公法請求權概念之解構

孫 峰

一、問題之提出

學者林紀東認為研究行政法的基本方法主要分為三點：基本概念的了解；現(xiàn)行行政法規(guī)的檢討；特殊問題的深入?！?〕在公法領域，人們經(jīng)常使用請求權這一法律術語，涉及行政立法、行政執(zhí)法、行政審判等多個面向。一般而言，“公法所規(guī)律之生活關系，為公法關系，由私法所規(guī)律之生活關系，為私法關系”，〔2〕因此，權利就有公權與私權的劃分，與此相對應的是請求權也有公法請求權與私法請求權的界定。事實上，公法請求權這一概念與大陸法系理論中權利的內涵、民法上請求權、主觀權利、行政法律關系等有關，其主要涉及的是國家與人民之間公法上的法律關系。以下，筆者通過分析公法請求權概念的演進過程，借助國家與人民之間的行政法律關系來厘清公法權利與公法請求權之間的關系，并最終界定公法請求權的概念，以期實現(xiàn)“為法，必使之明白易知”?！?〕

二、公法請求權概念之流變

“羅馬法上之訴訟被認為是一種武器，被害人利用法條的規(guī)定，向法院請求保護自己的權利?！薄?〕在羅馬法學家眼中，“權利形態(tài)需通過相應的程序來表現(xiàn)”?！?〕有學者指出羅馬人之所以注重訴權的概念，源于羅馬法中，事實與規(guī)范尚未分開，是訴訟創(chuàng)造權利，而不是有了權利，再依據(jù)權利起訴。〔6〕古羅馬裁判官采用創(chuàng)造新的訴訟形式或者改造舊的訴訟類型適用到新事實的方式，但是隨著市民社會發(fā)展，單純通過提供救濟方式保護公民合法權利已經(jīng)力所未逮，這表現(xiàn)為“事實與規(guī)范一體未分的羅馬法已不能適應訴權大量增加的社會現(xiàn)狀，訴權的體系化以及事實與規(guī)范的分離已成為不可避免的趨勢。同時，隨著訴權日益實體化，訴訟法逐漸脫離于實體法而獨立存在，實體法與訴訟法、請求權與訴權實現(xiàn)分離”?！?〕為挽救訴權理論，德國學者薩維尼從歷史法學派的觀點認為“羅馬法如同習慣法，幾乎全然是從自身內部，圓融自洽地發(fā)展起來”，〔8〕薩氏認為羅馬法經(jīng)過改造完全能夠適應時代的要求，為此提出訴權是建立在實體權利受侵害的基礎上所產(chǎn)生的私法權利。不過，薩氏未明確提出請求權概念。

請求權這一概念最早是由伯納德·溫德沙伊德所創(chuàng)，他在1856年的《從現(xiàn)代法的觀點看羅馬法的訴權》一文中從羅馬法上訴權的角度闡述了請求權的概念。溫氏認為羅馬法上的訴有六種含義：行為、協(xié)商、法庭審理、爭議性法庭審理、涉及侵害人爭議性的法庭事實、合法權利的法庭起訴或訴訟；第六種才與權利有關：即訴訟或起訴的權利；羅馬法上的訴應是權利的表達，非權利的結果，是訴創(chuàng)造了權利。〔9〕溫氏通過對羅馬法上訴權的分析，“將實體法上所謂的請求權之體系，舍棄了程序的要素，認為訴權不是受侵害權利的保護手段，而是權利或請求權的獨立表現(xiàn)”，〔10〕即將實體法上的權利與訴訟法上的訴權進行分離。伴隨著溫氏對請求權概念的詳細論述，請求權逐漸引入到德國民法學中，也影響到《德國民法典》的制定。譬如《德國民法典》第194條第1款就明確規(guī)定請求權的概念，即“要求他人為或者不為一定行為的權利”?！?1〕事實上，《德國民法典》接受了溫氏的觀點，即請求權是與訴權相分離的實體法上權利，可以在訴訟程序外行使，并且請求權作為實體法上權利可以由當事人自愿履行、轉讓、免除。因此，傳統(tǒng)的從訴訟法角度考慮公民的權利保護轉為從實體法的面向判斷公民是否具有請求權。

