中國死刑制度改革的體系化思考
——以刑事一體化為視角

趙秉志 袁 彬

問題的提出

加強死刑制度改革是當代中國刑法改革的重要任務?！八佬谈母锸钱敶袊谭ǜ母镞^程中最受關(guān)注且最具現(xiàn)實意義的重大問題。”(1)趙秉志：《當代中國死刑改革爭議問題論要》，《法律科學》2014年第1期。自1997年全面修訂刑法典以來，我國對死刑制度進行了系列改革，包括通過《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》先后取消了22種罪名的死刑、嚴格限制死刑適用對象、提高死刑適用標準、增設(shè)終身監(jiān)禁作為死刑替代措施，并通過司法改革將之前下放的死刑立即執(zhí)行的核準權(quán)收歸最高人民法院行使，統(tǒng)一并嚴格限制死刑適用的程序標準和證據(jù)規(guī)則，加強死刑執(zhí)行監(jiān)督。(2)趙秉志、袁彬：《改革開放40年中國死刑立法的演進與前瞻》，《湖南科技大學學報(社會科學版)》2018年第5期。特別是，2013年11月15日，黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出“要逐步減少適用死刑罪名”，這一主張成為推動我國死刑制度改革的巨大動力。雖然2020年12月通過的《刑法修正案(十一)》令人遺憾地沒有涉及死刑改革問題，但這并不意味著我國死刑改革步伐的中斷。事實上，在《刑法修正案(十一)》的立法調(diào)研過程中，死刑問題曾被提及并有比較具體的改革設(shè)想，后因種種原因沒有被納入這次刑法修法。(3)趙秉志：《刑法完善與理論發(fā)展》(上卷)，中國人民大學出版社2022年版，第130—131頁。但這并不妨礙今后我國死刑制度改革的繼續(xù)推進。我們應該認識到，死刑是刑罰體系中最為嚴厲的刑罰，死刑存在與否、死刑罪名的多少等在很大程度上決定了一個國家刑罰體系是重刑體系還是輕刑體系?？傮w上看，我國現(xiàn)行刑法典不僅在刑罰體系中保留有死刑，而且在多達46種具體犯罪中設(shè)置有死刑，司法實踐中死刑適用的數(shù)量還有一定的規(guī)模，我國刑罰體系總體上仍是重刑體系，需要更進一步改革。

當前我國刑法理論對死刑改革問題已經(jīng)有較為豐富的研究。以“死刑”為篇名關(guān)鍵詞，在中國知網(wǎng)上能檢索出7121篇文獻，僅學位論文就多達900余篇。(4)在中國知網(wǎng)收錄的7121篇“死刑”文獻中，學術(shù)期刊類4359篇，學位論文類898篇，會議類103篇，報紙1076篇。檢索日期：2022年8月2日。這還不包括中國知網(wǎng)難以檢索到的大量學術(shù)著作。這些關(guān)于死刑問題的研究，雖然也有不少宏觀研究，但更多的是致力于研究死刑改革的具體問題，視角也往往局限于研究者自身的學科。但死刑不僅是一個刑法問題，也不僅是一個刑事訴訟法問題，而是一個多領(lǐng)域、多學科交叉的問題，既在刑法之內(nèi)又在刑法之外。我國死刑改革問題的開拓和深入研究需要系統(tǒng)化、一體化的思維。早在20世紀80年代末，我國著名刑法學家儲槐植教授就曾提出過刑事一體化的思想，指出刑法及其運行只有處于內(nèi)外協(xié)調(diào)狀態(tài)才能實現(xiàn)最佳的社會效益，刑事一體化的內(nèi)涵是刑法及其運行的內(nèi)外協(xié)調(diào)，即刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理(橫向協(xié)調(diào))與刑法運行的前后制約(縱向協(xié)調(diào))。(5)儲槐植：《建立刑事一體化思想》，《中外法學》1989年第2期。該觀點受到了學界的廣泛關(guān)注和普遍認同。儲槐植教授等后來又對該問題作了更進一步的闡述和應用，主張刑事一體化既是一種觀念，也是一種方法(觀察方法)。(6)儲槐植、閆雨：《刑事一體化踐行》，《中國法學》2013年第2期。對于我國死刑制度改革而言，按照刑事一體化的觀念和方法，既要立足于刑法之內(nèi)，又要放眼于刑法之外，左右聯(lián)動，上下協(xié)調(diào)，從而對死刑制度進行體系化改革。

刑事一體化：死刑制度體系化改革的內(nèi)外邏輯

當前我國死刑制度改革已經(jīng)取得了令人矚目的成就，但這些改革的總體思路是具體問題的具體解決。我們所主張的死刑制度的體系化改革，是以刑事一體化為視角的系統(tǒng)改革，其基本邏輯是主張死刑改革應當保持刑法的內(nèi)在一致性和刑法與其他領(lǐng)域的外在協(xié)調(diào)性。

