w來看，當前磋商制度的理論根基失當，實踐效果有限，不無持續(xù)發(fā)展之隱憂，亟須理論上的突破以消除制度推行中的瓶頸。

二、磋商前端的公法救濟手段的有限適用性

我國以環(huán)境民事公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟為核心發(fā)展出了一套私法主導的生態(tài)損害救濟體系，通過以解決私益糾紛為基礎建立的侵權法來救濟指向公益損失的生態(tài)損害，在損害本身的可賠償性、損害評估、救濟方式以及求償主體的確定等方面都存在重大障礙[4]。訴訟并非環(huán)境公益救濟的常規(guī)手段，“對生態(tài)環(huán)境這一公共利益損害的救濟,是行政機關職責所在，因此運用其所享有的補救性行政命令來進行生態(tài)環(huán)境損害的救濟，在法理上是順理成章的”[5]。公法救濟的優(yōu)勢在于高效、專業(yè)性和執(zhí)行力強，相較于私法救濟必須通過訴訟程序，能夠更好地達成生態(tài)環(huán)境損害救濟的目標。因此，公法手段應在生態(tài)環(huán)境損害的救濟中居于主導地位，意味著即使在大力推進環(huán)境多元共治的今天，行政機關也不能消極卸責，私法手段則起到補充作用[4]。

行政處罰尤其是罰款，居于行政規(guī)制手段的核心地位。有學者將環(huán)境行政處罰的必備功能歸納為法律威懾、風險預防和生態(tài)恢復三項，其中，生態(tài)恢復主要是從救濟角度修復受損的生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)及其服務功能，避免環(huán)境退化[6]。原因在于，罰款雖不能使受到違法行為特別傷害的可識別的個人獲得補償，但可用來為“一般”的補救功能服務，即彌補違法者對整個社會造成的損害或者對政府為執(zhí)行法律所支出的費用的補償[7]。據(jù)此，罰款實際上是對環(huán)境公益損害的金錢賠償，將通過罰款籌集的資金應用于生態(tài)修復。然而，過罰相當原則而非填補損害的需要在實體上拘束著罰款數(shù)額，且罰款實行“收支兩條線”管理，財政上的約束使之難以用于修復工作，無法扭轉“以罰代治”的亂象。一旦充分考慮罰款的生態(tài)恢復功能，意味著罰款作出前必須完成生態(tài)環(huán)境損害的鑒定評估，適用上也不再簡便易行?？梢哉f，正是因為罰款不能起到修復環(huán)境的作用，才有生態(tài)環(huán)境損害賠償制度出現(xiàn)的必要性。

責令改正相比罰款更契合生態(tài)環(huán)境損害的修復需要，如《中華人民共和國水污染防治法》第85條規(guī)定的“責令停止違法行為，限期采取治理措施，消除污染”，當違法行為人逾期不采取治理措施時，生態(tài)環(huán)境主管部門可以通過代履行方式達到修復目的。《土壤污染防治法》在規(guī)定生態(tài)損害救濟的公法手段方面更為全面具體，第四章“風險管控和修復”規(guī)定土壤污染責任人負有實施土壤污染風險管控和修復的義務，涵蓋了實施土壤污染狀況調(diào)查、風險評估、風險管控、修復和評估等具體要求，行政執(zhí)法主體通過責令改正、代履行、行政處罰等手段確保上述義務的履行，從而確立了“行政命令+代履行”的行政應對模式[8]。作為一種行政命令的責令改正，形式多樣，總體上可以分為責令停止違法行為和責令恢復原狀兩種類型，后者在前者基礎上進一步要求恢復到環(huán)境違法行為實施之前的狀態(tài)，發(fā)揮著救濟生態(tài)環(huán)境損害的功能。

