從禮法分野與融合中尋求“軟法”的適用方向
——兼對酒駕人格權(quán)威治理轉(zhuǎn)化的考論

江嘉浩，廉 睿，2

(1.渤海大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 錦州 121000； 2.中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100081)

一、“法就是罰”思想與現(xiàn)代本土資源的結(jié)合路徑

(一)傳統(tǒng)禮治思想的新定位

在戰(zhàn)國以前，中國社會本無“法”的概念。追溯到上古時期，“五帝用德化”“堯舜之道，孝悌而已矣”等主要規(guī)范人們社會行為的手段是“德”。隨著歷史進程的演變，漢朝在政治上雖然繼承了秦制，但是在國家意識形態(tài)上，儒家的“德主刑輔”逐漸取代了秦朝法家的“嚴(yán)峻刑法”。所謂“禮治”，即鄉(xiāng)土社會規(guī)范的“潛在”規(guī)則，表現(xiàn)為多數(shù)的“個人自由觀念”經(jīng)歷了由“內(nèi)”到“外”的轉(zhuǎn)變，而法律的調(diào)整是依靠國家和社會組織的強制力形成的。然而，我國在歷史上長期受“德治”影響并相對缺乏法治的本土資源，為此，法治進化論者主張從中國的國情出發(fā)，挖掘中國的傳統(tǒng)文化。因此，尋求某種民族文化意義上的“法律之治”便成為當(dāng)前首先需要回應(yīng)的問題[1]。在傳統(tǒng)中國的法制語境下，法就是為了罰，也只有罰才能大快民心、滿足民意。在“民意”的反映下，審判者陷入了“輿論危機”，他們開始通過尋找一些理由，來達到平息社會的目的，其本質(zhì)是傳統(tǒng)“殺人償命”思想與現(xiàn)代司法“慎刑”的碰撞。因此，用當(dāng)時的眼光來審視秦法確實是比夏、商、西周的“貴族審判”模式更具有進步意義。中國傳統(tǒng)社會是以血緣關(guān)系為紐帶。在這種條件下，禮治在維持秩序時不得不依靠國家的權(quán)力。但在帝制崩潰前，禮治秩序既會使用社會的力量，也會使用政權(quán)的力量，而后者與法治秩序相比并無太大的差異。在中國古代以小農(nóng)經(jīng)濟為主的社會中，受中國傳統(tǒng)法制思想的影響，“熟人社會”的背景是一個不可忽視的問題。

形式法治論者關(guān)注的是法律的外部表現(xiàn)形式，即僅要求法律的明確性、統(tǒng)一性和普遍適用性，強調(diào)法治的工具性；即便是邪惡的法律，也是可以成為法律之治的。這似乎近似于實證分析法學(xué)派的“惡法亦法”理論。形式法治強調(diào)的是嚴(yán)格執(zhí)行已頒布的法律，是徹底的法律的統(tǒng)治。法律“鏡子”與“剪刀”理論的沖突，實質(zhì)是“工具法學(xué)主義”與“法律治理主義”的爭辯。自管仲提出“以法治國”以來，法律就被認為是“治世之具”，我國的法律工具主義思維可謂根深蒂固，其嚴(yán)重影響了我國法治理念的發(fā)展。而代表現(xiàn)代法治的“治理主義觀”的落實，又是實現(xiàn)“以禮入法”的關(guān)鍵議題。法律的作用不僅是懲罰不法分子并昭示著他們?nèi)ジ淖?；更是幫助國家穩(wěn)定社會，提高公眾的規(guī)則意識。實現(xiàn)社會治理的法治化，不僅需要對“法律工具主義觀”的根本摒棄，還需要法律與其他社會制度規(guī)范的整合以及公眾普遍法治意識的形成?！岸Y”在現(xiàn)代倫理性的中國所凸顯的責(zé)任倫理包括對個人、家庭、社會和國家的守護，不管是倫理與法理還是法理與道德的歧義與沖突，都需要禮與禮治的再定位。