(一)死刑改革的內(nèi)在一致性邏輯

死刑制度是各種關(guān)于死刑的要素和結(jié)構(gòu)的結(jié)合體。根據(jù)死刑制度涉及的方面不同，死刑制度通常被解構(gòu)為死刑的適用條件、適用標準、適用對象、適用范圍、核準程序和執(zhí)行方式等。對這些方面的改革構(gòu)成了死刑制度改革的重要內(nèi)容。但從改革結(jié)果上看，經(jīng)過改革的死刑制度并不一定能達到改革者追求的理想結(jié)果。以死刑執(zhí)行方式改革為例，經(jīng)過多次改革，我國刑法設(shè)立了三種不同的死刑緩期二年執(zhí)行制度，即死刑緩期二年執(zhí)行且終身監(jiān)禁制度，死刑緩期二年執(zhí)行且限制減刑制度，普通死刑緩期二年執(zhí)行制度。這在處于我國刑罰處罰頂端的死刑與無期徒刑之間形成了死刑立即執(zhí)行、死刑緩期二年執(zhí)行且終身監(jiān)禁、死刑緩期二年執(zhí)行且限制減刑、普通死刑緩期二年執(zhí)行和無期徒刑五個位階的重刑措施，位階增多的結(jié)果之一是無期徒刑的適用減少、死刑緩期二年執(zhí)行的適用增加。而這顯然不是死刑改革者所樂于看到的。

基于內(nèi)在的一致性，死刑制度的體系化改革需要遵循以下內(nèi)部邏輯：一是死刑的制度要素要合理。以死刑適用條件為例，我國刑法關(guān)于死刑適用條件的規(guī)定是“罪行極其嚴重”。對于該條件的設(shè)定是否合理，刑法理論上有不同的認識，批評者以聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會《關(guān)于保護面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》(以下簡稱《保障措施》)等文件要求的“最嚴重的犯罪”為視角，認為由于我國刑法沒有對什么是“罪行極其嚴重”作進一步的明確解釋,從刑事司法實踐角度以及我國刑法分則眾多可適用死刑的故意犯罪的具體規(guī)定來看,顯然比《保障措施》第1條對“最嚴重的犯罪”解釋的范圍更寬，應當將“罪行極其嚴重”限定在“最嚴重的犯罪”之內(nèi)。(7)謝望原：《聯(lián)合國死刑價值選擇與中國死刑政策出路》，《國家檢察官學院學報》2007年第2期。怎樣將死刑制度的具體要素規(guī)定得更為科學合理，是死刑制度體系化改革的關(guān)鍵。二是死刑的制度結(jié)構(gòu)要協(xié)調(diào)。體系化的核心是要素的結(jié)構(gòu)化。死刑制度改革的體系化要求死刑的各個制度要素保持協(xié)調(diào)，不能相互抵牾、互相沖突。例如，死刑制度改革不能出現(xiàn)死刑的實體改革從嚴但程序改革從寬的狀況，也不能出現(xiàn)相反的情況，否則就是矛盾，會大大影響死刑制度改革的實際效果。三是死刑的制度目標要統(tǒng)一。目前我國關(guān)于死刑的具體政策表述是“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”。(8)該政策表述存在兩個方面的不足：一是該政策表述沒有包含“減少”死刑適用的內(nèi)容(即體現(xiàn)“少殺”之意)；二是該政策表述沒有包含“廢止死刑”的內(nèi)容。參見趙秉志：《當代中國死刑改革爭議問題論要》，《法律科學》2014年第1期。這實際上包括了“保留死刑”和“嚴格控制和慎重適用死刑”兩個方面的內(nèi)容。2009年最高人民法院《關(guān)于審理故意殺人、故意傷害案件正確適用死刑問題的指導意見》明確提出：“‘保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑’是我國一貫的刑事政策，必須保證這一重要刑事政策適用的連續(xù)性和穩(wěn)定性；要以最嚴格的標準和最審慎的態(tài)度，確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴重的犯罪分子，保證更有力、更準確地依法懲治嚴重刑事犯罪?！?010年最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第29條的規(guī)定進一步重申和強調(diào)了上述死刑政策及其內(nèi)涵要求。這些重要的司法文件明確了我國死刑政策的重心是“嚴格控制和慎重適用死刑”。但我國死刑制度改革是否就應僅以此為目標？顯然不是。死刑制度改革應該有更為長遠的目標，逐步“減少死刑”并“最終廢止死刑”應該作為我國死刑制度改革目標的正確選項。唯有如此，我國死刑制度的體系化改革才能獲得更大的動力支持，促進法治和社會的文明發(fā)展。

(二)死刑改革的外在協(xié)調(diào)性邏輯

死刑制度處于社會的大系統(tǒng)當中，其立法和司法要受到外界多種因素的影響和制約。作為一個系統(tǒng)，死刑制度要維持其穩(wěn)定性和有效性，就要保持一定的開放性，要能夠與系統(tǒng)外的因素進行信息和能量的交換。死刑屬于刑法規(guī)定的刑罰體系的組成部分。從內(nèi)外劃分的角度看，死刑的外在因素主要包括兩類：一是刑法之外的其他刑事法律規(guī)定，如刑事程序法、刑事證據(jù)法、刑事執(zhí)行法等，我國目前關(guān)于這些內(nèi)容的規(guī)定主要集中在刑事訴訟法當中；二是刑法之外的非刑事法律因素，如社會治安形勢、公眾輿論、國家宏觀政策(包括死刑政策)等。