然而，責令恢復原狀性質上屬于責令改正的范疇，不在行政處罰的種類框架內(nèi)。依據(jù)新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第2條對行政處罰的定義，區(qū)分責令改正與行政處罰的標準是“減損權益或者增加義務”?！霸黾恿x務”意味著給行政相對人施加新的不利負擔的措施屬于行政處罰，促使相對人恢復守法狀態(tài)和糾正違法行為的則屬于責令改正。據(jù)此，行政機關責令相對人恢復原狀時，應局限在與違法行為直接關聯(lián)，不應擴大至違法行為造成的潛在影響，而且，需要充分考慮行政執(zhí)法的效率需求，原狀是明確、容易認定的[9]。如以《中華人民共和國森林法》規(guī)定的責令補種為例，第73條規(guī)定的“責令限期恢復植被和林業(yè)生產(chǎn)條件”是責令改正，第76條的責令補種盜伐株數(shù)五倍的樹木則是行政處罰。從責令恢復原狀的非制裁性出發(fā)，“行政命令+代履行”這種公法救濟手段適用于生態(tài)環(huán)境損害救濟時，前提條件是受損生態(tài)環(huán)境具有可修復性，“原狀”通過簡單的評估即可認定。該救濟手段對單純的生態(tài)破壞或生態(tài)系統(tǒng)服務功能減損基本無適用可能性，且不能解決生態(tài)服務期間功能損害和永久性生態(tài)功能損害賠償?shù)膯栴}。不僅適用情形相當有限，而且，作為行政機關單方所作出的一種行政決定行為，也存在對問題考慮不周和對行政相對人利益考量不充分的情況[5]。

當行政命令的救濟手段不敷應用時，轉向私法似乎是邏輯的必須與必然，但考慮到訴訟途徑的弊端，《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》又設置了磋商作為訴訟的分流機制。磋商本質上就是一種環(huán)境監(jiān)管權的行使方式，只不過行使過程中采用了私法領域慣用的協(xié)商手段，隨著合作行政理念的興起，私法手段在公法領域中會越來越常見。既然公法手段在生態(tài)損害的救濟中起著主導作用，賠償權利人在窮盡公法手段徹底轉向民事訴訟索賠前，有必要充分發(fā)揮介于公私之間的磋商制度的功能，將“行政命令+代履行”不能解決的生態(tài)環(huán)境損害救濟問題，通過磋商方式將賠償爭議盡量消解在訴訟環(huán)節(jié)前。

三、磋商作為訴訟的前置程序的局限性

生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛的特點決定了個案操作、成本高昂的訴訟方式不可能完全承擔環(huán)境公益救濟的使命，相比較而言，前置性的磋商制度提供了柔性的、賠償權義主體易于接受的非訴方式，不僅避免了冗長剛性的訴訟程序，更重要的制度價值體現(xiàn)為：賠償義務人的積極配合使損害事實的查明、因果關系的認定、責任承擔方式的履行等變得相對容易，這對于及時修復受損的生態(tài)環(huán)境、保障公眾健康及環(huán)境權益兼具效率與公正價值[10]。為避免磋商的漫無邊際，聚焦雙方的協(xié)商內(nèi)容，《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》規(guī)定，“經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害需要修復或賠償?shù)?，賠償權利人根據(jù)生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告，就損害事實和程度、修復啟動時間和期限、賠償?shù)呢熑纬袚绞胶推谙薜染唧w問題與賠償義務人進行磋商”。據(jù)此，“滿足以下三點才可以啟動磋商程序：一是賠償權利人已經(jīng)開展了生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查的工作；二是生態(tài)環(huán)境損害的后果已經(jīng)符合了規(guī)定機構所進行的鑒定或評估；三是生態(tài)修復方案初步編制完成(含替代修復)”[11]。