進而論之，公法請求權的概念雖源于私法請求權，但是其自身有兩項最鮮明的特色：首先，權利義務非完全一致性。在私法上，以當事人意思自治為基本原則，個人是自己權益的最佳判斷者，私法規(guī)范的功能在于定分止爭，調整平等主體之間的人身關系與財產(chǎn)關系，這就意味著有權利必然有義務，即私法請求權是與義務相對應的；而在公法上，關系較為復雜，公法活動涉及公共利益，“公益向來為國家所積極追尋的目標之一”，〔12〕即公法規(guī)范以公共利益為出發(fā)點調整國家與人民之間的關系，行政機關履行公法規(guī)范所授予的權限，往往并不意味著人民就具有公法請求權，也可能是一種事實上的反射利益，行政機關的權限并不一定就能推導出人民的公法請求權，即公法請求權與國家義務并非完全一一對應。其次，行政程序的功能。個人的公法請求權為實體法上請求權，主要是通過公法上的意思表示在行政程序中向行政主體主張，如果行政主體怠于回應或者拒絕，則可通過行政復議、行政訴訟、國家責任等方式來實現(xiàn)公法請求權。由于在國家與個人之間的公法法律關系之中，不允許個人用私力救濟的手段去實現(xiàn)自己的公法請求權，故個人只能按照法律規(guī)定的方式完成請求權的規(guī)范效力，誠如美濃部達吉所言：“人民的權利，只有依國家的保護才具有確實的效果?！薄?3〕故而，如果個人行使的是公法請求權時，則行政主體必須得按照行政程序的規(guī)定來實施行政行為。

三、公法請求權涉及相關概念之分析

孟德斯鳩曾言“從最廣泛的意義上說，法是源于事物的本性的必然關系”，〔14〕這事物的本性從法律定分止爭的功能看，就是權利義務關系的確認。權利自身的性質、功能、作用方式，與請求權這一概念性工具有密切聯(lián)系。故而，筆者對于權利與請求權、公法權利與公法請求權之間的關系作出如下闡釋。

1.權利與請求權之關系

權利是法學中最重要的基礎概念之一，大部分的法律規(guī)范都會或多或少涉及權利，因為權利可以“保證每一個公民都擁有獨立于國家和社會權力的自己責任的自由空間”?！?5〕美國法學家羅斯科·龐德指出權利就是合理的期望，即除開哲學或形而上學的倫理理由外，一個人可以有以經(jīng)驗、以文明社會的假設或以共同體的道德感為基礎的各種合理期望，并認為權利有六種意義：利益、利益加上保障這種利益的法律工具、狹義的法律權利、權力、自由權、特權。〔16〕我國學者也從不同角度對權利概念進行探討，如把權利界定為資格、主張、自由、利益、法力、可能、規(guī)范、選擇、手段等。〔17〕筆者認為上述關于權利概念的界定都有其道理，但是法學的本質是應用科學，表現(xiàn)在“應統(tǒng)合理論與實踐，透過法律的應用，始足滿足吾人社會需求，達到社會統(tǒng)制目的”，〔18〕即研究實定法方面的權利是法學中權利科學研究的重要目的，如黑格爾所言“法律權威，也就是實定法知識即實定法學的指導原則”?！?9〕

從實定法上權利角度看，法學界對權利性質解釋有三種主要學說：〔20〕第一，意思說。該說偏向權利主觀方面的定義，認為權利的本質是個人意思所任意支配的范圍，即個人意思支配力是權利基礎。此說假設權利先于法律的主張，但是其最大缺陷是權利的取得與行使往往并非基于意思，甚至權利有時并不受意思的支配。第二，利益說。該說偏向權利客觀方面的定義，認為權利的本質是法律所保護的利益。此說認為權利產(chǎn)生于法律，無相關法律授權規(guī)范就無權利，即法律優(yōu)先于權利。然而，該說最大的問題是無法說明權利與反射利益的區(qū)別，特別是在公法領域中，有不少法律規(guī)范涉及公共利益，當行政機關執(zhí)行相關法律規(guī)定，并不意味著公民當然就享有權利，可能公民獲得的是法律所帶來事實上的利益，即反射利益。第三，法力說。該說以特定利益和法律上之力為觀念要素，認為權利的本質是享受特定利益之法律上所賦予之力。通過對權利本質相關學說的分析，我們發(fā)現(xiàn)權利本質上與請求權有密切聯(lián)系。權利概念通常與義務概念相關，按照凱爾森的觀點，權利在日常運用中包含兩種含義，即關于一個人自己行為的權利與對某個別人行為的權利；從實證法學角度看，權利是實定法上權利，這也就意味著“它必然是對某個別人行為、對別人在法律上負有義務的那種行為的權利”，〔21〕這種權利就是請求權。從某種意義上說，權利在動態(tài)的實踐運用過程中，就是請求權發(fā)揮作用的體現(xiàn)，當自我行為的行使或者要求別人行為的行使發(fā)生困難，必然要求通過法律上所賦予之力克服權利實現(xiàn)的阻礙，因為權利的內容最終是通過某個特定人義務的履行而實現(xiàn)。在法律關系中，霍菲爾德通過把法律關系分為相反與相關的法律關系來試圖說明個人權利的范圍。霍氏把法律關系分為：相反法律關系，即權利、無權利，特權、義務，權力、無資格能力，豁免權、責任；相關法律關系，即權利、義務，特權、無權利，權力、責任，豁免權、無資格能力?！?2〕霍氏認為權利這一術語常被不加區(qū)分地用到包括特權、權力、豁免權的案件中去，而并不是最嚴格意義上的權利；權利是與義務相關的法律關系，權利被侵犯也就意味著義務被違反，并舉例“如果某人有權要求另一人不得進入自己的土地上，那么另一個人對于權利人就有不得進入該土地的相關或者相等的義務”?！?3〕霍氏由此認為“請求權與權利相比有簡潔明白的優(yōu)勢”?！?4〕綜上所述，筆者認為在權利與義務這對相關的法律關系范疇內，權利呈現(xiàn)一種動態(tài)的運行狀態(tài)，其本質上就是請求權，即可以用請求權這個概念性工具取代權利。