基于外在的協(xié)調(diào)性，死刑制度的體系化改革要遵循以下兩個方面的邏輯：一是死刑制度的相對獨立性。死刑制度是一項刑事法律制度，要遵循刑事法律的基本理念、基本范疇以及范疇之間的邏輯關(guān)系，要照應與刑事法律其他相關(guān)制度之間的結(jié)構(gòu)與邏輯關(guān)系。例如，刑法結(jié)構(gòu)合理與否的評定標準不是(至少主要不是)犯罪率升降程度，因為影響犯罪率的因素極為復雜，而刑法只是其中一個因素，盡管可能是較重要的一個因素，但絕非決定性因素。刑法結(jié)構(gòu)合理與否的標準是刑法兩大功能(保護社會和保障人權(quán))的實現(xiàn)程度以及是否易于協(xié)調(diào)實踐中可能出現(xiàn)的法與情的沖突。(9)儲槐植：《再說刑事一體化》，《法學》2004年第2期。從這個角度看，死刑制度改革不能完全受制于社會治安形勢、社會民眾觀念等因素，不能是社會治安形勢惡化，死刑適用就猛增，也不能是社會民眾要求適用死刑的觀念強烈，就較多地適用死刑，而應該保持死刑制度本身的相對獨立性。二是死刑制度的相對開放性。健全的刑事機制應是犯罪情況與刑罰適用和行刑效果的雙向制約。刑法運行不僅受犯罪情況的制約，而且要受刑罰執(zhí)行情況的制約。(10)儲槐植：《建立刑事一體化思想》，《中外法學》1989年第2期。死刑制度的開放性是死刑制度要向死刑制度之下、之中和之上的領(lǐng)域延伸。其中，向下應當向犯罪學(含犯罪心理學)等事實學科領(lǐng)域延伸，夯實死刑制度改革的事實基礎(chǔ)；中間應當向刑事訴訟法、刑事執(zhí)行法等刑事法學科領(lǐng)域延伸，完善死刑制度改革的配套制度；向上應當向刑事政策學等價值學科領(lǐng)域延伸，合理確定死刑制度改革的價值目標。

死刑制度體系化改革的上述邏輯是刑事一體化的邏輯。以此觀之，我國死刑制度的體系化改革應當重點把握刑事一體化的內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理(橫向協(xié)調(diào))與運行前后制約(縱向協(xié)調(diào))。

刑法之內(nèi)：死刑制度的內(nèi)部沖突及其體系化改革

(一)死刑制度之刑法內(nèi)部沖突的體系性考察

我國刑法對死刑問題有大量規(guī)定，不僅刑法典總則設(shè)專節(jié)規(guī)定了死刑的適用條件、核準程序、適用對象、執(zhí)行方式(死刑緩期二年執(zhí)行)，而且刑法典分則規(guī)定了死刑的適用范圍和適用標準，除分則第九章瀆職罪外，分則其他各章都規(guī)定了死刑罪名。不過，從系統(tǒng)論的角度看，我國刑法關(guān)于死刑的規(guī)定雖然較為豐富，但也存在不少問題和沖突。

第一，死刑制度的內(nèi)在要素沖突。要素合理是制度科學的基礎(chǔ)。當前我國刑法規(guī)定的死刑適用條件、適用標準、適用對象、適用范圍和核準程序等，本身存在不少合理性問題，要素內(nèi)部之間也存有一定的沖突。

(1)在死刑的適用條件上，“罪行極其嚴重”的定位和內(nèi)涵不明。一般認為，“罪行極其嚴重”是死刑的適用條件。首先是在其具體定位上，“罪行極其嚴重”是所有死刑的適用條件，還是僅為死刑立即執(zhí)行的適用條件(即死刑緩期二年執(zhí)行是否要求這一條件)，不甚明確。其次是關(guān)于“罪行極其嚴重”的內(nèi)涵，是同時包括行為的客觀危害、行為人的主觀惡性與人身危險性，還是只包括行為的客觀危害和行為人的主觀惡性，抑或只包括行為的客觀危害，目前仍存在較大爭議。在司法實踐中，“罪行極其嚴重”作為死刑適用條件的限制作用被虛置，往往難以對死刑的適用范圍和具體犯罪的死刑適用標準進行限制。

(2)在死刑的適用標準上，具體犯罪的法定死刑適用標準不統(tǒng)一。我國刑法典分則對46種死刑罪名都規(guī)定了具體的適用標準，但各種犯罪的死刑適用標準所反映的方面多有不同。其中，有的犯罪的死刑適用標準只注重結(jié)果(如第121條針對劫持航空器罪規(guī)定“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處死刑”)，有的則注重數(shù)額和結(jié)果(如第383條針對貪污罪、受賄罪規(guī)定“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”)，還有的規(guī)定了多種情節(jié)且每個具體情節(jié)反映的方面都有區(qū)別(如第236條針對強奸罪、第263條針對搶劫罪都規(guī)定了多種可以適用死刑的加重情節(jié))。

(3)在死刑的適用范圍上，可以適用死刑的犯罪范圍缺乏一致的標準。目前我國刑法典分則規(guī)定的死刑罪名中，既有嚴重的暴力犯罪(如劫持航空器罪、故意殺人罪)，也有相對較輕的暴力犯罪(如破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪)，還有一些非暴力犯罪(如貪污罪、受賄罪)；既有侵害生命法益的犯罪(如故意殺人罪)，也有侵害健康法益的犯罪(如故意傷害罪，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪)，還有侵害財產(chǎn)法益、社會法益的犯罪(如搶劫罪，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪，貪污罪，受賄罪)。這反映出我國刑法在確定死刑適用范圍時，缺乏統(tǒng)一標準。