因磋商性質上屬于行政機關依循私法路徑保護環(huán)境公共利益的一種方式，為防止賠償權利人為達成賠償協(xié)議而置公益于不顧以及借助磋商逃避對其環(huán)境監(jiān)管不作為或履職不到位的問責，國家和地方層面相關的政策文件均針對磋商濫用可能帶來的制度風險，從內(nèi)外兩個層面予以制約：一方面，通過法院對賠償協(xié)議的司法確認、檢察機關的提前介入、公眾參與及信息公開等方式，從外部監(jiān)督賠償權義人雙方的協(xié)商過程；另一方面，通過直接限制賠償權利人的處分權，為賠償范圍劃定不可讓步的底線。如《貴州省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法(試行)》規(guī)定，磋商過程中，賠償權利人不能對清除污染費用、生態(tài)環(huán)境修復費用及生態(tài)環(huán)境損害賠償調(diào)查、鑒定評估、律師代理、訴訟、第三方監(jiān)理等合理費用進行處分和讓渡?！渡綎|省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商工作辦法》還將生態(tài)環(huán)境修復期間服務功能的損失、生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失及生態(tài)環(huán)境損害修復后評估費用等列入不可處分的范圍。

生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)闹贫仍O計立足于侵權責任，受全面賠償原則的影響，《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》提出了“應賠盡賠”的要求，嚴格限制賠償權利人的處分權，意味著賠償權利人通過對賠償范圍的適度讓步換取義務人積極參與磋商的空間極小。為解決經(jīng)濟上激勵不足的問題，省級層面出臺的磋商管理辦法在強調(diào)“三位一體”的責任追究體系基礎上，均為賠償義務人提供了量刑量罰上的優(yōu)待，即義務人承擔生態(tài)環(huán)境損害賠償責任雖不能免除行政、刑事法律責任，但對積極參與磋商并積極履行賠償協(xié)議的義務人，在定罪量刑和行政處罰時可以作為參考。不過，量刑量罰上的激勵措施要發(fā)揮作用，前提條件是磋商程序必須在行政處罰或刑事判決作出前結束。實踐中并不如此，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度兩年試點中共涉及的27件案件中[12]，除德司達公司偷排廢酸案直接移送公安機關立案偵查外，其他案件均在提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟前環(huán)保部門就已處罰了義務人[13]。

為避免通過量刑量罰上的激勵措施引導賠償義務人積極參與磋商并積極履行賠償義務的目的落空，必須對生態(tài)環(huán)境損害賠償責任和行政、刑事法律責任的追究進行統(tǒng)籌，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商、協(xié)議履行在先，行政處罰決定和刑事訴訟判決在后。亦即，磋商不僅是訴訟的前置程序，也是行政處罰或刑罰的前置程序。而這首先要面臨的難題是，同一生態(tài)環(huán)境損害案件的行政處罰主體、刑事案件偵查主體、提起磋商的主體與審判主體，多數(shù)情況下既不在同一行政區(qū)域也并非同一職能系列的機構，協(xié)調(diào)難度極大。如德司達公司偷排廢酸案的查處，涉及揚州市江都區(qū)、高郵市、揚州市、南京市四個市區(qū)的環(huán)保部門、公安機關和人民檢察院，審理法院有揚州市江都區(qū)人民法院、高郵市人民法院、揚州市中級人民法院和南京市中級人民法院，另外還有生態(tài)環(huán)境損害賠償權利人江蘇省政府及其代理人江蘇省環(huán)保廳[13]。

其次，即使不存在地域管轄和職責分工上的現(xiàn)實障礙，磋商必須以生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告為啟動條件，導致生態(tài)環(huán)境主管部門在提起磋商與作出處罰決定之間更傾向于后者。生態(tài)環(huán)境損害的潛在性、復雜性和不確定性導致?lián)p害的鑒定評估周期長、成本費用高，這是實踐中普遍存在的難題。為提高鑒定評估效率，雖引入簡易評估認定程序，但僅適用于生態(tài)環(huán)境損害事實清楚、數(shù)額小、無爭議的少量情形，成效不彰。生態(tài)環(huán)境主管部門如果先擱置行政處罰，直接與賠償義務人展開磋商，因《環(huán)境行政處罰辦法》第55條并未明確規(guī)定磋商時間不計入處罰期限，將面臨時效延長上的種種制約，甚至有可能被檢察機關認為不履行法定職責而成為行政公益訴訟的被告。反之，如果生態(tài)環(huán)境主管部門選擇直接作出行政處罰決定，則只需要確定違法事實和損害責任人，無須考慮賠償數(shù)額和修復方案，相比磋商而言更為快速。“正是由于鑒定評估費用過高，發(fā)生生態(tài)環(huán)境損害后，受制于部門執(zhí)法經(jīng)費，主管部門往往不去通過鑒定評估來核算生態(tài)環(huán)境損害，而是采取適用上較為簡便易行的行政處罰尤其是罰款手段?！盵8]