(二)法治一元化治理的反思

古代中國受“天朝法治體系”又稱“華夏中心論”的影響，間接灌輸國民“修身、齊家、治國、平天下”的觀念。唐太宗李世民吸取隋煬帝濫用刑罰的教訓(xùn)，采取“慎獄恤刑”的方針政策，使老百姓漸知廉恥，達到社會和諧，這與馬克思主義“物質(zhì)決定意識”的思想不謀而合。在討論醉駕是否該入刑的問題時，有不少學(xué)者強調(diào)西方不少發(fā)達國家都已將醉駕入刑，所以，我國也需要仿照西方進行酒駕入刑的改革。但中國有特殊的國情，不僅刑罰體系有著與西方國家較大的差異，而且生活方式也是大相徑庭的。在中國，公民一旦被烙上犯罪的印記，在其之后的生產(chǎn)和生活中會招致相應(yīng)的限制性因素，進而對行為人及行為人家庭的正常生活與工作等帶來負面影響，具有再次激發(fā)社會對立和分化的風(fēng)險，沉淀社會矛盾。在研究醉駕入刑的法理問題時，不得不與中國特殊的本土資源相聯(lián)系。在我國，個案推動法規(guī)修改并不罕見，研究個案中的法理是必要的。2008年12月14日，成都孫偉銘酒駕超速行駛，造成四死一傷的嚴(yán)重后果，此案在國內(nèi)造成了很大的影響。2010年的兩會上，就有代表提出增加危險駕駛罪。2011年的《中華人民共和國刑法修正案(八)》修改了原有的交通肇事罪，被社會稱為“醉駕入刑”。

法律人如果在社會熱點個案中整體性地陷入“法律目的型失范”的境地，盲目追求一定時期的特定利益，就會與自我的認知相違背；因為法律做為一門實踐理性的科學(xué)也早已成為學(xué)界的共識，法律必須走出象牙塔形的引經(jīng)據(jù)典式研究，法律必須有力地回應(yīng)社會個案所帶來的矛盾熱點問題[2]。一些偶然的成功卻被一些學(xué)者放大，認為嚴(yán)刑是適合“本土資源”的；這其實是法治的內(nèi)在性與外在性的分離，是制度與社會脫節(jié)而產(chǎn)生的結(jié)果。“失范者”倉促甚至盲目地介入其中，在沒有深入了解社會基礎(chǔ)與矛盾焦點以及具體法律規(guī)范的前提下，就急于修改法律以達到“偃旗息鼓”的效果，這顯然是不合時宜的。法律懲罰不是要加大批判力度而是應(yīng)端正方向。實現(xiàn)個案研究的一般性理論意義并不在于增加個案的數(shù)量；因為只要不是窮盡性的，無論增加多少個個案，仍然逃脫不了概率論上的攻擊[3]。法律所具有的“普適性”特征，使我們需要考慮的不是法律是否介入的問題，而是應(yīng)當(dāng)以何種方式介入的問題。在具有鄉(xiāng)土情結(jié)的國度，我們要試著為法律找到一個較好的根據(jù)，要找出強制背后的某種推力，因為強力不可能是實現(xiàn)社會控制的最終現(xiàn)實。

二、多元社會規(guī)范與人格化治理的實際效能

(一)禮與法的混淆與分立

禮在精神道德方面具有很好的引導(dǎo)性與突出性，但是在懲戒與預(yù)警作用中效用不足，而“法”正好相反；國家法與民間“禮”沖突的根本問題在于法的內(nèi)生性與外生性。道德是出于內(nèi)心善良的動機，而法是基于懲罰的外在目的；隨著時間的推移與社會的變化，社會治理手段逐漸達到“內(nèi)生性規(guī)范”與“外生性規(guī)則”的相對統(tǒng)一。這種禮與法混淆的治理方式會在一定程度上造成法的位階下降；而“以禮入法”，以道德理念滋養(yǎng)的法律規(guī)范的地位逐漸上升，成為國家調(diào)整各種社會性的基本行為規(guī)范，從而獲得維護社會的穩(wěn)定。例如漢代定罪量刑中的“親親相得首匿”的原則的適用就是我國社會利益與家庭禮儀博弈獲勝的結(jié)果，也符合當(dāng)時社會發(fā)展的淵源。中國法律近代化的開端是從洋務(wù)派引進西法開始的；目前來看，可以較肯定地說，清末移植西方法律是失敗的。法律不僅需要有選擇地移植，還需要在移植中結(jié)合中國的國情，適合中國的法律一定是在本土社會發(fā)現(xiàn)并“長”出來的。