(4)在死刑的適用對象上，關(guān)于法定不適用死刑的對象的規(guī)定內(nèi)在邏輯不統(tǒng)一。我國刑法典規(guī)定對犯罪時不滿18周歲、審判時懷孕的婦女不適用死刑，對審判時已滿75周歲的人原則上不適用死刑。其確定不適用死刑的標準一般認為主要是基于刑法人道主義，但對于同樣應予人道對待的新生兒母親、精神障礙人等，我國刑法卻沒有規(guī)定不適用死刑?？梢?，我國刑法在確立不適用死刑的對象范圍時，也缺乏統(tǒng)一的標準。

(5)在死刑的核準程序上，死刑立即執(zhí)行與死刑緩期二年執(zhí)行規(guī)定有不同的核準程序，有失合理。一方面，死刑緩期二年執(zhí)行只是死刑的一種執(zhí)行方式，仍然屬于死刑的范疇，不應該在核準程序上區(qū)別對待；另一方面，死刑緩期二年執(zhí)行的適用條件與死刑立即執(zhí)行的適用條件存在一定的重合(如“罪行極其嚴重”)，涉及死刑適用條件的準確把握，應當統(tǒng)一掌握，才能更好地統(tǒng)一死刑適用標準。

第二，死刑制度的內(nèi)在結(jié)構(gòu)沖突。我國刑法典規(guī)定的死刑制度要素之間存在較為密切的聯(lián)系，如總則規(guī)定的死刑適用條件與分則規(guī)定的死刑適用范圍、死刑適用標準之間存在密切聯(lián)系，前者作為刑法典總則的規(guī)定對后者具有制約、指導作用。但我國刑法典總則關(guān)于死刑適用條件的規(guī)定與分則關(guān)于死刑適用范圍和適用標準的規(guī)定，存在著一定的沖突。

(1)總則的死刑適用條件與分則的死刑適用范圍不相協(xié)調(diào)。盡管對于刑法典總則關(guān)于死刑適用條件規(guī)定的“罪行極其嚴重”的內(nèi)涵與外延存在一定爭議，但對于“罪行極其嚴重”包含了“犯罪行為的客觀危害”內(nèi)容是沒有爭議的。“罪行極其嚴重”體現(xiàn)在犯罪行為類型上，要求該類犯罪屬于“極其嚴重的犯罪”。而在刑法保護的法益中，最重要的無疑是生命法益(包括含生命法益的國家安全、軍事安全和公共安全)，只有侵害生命法益的犯罪才能稱得上是“極其嚴重的犯罪”。但我國刑法規(guī)定的46種死刑罪名中，危害國家安全罪7種，危害公共安全罪14種，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪2種，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪5種，侵犯財產(chǎn)罪1種，妨害社會管理秩序罪3種，危害國家利益罪2種，貪污賄賂罪2種，軍人違反職責罪10種。這些犯罪中，大量犯罪不涉及對生命法益的侵害，與刑法典總則關(guān)于死刑適用條件(“罪行極其嚴重”)的規(guī)定不協(xié)調(diào)。

(2)總則關(guān)于死刑適用條件的規(guī)定與分則關(guān)于死刑適用標準的規(guī)定存在沖突。刑法典總則規(guī)定的死刑適用條件(“罪行極其嚴重”)中最重要的一點，是“犯罪行為的客觀危害極其嚴重”。這要求分則在具體犯罪的死刑適用標準上必須貫徹“罪行極其嚴重”的內(nèi)容要求。但從分則規(guī)定的死刑適用標準上看，其針對具體犯罪規(guī)定的死刑適用標準非常不統(tǒng)一，沒有很好地貫徹總則關(guān)于死刑適用條件的要求。以刑法典第347條規(guī)定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪為例，該條第2款規(guī)定可以適用死刑的有五種情形。如果嚴格按照該款的規(guī)定，對走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子，只考慮其身份(如“走私、販賣、運輸、制造毒品集團的首要分子”)或者只考慮其行為的手段(如“以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴重”)，而完全不用考慮其行為的客觀危害(如“走私、販賣、運輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大”)，就可以對走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子適用死刑。這與我國刑法典總則關(guān)于死刑適用標準(“罪行極其嚴重”)的規(guī)定，存在明顯的沖突。

(二)死刑制度之刑法內(nèi)部的體系化改革探索

針對刑法典總則與分則關(guān)于死刑制度規(guī)定存在的內(nèi)在要素、結(jié)構(gòu)的沖突，我國刑法典應當對死刑制度進行體系化改革，重點應集中于以下兩個方面。