總之，作為訴訟的替代機制，磋商制度設立的初衷是節(jié)約司法資源并及時修復受損生態(tài)環(huán)境，但因保障環(huán)境公共利益的重要性，又對賠償范圍的處分余地進行了嚴格的限縮，加之量刑量罰上的激勵措施受制于多種因素，賠償權義人雙方參與磋商的動力明顯不足。在中央提出用最嚴格制度最嚴密法治保護生態(tài)環(huán)境的背景下，為彌合生態(tài)修復需求與救濟手段供給之間的差距，證券行政執(zhí)法中正在探索的行政和解制度，為有效激活磋商制度提供了新的思路。

四、行政和解理念的引入

廣義的行政和解涵蓋了行政執(zhí)法過程中的和解和行政救濟過程中的和解，本文聚焦于前者，是指行政主體在行政管理過程中，在事實或法律狀態(tài)不明確的情況下，為了有效實現(xiàn)行政目的而與行政相對人締結行政和解協(xié)議以代替行政處理決定的一種行為方式[14]237。德國學者毛雷爾將行政和解的適用條件概括為三點：“(1)存在著有關事實狀況或法律觀點的不確定狀態(tài)；(2)這種不確定狀態(tài)不能查明，或非經(jīng)重大支出不能查明；(3)通過雙方當事人的‘讓步’，可以取得一致的認識?！盵15]356可見，行政和解的出現(xiàn)源自行政職權的不可處分性與行政調(diào)查中事實或法律狀態(tài)不能查明的現(xiàn)實之間的沖突。依法行政原則要求行政機關必須在事實清楚、證據(jù)確鑿的基礎上適用正確的法律依據(jù)作出處罰決定，然而，執(zhí)法過程中必然存在違法行為的事實或法律狀態(tài)不明確的情形，行政職權的不可處分性決定了行政機關不能放棄對違法行為的查處。此時，行政機關或者投入更多的行政資源加大案件查處力度，抑或與相對人互讓以和解協(xié)議代替行政處罰，選擇哪一路徑不僅是一個價值取向的問題，更在于對行政和解合法性的認識。

傳統(tǒng)上否定行政和解，很大原因在于對“公權力不可處分原則”的不當理解，事實上公權力不是絕對不可處分，行政裁量權的廣泛存在為行政和解預留了空間，奠定了理論基礎[16]。行政裁量通常是行政機關在案件事實狀態(tài)明確的前提下，對不確定法律概念的要件裁量和隨后的法律效果裁量。行政和解實際上是在行政裁量的基礎上進一步前移，從行政機關查明案件事實后的要件與效果裁量，提前到對行政相對人是否構成違法行為以及造成多大危害后果的事實裁量，目的是化解執(zhí)法困難和有效填補損害。以美國為例，行政執(zhí)法和解適用較多的領域有海事、證券、環(huán)境保護、反不正當競爭、反壟斷、反傾銷等，這些行業(yè)執(zhí)法的共性是專業(yè)技術性較強，違法行為的調(diào)查周期長、認證較困難以及可以通過協(xié)商消除后果、彌補損失等[17]。目前，我國部分行政領域已經(jīng)建立行政和解制度，如證監(jiān)會于2014年11月通過《行政和解試點實施辦法》(證監(jiān)會令第114號)，并進行成功的和解實踐，2019年底修訂通過的《中華人民共和國證券法》第171條首次在法律層面認可了行政和解制度。中共中央最近印發(fā)的《法治中國建設規(guī)劃(2020-2025年)》提出了“改進和創(chuàng)新執(zhí)法方式，加強行政指導、行政獎勵、行政和解等非強制行政手段的運用”，未來行政執(zhí)法過程中和解制度將有更廣闊的適用空間。