中國基于深厚的“酒文化”歷史所形成的“酒的傳統(tǒng)”，加之當(dāng)前社會酒文化“結(jié)構(gòu)混亂”的現(xiàn)狀，僅依賴推動醉駕入刑解決如此“社會頑疾”的作用是不明顯的，且對行為本身的威懾力不足，以至在學(xué)界出現(xiàn)了“運用刑罰防控醉駕與運用行政手段防控的效果差別不大”的觀點。社會治理的“價值論”與“文化論”的爭論在于治理是要注重“法條主義”還是“后果主義”，其矛盾焦點問題就在于禮與法的根本區(qū)別。禮并不具有法的“程序”核心和立法本身的真空性缺陷，這使任何一部法律都不能做到放之四海而皆準(zhǔn)的效果，而地方的禮治卻能因本土居民的歷世不移而達到與社會的互動。有著龐大人口數(shù)量的國家存在需要適用不同治理規(guī)范的人群，民眾的素質(zhì)程度不同，治理酒駕簡單地適用醉駕入刑這種非常態(tài)化的社會治理模式的效果并不理想，對于不同人群使用相同類型治理手段會加劇“醉駕入刑”的負面效應(yīng)。法律滯后性的一種表現(xiàn)是立法者不可能提前預(yù)見到社會關(guān)系的所有變化，來實現(xiàn)超前的立法，而是通過在一定的社會結(jié)構(gòu)性緊張的條件下做出的應(yīng)急性回應(yīng)來達到法律自身的完善。孟德斯鳩認為：適中寬和的精神應(yīng)當(dāng)是立法者的精神；刑罰適用的目的是預(yù)防犯罪的發(fā)生，刑罰不是萬能的，只是防止犯罪的一種措施。一個立法者關(guān)注問題的焦點應(yīng)當(dāng)是如何預(yù)防問題的發(fā)生，而不是懲治問題?！巴椒ú蛔阋宰孕小保鐣卫肀仨毎焉普c律令結(jié)合起來，即禮治與法治的結(jié)合。例如，秦朝重法家思想，推行“法治”，將法律作為社會控制的唯一手段。在一個以個人利益為中心的高壓社會，以社會成員不予認可的手段調(diào)整所產(chǎn)生的爭端，通常的結(jié)果會造成社會成員產(chǎn)生“趨利避害”的本性，成為“低欲望人群”。秦朝的“法治”極端化使得社會產(chǎn)生了具有依賴性強的弱點，進而導(dǎo)致王朝的滅亡。由此可以看出，僅依靠法律是不能治理好國家的。在我國以血親集團為單位的特殊血親組織社會中，法律應(yīng)是在各種矛盾集合體中化解糾紛的“最后一公里”。完備的中國特色社會主義法律體系既應(yīng)包括“硬法”，也應(yīng)包括“軟法”；而最終達到制止私人間或私人與社會間的矛盾與沖突的應(yīng)是傳統(tǒng)倫理習(xí)慣與內(nèi)部紀(jì)律，即柔性治理模式。