第一，完善死刑制度要素的科學設(shè)置。

(1)在死刑的適用條件上，應當增加規(guī)定“最嚴重的犯罪”予以限制，并明確死刑緩期二年執(zhí)行的適用條件。針對死刑適用條件(“罪行極其嚴重”)的內(nèi)涵與外延不明，難以發(fā)揮其應有功能的情況，我國應當對死刑的適用條件予以進一步明確和限定。對此，一方面，可以根據(jù)聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等有關(guān)規(guī)定的要求，(11)聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條第2款規(guī)定“在未廢除死刑的國家，死刑只適用于最嚴重的犯罪”。聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會1984年通過的《關(guān)于保護面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》、1989年通過的《對〈關(guān)于保護面對死刑的人的權(quán)利的保障措施〉的補充規(guī)定》及1996年通過的《進一步加強〈關(guān)于保護面對死刑的人的權(quán)利的保障措施〉的決議》等文件對此都做了限制性解讀，即在保留死刑的國家作為死刑適用標準的“最嚴重的犯罪”，應被理解為死刑的范圍僅限于蓄意害命或蓄意造成其他極端嚴重后果的罪行。在現(xiàn)有死刑適用條件的基礎(chǔ)上，增加規(guī)定“最嚴重的犯罪”，即死刑的適用條件是實施“最嚴重的犯罪”且“罪行極其嚴重”的犯罪分子；另一方面，對死刑適用條件進行合理定位，應當將“罪行極其嚴重”作為死刑適用的一般標準，并在此基礎(chǔ)上明確規(guī)定死刑緩期二年執(zhí)行的適用條件。正如儲槐植教授所言，理論與實踐都證明“罪行極其嚴重”是死刑兩種執(zhí)行方式所具有的共同前提。對于犯罪人應采取何種死刑執(zhí)行方式的抉擇，應當將主要精力放在犯罪人“主觀惡性”大小的判斷上，對于“罪大”(罪行極其嚴重)且“惡極”(主觀惡性)的，適用死刑立即執(zhí)行；對于“罪大”(罪行極其嚴重)但不“惡極”的，適用死刑緩期二年執(zhí)行。(12)儲槐植、閆雨：《刑事一體化踐行》，《中國法學》2013年第2期。對此，我們基本認同，并認為應當在刑法典中予以明確規(guī)定。

(2)在死刑的適用標準上，應當嚴格限定具體犯罪死刑適用的情節(jié)標準，將對生命法益的侵害作為死刑適用標準的核心要素。對此，原則上應當以是否造成他人死亡作為具體犯罪死刑適用的標準，在特殊情況下才考慮將重傷納入作為具體犯罪死刑適用的輔助標準。這也是刑罰的“公正”標準的類型化要求：對侵犯人身與公共安全的犯罪側(cè)重人身方面的刑罰，即生命刑和自由刑；對侵犯財產(chǎn)與經(jīng)濟活動的犯罪側(cè)重財產(chǎn)方面的刑罰，即罰金和沒收財產(chǎn)。(13)儲槐植：《建立刑事一體化思想》，《中外法學》1989年第2期。在沒有直接侵害生命法益或者對生命法益造成重大、現(xiàn)實威脅時，不能適用死刑(包括不能適用死刑緩期二年執(zhí)行)。

(3)在死刑的適用范圍上，進一步削減死刑適用罪名，將死刑適用的罪名嚴格限定在侵害生命法益的犯罪范圍內(nèi)，逐步減少直至最終完全廢止死刑。中國死刑的廢止應本著謹慎、務實的態(tài)度，遵循先易后難、逐步發(fā)展的法治變革規(guī)律,以廢止罪責刑嚴重失衡、長期備而不用或很少適用、社會心理反應不大的死刑條款為起點，分階段、分步驟地進行。(14)趙秉志：《關(guān)于分階段逐步廢止中國死刑的構(gòu)想》，《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2005年第5期。就中國現(xiàn)階段的綜合情況而言,應先行逐步廢止非暴力犯罪的死刑，在條件成熟時進一步廢止非致命犯罪(非侵犯生命的犯罪)的死刑，最后在社會文明和法治發(fā)展到相當發(fā)達程度時,再全面廢止死刑。(15)趙秉志：《論中國非暴力犯罪死刑的逐步廢止》，《政法論壇》2005年第1期。

(4)在死刑的適用對象上，應當進一步擴大不適用死刑的對象范圍。對此，應當以人道主義為指引，在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，按照聯(lián)合國有關(guān)文件的要求，(16)聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會《關(guān)于保護面臨死刑的人的權(quán)利的保障措施》第3條規(guī)定:“對孕婦或新生嬰兒的母親不得執(zhí)行死刑”；“對已患精神病者不得執(zhí)行死刑”。聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會1989年通過的《對〈關(guān)于保護面臨死刑的人的權(quán)利保障措施〉的補充規(guī)定》第3條規(guī)定:“在量刑或執(zhí)行階段停止對弱智人與精神嚴重不健全者適用死刑?！边M一步將精神障礙人、新生兒母親納入不適用死刑的范圍，同時將老年人不適用死刑的范圍擴大(如可以將老年人不適用死刑的年齡由審判時已滿75周歲降至審判時已滿70周歲，同時取消老年人不適用死刑的例外規(guī)定)。只有這樣，刑罰的人道主義才能在死刑制度上得到進一步彰顯，也才能保證死刑適用對象上的邏輯統(tǒng)一。

(5)在死刑的核準程序上，要避免死刑緩期二年執(zhí)行核準程序的虛化，修改刑法關(guān)于死刑立即執(zhí)行和死刑緩期二年執(zhí)行的核準權(quán)規(guī)定，將所有死刑(含死刑緩期二年執(zhí)行)的核準權(quán)都交由最高人民法院行使。這一方面可以減少地方法院擴大適用死刑緩期二年執(zhí)行的動力，另一方面也可以進一步統(tǒng)一死刑適用條件和適用標準，避免死刑緩期二年執(zhí)行的核準程序與二審程序的合二為一，防止死刑緩期二年執(zhí)行的核準程序被死刑案件的二審程序虛置。