生態(tài)環(huán)境損害賠償救濟中，行政命令手段的適用有著很大的局限性，而建立在侵權責任基礎上的訴訟索賠適用于環(huán)境公益救濟時又存在重大障礙，此時，位于訴訟前端的磋商理應發(fā)揮重要的分流作用。然而，以生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告的作出為磋商啟動條件的制度設計，嚴重削弱了磋商的實效性，這是因為在生態(tài)環(huán)境損害賠償爭議中，環(huán)境污染或生態(tài)破壞事件的調(diào)查，尤其是損害后果的鑒定評估是整個索賠流程中成本最集中的階段，費用高、耗時長，如云南曲靖鉻渣污染案，高昂的鑒定費用幾乎使案件陷于停滯，審理持續(xù)九年，最后以調(diào)解結案[18]。生態(tài)環(huán)境主管部門在預算階段不可能確定下一年度的鑒定評估支出，即使財政部門事后無條件補足，也不代表鑒定難題迎刃而解，仍然存在一些鑒定方法不成熟、難以找到鑒定機構的案件，磋商工作還是難以推進。鑒于生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛中處罰對象和依據(jù)通常沒有爭議，焦點主要集中在生態(tài)環(huán)境的損害程度，鑒定評估的主要目的是使生態(tài)環(huán)境損害事件造成的危害后果得以明確。引入行政和解理念到磋商制度中意味著鑒定評估不再是磋商階段必經(jīng)的流程，而是磋商不成后案件審理過程中不可缺少的證據(jù)材料，如此可以消除制約磋商開展的一個重要瓶頸，同時，也有利于及時救濟受損的環(huán)境公益和保障賠償義務人的合法權益。

首先，發(fā)生生態(tài)環(huán)境損害事件后，及時填補損害的需求比懲罰的需求更為緊迫。生態(tài)環(huán)境損害賠償主要是賠償權義人雙方的債權債務關系，關注損害的填補而非懲罰的需要，其核心和關鍵是生態(tài)修復。實踐中修復工作耗時長、實施成本很高，修復過程中爭議不斷出現(xiàn)，需要政府、義務人、第三方、公眾的密切配合與通力合作。如何保障被告方支付的生態(tài)環(huán)境修復費運用于生態(tài)修復并保障生態(tài)修復的有效性，一直是一個沒有解決的問題[5]。通過引入行政和解這種柔性執(zhí)法機制，賠償權利人以適度的寬大處理換取義務人的積極配合，自行糾正環(huán)境違法行為并努力補救損害，使雙方關系由消極對峙轉變?yōu)榉e極合作，能夠在損害難以鑒定或鑒定費用過高、鑒定周期長的情況下，盡早啟動修復工作，同時，賠償義務人也能避免承擔過高的鑒定費用及修復延宕下不斷攀升的修復費用。

其次，改變將賠償義務人作為被動監(jiān)管對象的傳統(tǒng)做法，使之成為生態(tài)環(huán)境損害賠償法律關系的積極主體，以過程的民主性增強處理結果的合理性。如果僅以效率和成本作為行政和解的核心理由，不免會在正當性上遭受質疑。行政和解不僅是一種解決紛爭的工具，而且還應作為一種權利救濟的工具[19]。生態(tài)環(huán)境損害的鑒定評估方法、數(shù)額計算一直是賠償權義人之間爭議的焦點，在環(huán)保執(zhí)法壓力下，即使存在事實不清的情形，賠償權利人一方通過評估方法的靈活運用也能得出確定的生態(tài)損害程度，義務人就算對此質疑也很難從技術層面推翻，如此算出的生態(tài)修復費用，不可能獲得義務人內(nèi)心的認可。例如，一起非法捕撈水產(chǎn)品刑事附帶民事公益訴訟案中，當事人非法捕撈湟魚237.5公斤，市價3塊多一斤，該行為究竟對生態(tài)造成多大破壞和損失，實際上很難有一個確定的標準，最初評估的生態(tài)價值損失高達9.5萬元，后來改采增殖放流湟魚魚種的方式評估下來的賠償費用為1.18萬元[20]。引入行政和解能夠改變當前生態(tài)環(huán)境損害賠償中雙方地位的失衡狀況，使義務人的參與更具有實質性，是有效化解社會矛盾、推進社會治理現(xiàn)代化的必然要求。