(二)國家法中“軟”與“硬”之間的矛盾

現(xiàn)代社會用一種新概念所闡釋的禮與法關(guān)系其實是一種“軟法”與“硬法”的聯(lián)系。國內(nèi)關(guān)于“軟法”一詞的觀點大多來自法國的弗朗西斯·施耐德的定義：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則?！避浄ǖ膶嵤┦遣灰揽繃覐娭屏Φ?。雖然“軟法”一詞發(fā)源于西方，但是我國卻賦予它豐富的形式與內(nèi)涵。軟法“并不是從某個法學(xué)家心中流淌進中國法學(xué)的異在，也不是中國學(xué)者先驗的形而上學(xué)，更不是法律邏輯的外化推演，而是在全球各重大法治領(lǐng)域內(nèi)的人類實踐理性充分展現(xiàn)的總格局、新趨勢?！盵4]“軟法”廣泛存在在社會的各個領(lǐng)域，這突出表現(xiàn)在“軟法”的社會來源上，即“半熟人社會”的矛盾解決方式依賴于柔性治理手段。在我國廣大的農(nóng)村中，擁有“隱性治理模式”的“軟法”發(fā)揮著不可替代的作用，而這一切的運行基礎(chǔ)都是依靠社會層面的認同，而社會層面的認同又依靠的是發(fā)源于傳統(tǒng)習(xí)慣的非正式制度的本土資源。在一個法治國家，“軟法應(yīng)軟，硬法應(yīng)硬”；而在當(dāng)下的中國，“硬法不硬，軟法不軟，軟硬混淆”的現(xiàn)象卻很常見。我國的憲法作為實實在在的“最硬的法”，其條文也包含著一定程度上對“禮”的回應(yīng)；在具體實施中，既沒有相應(yīng)的保障措施，又因為本身帶有抽象的原則和宣示性的政策，使得在具體應(yīng)用過程中顯得“過軟”?！吨腥A人民共和國道路交通安全法》是依靠國家強制力去實施的，其規(guī)則也是具體明確的；但是，在人口眾多的大城市，交通法規(guī)的違法者多，執(zhí)法不嚴(yán)、法不責(zé)眾的現(xiàn)象明顯，法律在實施過程中很難“硬”起來。所以，在民意中就有了想借助比交通安全法更“硬”的刑法來解決交通中的“頑疾”，但是動輒就入刑的解決的方式并不是法治的趨勢，反而使發(fā)展了幾十年的“實質(zhì)法治”轉(zhuǎn)向“形式法治”。形式法治根本上是一個“規(guī)則至上”的問題，它追求法的安定化，即不論現(xiàn)實規(guī)則的良善與否，最大限度地追求法律的權(quán)威和作用，這在相對意義上促進了近代以來公眾對“法律至上”為特征的形式法治的認同。雖然現(xiàn)代社會比傳統(tǒng)社會在立法上具有跨越式的進步，但是“法制有限，情變無窮”的問題沒有得到根本解決。

軟法不是“軟規(guī)則”，是相對于硬法依靠國家強制力而言的。刑法罪名的過嚴(yán)只會導(dǎo)致社會的結(jié)構(gòu)性抑制，造成階段性的緊張，而達不到法治想要預(yù)防的效果。常態(tài)化、全方位地執(zhí)法并保持嚴(yán)管態(tài)度，這是“嚴(yán)法”促進“嚴(yán)治”；根治酒駕問題僅靠投入大量的人力、物力，不僅達不到全領(lǐng)域覆蓋，也會造成一定的司法資源浪費，且真正需要打擊的“深度醉駕”往往會被忽視。因此，如果繼續(xù)依靠常態(tài)化人格權(quán)威治理，那么“硬法”規(guī)范不免會遭受“失范”的危險。社會公民并不明確現(xiàn)代道德與法律的分工機制，因此，“軟法”與“硬法”的協(xié)調(diào)之道就顯得尤為重要?！败浄ā钡陌l(fā)展使得社會自身治理能力傾向于有序組織和教化社會成員的力量；所以國家治理能力現(xiàn)代化進程中，我國應(yīng)著重構(gòu)建回應(yīng)型的“軟法”體系，繼而對自治型的“硬法”體系進行完善，通過兩種體系的互相配合，為國家治理能力的提升提供充足而完善的法律規(guī)范供給[1]。

(三)“軟法治理”與“人格權(quán)威治理”的碰撞與融合

對于酒后駕車，行為人在主觀上并沒有犯罪的故意；而且“酒后不開車”的理念，本是“自律”與“他律”的問題。以法律介入道德規(guī)制的問題是不切實際的，且用高壓狀態(tài)下的人格權(quán)威執(zhí)法手段，會使社會對酒駕行為的否定是基于“不敢違”，而不是出于“不能違”的心理狀態(tài)。法律不是萬能之器，法之條文有限，而現(xiàn)實社會復(fù)雜多樣，法的滯后性與模糊性所帶來的對社會的危害已經(jīng)開始顯現(xiàn)。僅靠單一化的法規(guī)與行政治理模式，可以在短期內(nèi)達到一定的效果，然而從長遠來看，則會導(dǎo)致法治文化基礎(chǔ)薄弱的社會分化態(tài)勢越加明顯。所以，“法意”與“法規(guī)”的矛盾不應(yīng)該出現(xiàn)“分離”。法官在判案時，也會大量參考民間的公序良俗。法律唯一的合法權(quán)利來源于國家，在現(xiàn)代隨著傳統(tǒng)社會治理模式的失靈，國家治理逐步興起，治理既涉及私人領(lǐng)域也涉及公共領(lǐng)域，并在私人領(lǐng)域發(fā)揮著主導(dǎo)作用，成為民事行為的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種法意與民意的博弈與平衡在進入21世紀(jì)以來，隨著社會的爆發(fā)性變革和各種信息的涌入，政府不再是法律權(quán)力唯一源泉，在處理一些重大緊急的社會問題的時候，政府的反應(yīng)、判斷能力與公共社會相比是遲延的，這就促使公民社會也同樣成為法律權(quán)力的來源，一元化的治理結(jié)構(gòu)開始過渡到多元主體的公共治理。