第二，完善死刑制度的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。這集中體現(xiàn)在要發(fā)揮刑法典總則關(guān)于死刑適用條件規(guī)定的作用，完善死刑適用條件與刑法典分則的死刑適用范圍、死刑適用標準之間的制約機制。

(1)在總則死刑適用條件與分則死刑適用范圍的規(guī)定上，要建立起前者對后者的制約機制。重點是要增加規(guī)定“最嚴重的犯罪”的死刑適用條件，從犯罪類型上限制刑法典分則規(guī)定的死刑罪名，逐步取消經(jīng)濟犯罪、非致命性犯罪等不屬于最嚴重的犯罪的死刑。事實上，當前我國刑法典中保留有死刑的46種罪名，除了嚴重危害國家安全、公共安全、人身權(quán)利、軍事利益的犯罪，其他類型犯罪的死刑都應當分步驟地逐步取消。在死刑罪名的數(shù)量上，即便在目前，根據(jù)世情與國情，也應當在立法上把死刑罪名減少到10種左右。(17)儲槐植：《死刑改革：立法和司法兩路并進》，《中外法學》2015年第3期。

(2)在總則關(guān)于死刑適用條件與分則關(guān)于具體犯罪死刑適用標準的規(guī)定上，要建立起刑法典總則的限制機制。這包括兩個方面：一方面，要以死刑適用的一般條件(即“罪行極其嚴重”)對具體犯罪的死刑適用標準進行限制。影響具體犯罪法定刑的情節(jié)很多，但唯有與生命法益直接相關(guān)的情節(jié)，才能作為死刑適用的情節(jié)。在此基礎(chǔ)上，需要對刑法典總則中的“罪行極其嚴重”作限制解釋，并將與生命法益沒有直接關(guān)聯(lián)的情節(jié)，如行為的次數(shù)、財物的數(shù)量、毒品的數(shù)量、犯罪人的身份等，排除出具體犯罪的死刑適用標準范圍。另一方面，要以死刑緩期二年執(zhí)行的特殊適用條件對死刑立即執(zhí)行的適用標準進行限制。死刑立即執(zhí)行與死刑緩期二年執(zhí)行的適用條件之差異不在于罪行(二者都必須是實施了最嚴重的犯罪)上，也不在于行為的客觀危害(都必須是行為的客觀危害極其嚴重)上，而是更多地體現(xiàn)在非構(gòu)成要件的情節(jié)上，如行為的動機、行為的次數(shù)、行為人的身份、行為的方式、犯罪對象的情況等，反映出行為人的主觀惡性和人身危險性的不同。對于這些非構(gòu)成要件的情節(jié)所反映的主觀惡性和人身危險性，可以進行程度上的高中低限制：行為人的主觀惡性和人身危險性較低時，即便行為屬于最嚴重罪行且客觀危害極其嚴重，也不宜對行為人適用死刑；行為人的主觀惡性和人身危險性達到中等程度時，方可對行為人適用死刑緩期二年執(zhí)行；只有行為人的主觀惡性和人身危險性達到高等程度時，才可考慮對行為人適用死刑立即執(zhí)行。這將反過來限制死刑立即執(zhí)行的適用標準，即必須同時具備最嚴重的犯罪且行為的客觀危害、行為人的主觀惡性和行為人的人身危險性都達到極其嚴重的程度時，才可對行為人適用死刑立即執(zhí)行。

刑法之外：死刑制度的外部沖突及其體系化改革

(一)死刑制度之刑法外部沖突的體系性考察

死刑的實體規(guī)范存在于刑法之內(nèi)，死刑規(guī)范的適用則要在很大程度上依賴于外部因素。這包括兩個方面：一是有關(guān)死刑的其他刑事法律規(guī)范，集中表現(xiàn)為刑事訴訟法關(guān)于死刑的程序、證據(jù)和執(zhí)行規(guī)定，是死刑實體規(guī)范的運行保障；二是涉及死刑的非刑事法律因素(如死刑效果、社會治安形勢、公眾輿論)，是死刑實體規(guī)范的制約和影響因素。當前我國死刑制度的刑法外部沖突也主要體現(xiàn)在這兩個方面。

第一，死刑實體規(guī)范與死刑程序規(guī)范的不協(xié)調(diào)。這主要體現(xiàn)為死刑的刑事訴訟法規(guī)定與死刑的刑法規(guī)定在個別方面不完全對應。

(1)死緩案件的核準程序與普通二審程序容易發(fā)生混同，導致死緩案件核準程序被虛置。我國刑法和刑事訴訟法都規(guī)定了死刑立即執(zhí)行與死刑緩期二年執(zhí)行的核準權(quán)，其中死刑立即執(zhí)行案件規(guī)定由最高人民法院判決或者核準，死刑緩期二年執(zhí)行案件規(guī)定由高級人民法院判決或者核準。但在實踐中，死緩案件核準程序與普通審判程序容易發(fā)生混同，甚至可能存在合二為一的情況，即死緩案件核準程序與其二審程序因是在同一個辦案單位，而可能由兩道具有監(jiān)督性質(zhì)的不同程序?qū)嵸|(zhì)地變成了一道程序。死緩核準程序容易走過場，導致法律設(shè)置死緩案件核準程序的價值難以實現(xiàn)。