五、磋商作為一種行政和解方式的適用要件

磋商的和解化改造，意味著磋商程序前置到行政處罰決定作出前，對行政命令救濟手段不敷應用的生態(tài)環(huán)境損害事件，賠償權利人于生態(tài)環(huán)境損害程度經(jīng)行政調(diào)查仍不能確定或非經(jīng)重大支出不能查明的前提下，通過與義務人和解的方式達成賠償協(xié)議，并對積極履行賠償協(xié)議的義務人給予行政或刑事法律責任上的寬大處理，法律依據(jù)來自2018年修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》及司法解釋關于認罪認罰從寬處理的規(guī)定和《行政處罰法》第32條(備注：修改后的刑事訴訟法關于認罪認罰從寬制度的規(guī)定適用于整個刑事訴訟，其本身并非獨立的訴訟程序，很難直接說哪個條文直接對應寬大處理，故選擇了司法解釋來說明)(4)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(法釋〔2021〕1號)第三百五十五條第一款規(guī)定：“對認罪認罰案件，人民法院一般應當對被告人從輕處罰；符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應當適用非監(jiān)禁刑；具有法定減輕處罰情節(jié)的，可以減輕處罰?！薄缎姓幜P法》第三十二條規(guī)定：“當事人有下列情形之一，應當從輕或者減輕行政處罰：(一)主動消除或者減輕違法行為危害后果的；(二)受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的；(三)主動供述行政機關尚未掌握的違法行為的；(四)配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)的；(五)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定其他應當從輕或者減輕行政處罰的?！薄＿@是為應對和解決環(huán)境行政執(zhí)法實踐中存在的鑒定難、鑒定費用高所提供的一種具有法律意義的程序選擇及結案機制，有利于激活磋商制度，充分發(fā)揮磋商的分流作用。

行政和解是一種價值與風險共存的制度，雖有降低行政成本和提高執(zhí)法效率等正面功能，但也可能放縱行政相對人的違法行為，存在“對可能損害公益引發(fā)腐敗的憂慮”[21]。德國學者漢斯·J．沃爾夫等認為，和解過程中應當注意維持行政合法性的利益對裁量或者合目的性的要件提出嚴格的要求，尤其是根據(jù)調(diào)查原則和證明責任規(guī)則，不宜草率使用和解合同這種活動方式[22]156。為消解證券領域行政和解的負面性，證監(jiān)會設定了一定的門檻，《行政和解試點實施辦法》第6條規(guī)定，行政相對人提出行政和解申請，必須同時滿足兩個要件：一是立案調(diào)查已經(jīng)超過3個月的時間限定；二是滿足“案件事實或者法律關系尚難完全明確”的不確定狀態(tài)的限定，即對于事實清楚、證據(jù)充分、法律適用明確的違法行為，不得進行行政和解。生態(tài)環(huán)境損害賠償關系到環(huán)境公益，賠償權利人適用行政和解的目的并非為了自身的利益或者義務人的個體利益，而是從有效修復生態(tài)環(huán)境的公共利益出發(fā)的一種協(xié)商行政行為。在當前生態(tài)環(huán)境總體形勢未得到根本扭轉的前提下，對磋商制度進行和解化改造的同時，必須通過有效的機制安排，防止賠償權義人雙方濫用該制度，嚴格限定行政和解方式的適用條件。