“軟法不應(yīng)軟”?！岸Y”在一定程度上作為軟法的組成部分不僅可以用普遍原理規(guī)范來彌補硬法的漏洞，而且可以在對法的共識理解上，賦予法更多的中國經(jīng)驗。立法權(quán)開始由國家與社會共享，“禮法合治”將自下而上形成的禮與自上而下頒行的法有機地結(jié)合在一起，國家并沒有過多地干涉民間自發(fā)形成的秩序，而是借助這種秩序，奠定了法的基礎(chǔ)[5]。盡管從法學(xué)專業(yè)角度看，軟法并沒有比硬法更重要，但從實際生活來看，在社會生活中真正起作用的并不是“硬”法律，也不是“人格化”權(quán)威的壓力。

三、軟硬法治理的混合之道

(一)協(xié)調(diào)：法律機制與社會的融合

“合抱之木，生于毫末；九層之臺，起于累土。”就我國而言，我國的法治之路與西方有很大的不同，中華民族作為世界上唯一文明未曾中斷過的民族，在實現(xiàn)現(xiàn)代化法治社會轉(zhuǎn)型的過程中，必然要受到我國傳統(tǒng)法律文化的影響；但如果一味地追求現(xiàn)代意義上的法治，批判傳統(tǒng)法律文化的“遺產(chǎn)”，則不過是法學(xué)傲慢的僭越。法治在信息時代是不需要“追求”的，法律的本身不是目的，法律的生命也不在于邏輯。目前，我們的法學(xué)研究與法學(xué)教育似乎成了西方法制的傳聲筒，我國古代的法律機制幾乎完全被湮沒，我國的傳統(tǒng)文化也逐漸“失語”。法律施行的關(guān)鍵是經(jīng)驗，有合法性，自然有法治?，F(xiàn)今，無論我國當(dāng)代法律制度的西化程度如何，我國古代傳統(tǒng)法文化仍然對中國現(xiàn)代社會有深遠的影響。經(jīng)濟水平與社會矛盾的關(guān)聯(lián)性已經(jīng)成為一個必然規(guī)律，其最主要的表現(xiàn)是西方化與本土化的關(guān)系問題。批判地繼承我國古代傳統(tǒng)法律文化，做到“洋為中用，古為今用”，走一條適合我國國情的法治之路，將具有重要的意義。適應(yīng)國際立法趨勢來證實我國醉駕入刑的參考性與必要性是片面的。理性主義者所主張的“人為世界立法”只是一種價值上的預(yù)設(shè)，表達了人類改造大自然的信心，但同時也表明了理性的僭妄與自負[6]。法律作為社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，在錯綜復(fù)雜的社會矛盾中應(yīng)具有危機管理意識。受部分“民意”的影響，原先占主導(dǎo)地位的“自然風(fēng)險”逐漸被人為不確定性的“風(fēng)險社會”影響所取代。由于汽車這種交通工具的普及，導(dǎo)致的交通事故比例逐漸上升，激發(fā)了社會民意對整個社會治理結(jié)構(gòu)的憂慮：認為只要加大處罰力度，就能從源頭上杜絕這一危險事件。盲目地借鑒西方“醉駕嚴(yán)刑論”卻不與我國的具體實踐結(jié)合，“制度解決風(fēng)險論”就會導(dǎo)致立法與社會的脫節(jié)，面臨制度運轉(zhuǎn)失靈的風(fēng)險。在這種矛盾體制下，風(fēng)險對象的不確定與零散性將會導(dǎo)致整個社會的裹足不前。