(2)死刑案件核準程序的限制功能沒有發(fā)揮到最大。事實上，即便死刑案件的核準權(quán)已經(jīng)收歸最高人民法院統(tǒng)一行使，最高人民法院對具體犯罪的死刑適用標準也沒有完全統(tǒng)一，在個別案件中死刑案件核準權(quán)收回對死刑的限制功能沒有發(fā)揮到最大。以《刑法修正案(九)》之前保留死刑的集資詐騙罪為例，2012年吳英集資詐騙案中吳英的死刑沒有被最高人民法院核準，但2013年曾成杰集資詐騙案中曾成杰的死刑卻被最高人民法院核準，實際上兩者的差別不是很大，且吳英集資詐騙案的社會影響要明顯大于曾成杰集資詐騙案。

(3)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定與刑法關(guān)于不適用死刑對象的規(guī)定之間不完全對接。我國刑法規(guī)定了多種不能適用死刑或者原則上不適用死刑的對象，其共同的法理根基是人道主義。我國《刑事訴訟法》針對一些特殊對象(如審判時不滿18周歲的人、審判時懷孕的婦女等)的死刑案件程序作了特別規(guī)定，但對審判時已滿75周歲的人并沒有特別的規(guī)定。對這類人群，特別是部分因年齡增長而發(fā)生智力退化(如出現(xiàn)一定程度的老年癡呆但并非生活不能自理)的人，我國《刑事訴訟法》尚沒有從人道主義的角度給予特別的關(guān)照，與刑法上對這類人原則上不適用死刑的法律精神不完全協(xié)調(diào)。

第二，死刑的刑法根據(jù)與犯罪學等事實學科的根據(jù)存在沖突。在刑法上，特殊預防和一般預防是刑罰的目的。近年來，積極的一般預防觀念在刑法立法上逐漸盛行，并在防治恐怖主義、極端主義、黑惡性質(zhì)組織犯罪的刑法立法上得到了體現(xiàn)。死刑的正當性在刑法上主要體現(xiàn)為對潛在犯罪人的威懾。不過，死刑的這一刑法正當性根據(jù)并沒有充分的事實支撐，且與犯罪學等事實學科的部分研究結(jié)論之間存在一定的沖突。

(1)死刑的刑法學根據(jù)與犯罪學根據(jù)不協(xié)調(diào)。在犯罪學通行理論看來，犯罪是多因素綜合作用的產(chǎn)物。犯罪與社會長期共存，社會矛盾的深度與廣度同犯罪數(shù)量成正比，犯罪率變動不是刑罰效用的唯一標志，刑法在控制犯罪中只能起一定的作用(國家的刑罰目的和刑罰權(quán)以此為限)。(18)儲槐植：《認識犯罪規(guī)律，促進刑法思想現(xiàn)實化》，《北京大學學報(社會科學版)》1988年第3期。從犯罪學的角度看，死刑作為一種刑罰，既不可能有效遏制犯罪的發(fā)生，更不可能消除犯罪產(chǎn)生的根源，且目前也沒有證據(jù)能證明死刑比長期自由刑(包括終身監(jiān)禁)具有更好的犯罪預防效果。這與刑法上一些人關(guān)于死刑一般預防功能的認識存在較大差異。

(2)死刑的刑法學根據(jù)與犯罪心理學根據(jù)的沖突?，F(xiàn)代刑法以罪刑法定為指引，強調(diào)刑法對潛在犯罪人的心理威懾，死刑因其處罰的嚴厲性而被認為對潛在犯罪人有強大的心理威懾力。這也是死刑支持論的重要理論依據(jù)。但犯罪心理學研究表明，犯罪是心理沖突的產(chǎn)物，左右心理沖突的除了犯罪的收益與懲罰，還有兩種重要的非理性力量：行為人的僥幸心理和不良情緒。(19)羅大華主編：《犯罪心理學》(第五版)，中國政法大學出版社2007年版，第112頁。事實上，實踐中發(fā)生的大多數(shù)故意殺人案件都不是利益權(quán)衡的結(jié)果，而是受僥幸心理和強烈的不良情緒所驅(qū)動。死刑對于僥幸心理和強烈不良情緒而言，可以說幾乎不起作用。從這個角度看，支撐死刑的刑法學根據(jù)與主導犯罪發(fā)生的心理因素之間并不能形成對應關(guān)系，甚至是矛盾的。

第三，死刑的刑法根據(jù)與相關(guān)政策因素不協(xié)調(diào)。

(1)社會治安形勢的變化性與死刑制度的穩(wěn)定性不相協(xié)調(diào)。合理的罪刑結(jié)構(gòu)包含罪犯矯正難易程度(刑罰的“供”與矯正的“需”)以及社會治安形勢(犯罪的“供”與治安的“需”)。(20)儲槐植：《建立刑事一體化思想》，《中外法學》1989年第2期。刑罰的適用適當考慮社會治安形勢具有一定的合理性，死刑亦然。但社會治安形勢只能影響而不能決定死刑的適用數(shù)量和范圍，否則社會治安形勢一發(fā)生變化，死刑制度就要發(fā)生改變，死刑制度改革將不具有長期性，也難以為繼。