為將生態(tài)環(huán)境損害賠償案件從訴訟索賠環(huán)節(jié)提前分流出去，磋商不再以生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告的作出和生態(tài)修復方案的初步編制完成作為啟動的前提條件，但基本的取向是要求賠償權利人謹慎行事，有限度的適用行政和解。具體表現(xiàn)為：一是賠償權利人已窮盡行政命令救濟手段。生態(tài)環(huán)境損害事件發(fā)生后，通常情況下違法行為人、法律依據(jù)都比較清楚，爭議集中在生態(tài)環(huán)境損害是否存在和損害程度這兩點上，直接關系到賠償金和修復方案的確定。當受損生態(tài)環(huán)境具有可修復性，且損害程度經(jīng)簡單的評估程序即可認定，賠償金額和生態(tài)修復方案的作出基本上是水到渠成，賠償權利人應當直接作出責令恢復原狀的行政命令和行政處罰決定，并在義務人逾期不開展修復工作時，及時作出代履行決定。二是賠償權利人已經(jīng)開展了必要的生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查工作。適用行政和解并不意味著免除行政調(diào)查義務，發(fā)起和解的前提要求是生態(tài)環(huán)境主管部門應先盡職權調(diào)查義務，能夠查清認定的案件或者僅是違法不涉及生態(tài)修復的案件，不能適用和解。三是賠償義務人、違法行為清楚，但生態(tài)環(huán)境損害程度經(jīng)行政調(diào)查仍不能確定或非經(jīng)重大支出不能查明，這種不明確狀態(tài)在事實上影響到生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估的開展及隨后的生態(tài)修復方案的合法性和有效性，此時賠償權利人可以與義務人締結和解協(xié)議，目的是防止因權利人的恣意性讓步導致依法行政原則被扭曲的弊端。

上述的適用條件可以概括為“情況難查——協(xié)商談判——行政契約”這一經(jīng)典的德國行政和解模式的運用，適用于調(diào)查難度大、成本較高的復雜行政執(zhí)法領域[23]。賠償權利人對積極參與磋商并積極履行賠償協(xié)議的義務人將給予行政或刑事法律責任上的寬大處理，甚至終止調(diào)查，不再作出處罰決定。因此，和解化改造后的磋商作為行政處罰的替代方案，“原本通過行政處罰實現(xiàn)的公益維護、市場秩序恢復、損失補償?shù)缺O(jiān)管目的,是否能夠以行政和解的方式實現(xiàn),成為證成其合法性的關鍵”[24]。一方面，現(xiàn)實中賠償義務人的違法所得通常遠低于修復費用，不存在義務人以主動修復受損生態(tài)環(huán)境換取合法排污的可能性，賠償協(xié)議的公開也會對違法企業(yè)的聲譽產(chǎn)生不良影響，并不局限于單次的違法行為，將影響到未來其他業(yè)務的經(jīng)營及監(jiān)管部門的行政審批和評價。另一方面，行政和解必須以義務人糾正涉嫌違法行為、提出改正涉嫌違法行為的方案為前提，即和解協(xié)議中必須包含合規(guī)條款。如證監(jiān)會與高盛等公司達成的和解協(xié)議中規(guī)定，和解申請人需采取必要措施加強公司的內(nèi)控管理，并在完成后向中國證監(jiān)會提交書面整改報告(5)《中國證券監(jiān)督管理委員會公告》(〔2019〕11號)。。如此，可以將生態(tài)環(huán)境損害賠償制度與企業(yè)合規(guī)建設有機結合起來，為實施生態(tài)破壞行為的賠償義務人提供一種以民事制裁、企業(yè)整頓為內(nèi)容的企業(yè)緩刑[25]。在嚴厲打擊環(huán)境違法行為的同時，為主動消除或者減輕違法行為危害后果的企業(yè)提供適當?shù)摹俺鲎铩睓C會，充分兼顧了行政處罰的教育原則。