2.公法權利與公法請求權之關系

公權一般分為國家的公權與人民的公權?！?5〕國家的公權指“國家基于統(tǒng)治權關系，為達成行政上之目的與作用，對人民或私人團體所享有的公權利”。〔26〕人民的公權指“人民對于國家及行使公權團體所享有之權利”?！?7〕區(qū)別在于“國家的公權者，有為支配者權利之特色，原則上得以強力強制之。個人的公權者，謂對于支配者之權利，僅得依支配者之保護，而全其效果也”，〔28〕即公權內容因為主體不同而內容相異，并且公權性質還涉及公共利益，故不能簡單適用私法上權利平等的原則。

請求權這一概念產(chǎn)生于私法領域。在私法領域中，權利義務呈現(xiàn)對應現(xiàn)象，有義務人即有權利人存在，按照德國著名法學家V.圖赫所言，“權利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最終抽象化”?！?9〕私法以權利為本位，意思自治為原則，通過私法的規(guī)范功能，使得私人之間的利益達到一種動態(tài)均衡。在民法中，私法請求權關系之基本模式為“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，有所主張”，〔30〕此處權利人與義務人均是可以明確界定的。不過，在公法領域中，國家權力的運作主要是為了公共利益，雖然國家權力指向的對象是特定的個人，但其目的并不僅僅為了保障公民個人的合法權益，而主要是以維護全體人民的公共利益或者公共福祉為根本，即“行政機關面對范圍不定的多數(shù)人（一對多），自然無法從公法規(guī)范得出相互對應的權利義務關系”?！?1〕因此，公法請求權與私法請求權確有一定的差異，主要表現(xiàn)在“蓋行政機關常因維護公益而負有行為義務，是以單從行政機關負有行為義務一點，不能認定人民享有行政法上之權利”。〔32〕換言之，人民因公法法律規(guī)范執(zhí)行上獲得的利益，往往并不等于公法上權利，通常可能是一種來自法律上的反射利益（事實上的利益）。

四、公法請求權概念之解析

從法律傳統(tǒng)看，基本上以德國法為參考的大陸法系國家都會涉及請求權概念的界定，而公法請求權的概念主要是參考了民法上請求權的概念。大體言之，對于公法請求權的概念有三種觀點，筆者作如下分析。

1.公法請求權概念的三種觀點

第一，公法請求權是公法權利的一種權利類型。在民法領域中，一般以權利的作用為分類標準，分為請求權、支配權、形成權、抗辯權等權利類型。因此，民法學界從民事權利作用的角度對請求權進行定義。例如，有學者認為“請求權者，系請求他人作為或不作為的權利”?！?3〕同樣，公法請求權在借鑒民法基礎上，也有類似分類。譬如有學者對于人民的公權利，依其作用分為公法上支配權、公法上請求權、公法上形成權?！?4〕故而，這種觀點認為公法權利并不就是請求權，“請求權在更多的情況下只是主觀權利的三種形式之一。人們之所以會產(chǎn)生誤解，原因是經(jīng)常將主觀權利與請求權等同起來。主觀權利可以是支配權、請求權或形成權（權利發(fā)生變更的權利）。在這一點上公法與私法完全一致”，〔35〕即公法請求權是與公法支配權、公法形成權相對應的一項公法權利，為公法權利的一種基本權利類型。