(2)民眾死刑觀念的非理性與死刑制度的理性沖突。普通民眾的死刑觀念反映了人們對死刑的看法，并會隨著極端犯罪案件的出現(xiàn)而形成社會輿論。但民眾的死刑觀念具有明顯的非理性特點?！八佬虇栴}常常被儀式化、符號化,也常常承載了民眾的情感寄托以及政治訴求。如此一來,死刑案件中民意的表達已經(jīng)不是聚焦案件的法律問題,而是反映與案件事實相關(guān)的某種社會問題?！?21)趙秉志、苗苗：《論國際人權(quán)法規(guī)范對當代中國死刑改革的促進作用》，《吉林大學社會科學學報》2013年第4期。死刑制度作為一項法律制度，需要建立在理性的認知之上，需要排除非理性的情緒表達。唯此，死刑制度的改革才能長久，進而實現(xiàn)其遠期目標。但在當下的我國，社會輿論仍是影響死刑立法和司法的重要因素。

(二)死刑制度之刑法外部的體系化改革探索

死刑制度的刑法外部沖突要求死刑制度改革必須兼顧橫向和縱向兩個方面的情況。其中，在橫向上要加強刑法與刑事訴訟法的協(xié)調(diào)，在縱向上要前瞻夯實死刑的事實基礎(chǔ)、后顧照應死刑的適用效果。從刑事一體化的視角看，死刑制度的外部體系化改革應當從兩個方面予以加強。

第一，橫向協(xié)調(diào)：推動死刑制度的刑法與刑事訴訟法的聯(lián)動改革。刑事一體化的基本面是刑事法內(nèi)部的一體化，且重點是刑法與刑事訴訟法和刑事執(zhí)行法的一體化。死刑既有實體規(guī)范，也有程序規(guī)范、證據(jù)規(guī)范和執(zhí)行規(guī)范。我國死刑制度在過去的改革中注意推進刑法與刑事訴訟法的改革，并取得了積極成效，但也還存在不少問題。在死刑制度改革上，刑法與刑事訴訟法的聯(lián)動不僅要在理念上保持一致，而且需要在制度上保持一致。例如，我國刑事訴訟法可以在立法上探索增設(shè)死刑赦免程序，賦予符合一定條件的死刑犯申請死刑赦免的權(quán)利，進而減少死刑的適用；在司法上進一步發(fā)揮死刑核準程序的死刑限制功能，推動死刑核準程序庭審化，同時提高死刑案件的證據(jù)適用標準，甚至可以將合理懷疑擴大為有關(guān)犯罪構(gòu)成事實的一切懷疑，即只要不能排除有關(guān)犯罪構(gòu)成要件事實的一切懷疑，就不能適用死刑。

第二，縱向制約：依托多學科完善死刑制度。一是依托犯罪學等事實學科，明確逐步減少直至最終廢止死刑的改革目標。犯罪學關(guān)于犯罪原因的研究表明，死刑作為最為嚴厲的刑罰，既無法有效解決社會面臨的現(xiàn)實問題，也無法解決犯罪的根源問題；犯罪心理學關(guān)于犯罪心理的產(chǎn)生機制的研究表明，死刑的威懾作用對故意殺人等嚴重犯罪基本上是無效的。在此基礎(chǔ)上，以理性的視角看，死刑并不值得推崇，死刑的大量存在沒有事實基礎(chǔ)，政策上應當將逐漸減少直至最終廢止死刑作為我國死刑改革的長期目標。二是正視外界因素，適當調(diào)整死刑改革的策略。從外部因素上看，當前對我國死刑改革具有直接而重大影響的乃是不少民眾支持死刑適用的觀念。但民眾的死刑觀念是以直覺和情感為主導，以報應為中心，主要是非理性的。研究表明，在具體個案中，對民眾死刑觀念的理性變革具有直接影響的因素有很多，其中就包括死刑錯判難糾、死刑替代措施和死刑執(zhí)行時間延長等。死刑錯案導致的錯殺會對民眾的死刑觀念產(chǎn)生直接影響；死刑替代措施會在相當大的程度上改變?nèi)藗儗λ佬痰闹С謶B(tài)度；同時隨著死刑執(zhí)行時間的延長，人們對死刑犯的憎恨情緒將逐漸減弱并會增加對死刑犯的憐憫、同情，民眾要求對死刑犯適用死刑的愿望會明顯減弱。(22)袁彬：《死刑民意引導的體系性解釋》，《中國刑事法雜志》2009年第11期；袁彬：《我國民眾死刑替代觀念的實證分析——兼論我國死刑替代措施的立法選擇》，《刑法論叢》2009年第4輯，法律出版社2009年版，第152頁。僅從這三個方面考慮，我們就應當進一步推進死刑錯案糾正制度，探索建構(gòu)全面的死刑替代措施，并改革死刑的執(zhí)行程序，適時增加新的死刑核準程序，以降低民眾要求適用死刑的愿望和期待。

結(jié) 語

著名刑法學家馬克昌先生多年前在一次死刑改革研討會的總結(jié)發(fā)言中疾呼：“死刑尚未廢除，同志仍須努力！”這表達了刑法學者對我國死刑制度改革的強烈使命感。當代中國的死刑制度改革不僅是一項重大的法治改革，也是一項重大的社會改革和政治改革。這項改革方興未艾，迫切需要力戒徘徊，繼續(xù)邁開堅實的步伐。而以刑事一體化的立場為指導，從刑法之內(nèi)和刑法之外的結(jié)合上對這項改革予以檢視和反思，進而提出體系化的改革舉措，是我們關(guān)于我國死刑制度改革的新思維和新探索。我們希望這一思維在我國死刑改革中能引起關(guān)注乃至促進改革實踐，我們也愿意繼續(xù)不懈地致力于我國死刑制度改革的研究。