純粹的“中國法學(xué)”，在學(xué)術(shù)界被批判得體無完膚，追求本土資源、注重本國的傳統(tǒng)，往往容易被理解為單純從歷史中去尋找。當(dāng)然這種資源固然是重要的，但更重要的是要從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找，人的社會實踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源[7]。

(二)定位：醉駕制裁的理性結(jié)構(gòu)化

法治在我國屬于傳來而非本土生成。對于我國這樣的國家來說，往往存在外來的法治理念與我國傳統(tǒng)觀念之間的不協(xié)調(diào)，二者之間存在一定的緊張關(guān)系，換言之，存在一個中國化的問題[8]。現(xiàn)階段，由于個案引起“酒駕處理更嚴(yán)論”過盛，造成了社會的嚴(yán)重不安，在一個國家特別是法治國家，犯罪的人應(yīng)當(dāng)是越少越好，事前的教育要大于事后處罰。如果不加取舍地對任何不法行為都進行刑事制裁，這會與法律的謙抑性原則相悖。一項措施在一個國家的實現(xiàn)程度，取決于社會對它的需要程度。在我國特殊的國情下，社會缺乏對法治價值情感的認同，我們不能與西方的國家的處罰方式相比。由于醉駕在我國打擊的覆蓋面廣、入罪門檻低，導(dǎo)致醉駕案件仍然逐年呈上升態(tài)勢。但是，醉駕行為本身的危害性與刑法的處罰是不成比例的，醉駕案件的后果，尤其是附隨后果的過于嚴(yán)苛，使得“醉駕入刑”既沒有帶來短期的治理效果，長期以來也會給社會帶來更多不穩(wěn)定的因素。

“法律作為一種地方性的知識”，法律建構(gòu)的根本源頭就是來自人們的接受和認可。在公民素質(zhì)低下的時期，法律的意義在于迫使人民去考慮，使他們在猶豫不決的情況下選擇符合自己良心的做法，而不是靠一種威脅論去達到理想的決定性義務(wù)。如果立法者在選擇過濾民意時，只考慮特定的事實情況，那么就必須為這個特定的事實制定一個特定的威脅，使其符合特定現(xiàn)實社會。格勞秀斯和19世紀(jì)的形而上學(xué)法學(xué)家們強調(diào)倫理因素，把權(quán)利的“道德評價”作為保障利益的根據(jù)。現(xiàn)代法律擔(dān)當(dāng)起維護和促進社會和諧的任務(wù)，這就使我們考慮到有效法律行動的局限性，我們需要建立起一種經(jīng)由法律手段治理社會倫理“失范”或?qū)硐肷鐣笆颉钡南拗?，使醉駕治理達到合理的期望。醉駕制裁對普適的法治資源的取舍和運用，必然取決于國人的法治理念并依靠物質(zhì)環(huán)境來決定，是共同集體的道德感以及在當(dāng)下“經(jīng)濟利益至上”觀念盛行的社會秩序的迫切需要。通過權(quán)威性政治組織的社會控制，利用國家機器使法律在有秩序和有系統(tǒng)的方式下進行運轉(zhuǎn)，這種社會控制會持續(xù)多長時間還有待考究?！爸袊谋就练ㄖ钨Y源”應(yīng)為醉駕制裁主導(dǎo)的理論建立一套良性的長效機制，依靠“長期預(yù)防+區(qū)別化”的治理模式，而不是依靠“常態(tài)化”的人格權(quán)威與“持久戰(zhàn)”“階段式”爆發(fā)性的整治。

(三)治理：“軟法”入“硬法”的共治平衡

法律包含強力，但最終并不是依靠強力，從這種意義上看，法律對社會干預(yù)得越深，社會其他的治理手段就會反過來影響法律，對社會穩(wěn)定產(chǎn)生極大的不利影響。法律必須是通過間接作用且重要的手段來履行職能。軟法的生成機制經(jīng)歷了國家治理模式向公共治理的轉(zhuǎn)型，具有治理主體多樣化的特征，軟法也在一定程度上體現(xiàn)了民主協(xié)商價值；相對于內(nèi)在單方意志為內(nèi)容和外在以強制力為手段的硬法，軟法在實現(xiàn)公共治理的機制創(chuàng)新上有著不可或缺的作用。軟法在整個社會治理體系中起到的是“后備軍”的作用，徒“硬法”不足以自行。傳統(tǒng)的“硬法”存在滯后性、靈活性不足等問題，當(dāng)前社會發(fā)展與信息不對稱的原因?qū)е掠卜ú荒軐崟r為社會治理提供足夠的規(guī)范。因此，在硬法體系中急需引進“軟法”作為補充。

根據(jù)“硬法”對一些行為賦予價值并加以衡量，并確定某一要求應(yīng)當(dāng)優(yōu)于其他要求，我們不得不思考“硬法”除開“強制”規(guī)定的總和外，不存在其他的內(nèi)容。法律法規(guī)對醉駕的治理只能是治標(biāo)不治本，我們不能給予受到過刑罰的人更多的合理性期待。一些法律人士呼吁繼續(xù)加強醉駕從嚴(yán)立法，并將醉駕人員列入社會道德負面清單。既然他們否定道德對人性的教化，只強調(diào)“硬法”的規(guī)制作用，為何又要用道德去懲戒人格？人們往往把酒后駕車行為屢禁不止的根源歸結(jié)為司機有僥幸心理、違法成本過低、公眾安全意識和法律意識淡?。坏?，這些歸根到底就是思想領(lǐng)域警惕性的匱乏，是人文精神缺失的集中體現(xiàn)。這就表明了“軟法”在治理中的重要性。公共治理應(yīng)當(dāng)是硬性管制與柔性治理相結(jié)合的；而作為治理工具的法，其前景也必將是軟硬法的混合實施[8]。我國法律思維中一個特別頑強持續(xù)的特征是，在實質(zhì)真實和法律(程序下所建構(gòu)的)真實之間，具體經(jīng)驗和抽象理論之間，側(cè)重實質(zhì)真實和具體經(jīng)驗[9]?！败浄ā钡倪m用是不排斥抽象的法律原則和道德準(zhǔn)則。社會治理中普遍存在的“軟法”是理性的?！败浄ā辈粌H作為法律體系的一個必要的組成部分，而且將錯綜復(fù)雜的矛盾問題轉(zhuǎn)為人之共性的道德問題，將剛?cè)崮：闹卫硎侄无D(zhuǎn)為易于操作的法律適用?！败浄ā蓖ㄟ^對“硬法”的補充與導(dǎo)引，將其多方協(xié)商達成合意的過程與崇尚內(nèi)心信服的偏好與品質(zhì)傳導(dǎo)給“硬法”，從而使得“硬法”的制度安排更加重視與社會的銜接與呼應(yīng)，更加貼近公域?qū)嵺`，更加清晰地感受社會脈搏的跳動，更加重視民主協(xié)商機制，從而加快推進公法領(lǐng)域的均衡化[10]。

經(jīng)過十余年的酒駕剛性治理，醉駕案件依舊高發(fā)，大量情節(jié)相對較輕的醉駕入刑案件，所引發(fā)的負面效果也逐步顯現(xiàn)，表現(xiàn)出為了一般安全保障的迫切性致使?fàn)奚烁嗟纳鐣刃?。在對醉駕立法時，零刑罰的理想成分是有決定意義的，但從現(xiàn)代法治來看，在當(dāng)代社會化條件下，僅憑“有法可依、有法必依”這種具有傳統(tǒng)性的權(quán)威并用權(quán)威性的手段予以保障的方針已經(jīng)不能支撐法治的建設(shè)。在社會治理中，用“硬法”給予“軟法”支撐，用“軟法”彌補“硬法”的空白，消解硬法的條條框框，達到二者共生共治的平衡，并將我國的法治建設(shè)與中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化相融合，實現(xiàn)“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”。從深層次來分析，這種“轉(zhuǎn)化”必將導(dǎo)致社會與國家的適度分離。實現(xiàn)多元治理規(guī)范在社會變遷中的現(xiàn)實意義，使國家減少對社會的干預(yù)；打破“法治經(jīng)驗論”，優(yōu)化制度性法律“保護弱者”裁判理念，增加社會治理“功能性替代”方式，使治理的思維方式上由縱向服從轉(zhuǎn)向橫向妥協(xié)，有利于現(xiàn)代公民社會的建設(shè)[11]。