第二，公法請求權是建立在公法權利基礎之上的權利。在民法領域中，有觀點認為請求權是民事權利運行的表征，是一種動態(tài)的過程，權利人如果要實現(xiàn)法律所規(guī)定的權利或者利益，必須行使請求權方能達成法律規(guī)范的目的，但是無論如何民事權利并不是民法上請求權，即民事權利與民法上請求權非同一物。例如，王澤鑒認為“請求權在權利體系中居于樞紐的地位，無論是相對權或絕對權，為發(fā)揮其功能，或回復不受侵害的圓滿狀態(tài)，均須藉助于請求權的行使”，〔36〕即當民事權利受到損害或者阻礙時，由民事基礎權利所產(chǎn)生的請求權功能就發(fā)揮出來，恢復或者排除相對人的損害行為或者結果。此外，史尚寬等也認為請求權以基礎權利不同，可分為物上請求權、債權上請求權、無體財產(chǎn)上請求權、身份權上請求權等?！?7〕這種觀點在公法上也有所借鑒。譬如，有學者認為公法請求權是基于基礎性公法權利，請求特定行政機關為或不為一定行為的實體法上權利，可以不通過訴訟直接向行政機關行使，即基礎性公法權利是公法請求權的基礎，公法請求權服務于基礎性公法權利；并且指出從請求權基礎關系看，公法請求權主要包括基于自由權的請求權、基于受益權的請求權、基于參與權的請求權?！?8〕這種觀點本質認為公法請求權是在公法權利受到侵害時才產(chǎn)生一種實體法上的救濟權。

第三，公法權利就等于公法請求權。法律具有客觀與主觀的雙重面向，按照黑格爾的觀點，法具有客觀現(xiàn)實性，表現(xiàn)在一方面對意識而存在，另一方面具有現(xiàn)實性所擁有的力量，具有效力；其把法分為作為法律的法與法律的定在，認為作為法律的法是指法律是自在的是法的東西而被設定在它的客觀實在中，法就成為一般的實定法；而作為法律的實在則指自在的法律變成了法律一樣，達到了在實存的普遍意志和知識中的定在，〔39〕即法律的客觀面向（現(xiàn)行法規(guī)）創(chuàng)造了法律所規(guī)范的法秩序，主觀面向則指人民的權利，可以透過法律救濟來保障。上述關于法律的雙重意義也適用于公法，公法的客觀面向也是以創(chuàng)造法律的客觀秩序為目的，即規(guī)范行政權的運作來實現(xiàn)公共利益，這就產(chǎn)生了國家的公法義務；公法的客觀面向是指保障人民的合法權益，由此生成了人民的公法權利。在公法的法規(guī)范秩序下，國家與人民之間的權利義務關系只是一種抽象的法律關系，只有當國家與人民之間關系具體化，才可能發(fā)生基于具體的行政法律關系所產(chǎn)生的請求權。因此，在行政法律關系中，公法權利處于動態(tài)的運行過程中，從法律關系的一方——人民的角度看，人民對于國家所享有的公法權利，就是人民對國家的公法請求權，即公法權利就是公法請求權，即“公民是否以及在何種范圍內可以向行政機關主張自己的主觀權利（請求權）”?！?0〕

2.公法請求權概念三種觀點的簡要分析及思考

上述觀點，各有特色。第一種觀點對于公法請求權概念的界定，是借鑒民法中權利作用（運行方式）的標準，通過與支配權、形成權相對應的權利類型來闡釋請求權的定義；第二種觀點從公法基礎權利與公法請求權關系的角度來分析公法請求權的定義；第三種觀點是從行政法律關系的角度得出公法請求權的定義。根據(jù)以上簡析，筆者認為關于公法請求權概念應從行政法律關系的角度來界定其內涵是比較適合的。在服務行政的背景下，國家對于人民必須承擔起生存照顧的義務，人民就應當擁有對于國家的公法請求權。雖然有學者指出傳統(tǒng)行政法學是以行政行為為核心，但是其也不得不承認行政法律關系和行政行為在法學構成上不是一對互相排斥而是相互補充的制度?！?1〕因為從傳統(tǒng)秩序行政發(fā)展到現(xiàn)在的服務行政，以前單純的行政行為已無法適應現(xiàn)代服務行政的要求。“人民之自主生活極賴國家為其先創(chuàng)造及保障自由之社會基本條件”，〔42〕即不僅限于消極地維持公共秩序，而且為了保障人民過著有尊嚴的生活，國家還積極提供相應的金錢、食物或者服務，推行社會保障措施，以幫助社會弱勢群體，維持人民基本生活需要，實現(xiàn)社會正義。在服務行政領域中，“許多行政活動均已經(jīng)不適宜再以行政處分作為行為的制度”，〔43〕此時，通過從行政法律關系的角度來分析國家與人民之間公法上的權利義務關系，來補充傳統(tǒng)行政行為形式理論的缺陷。同時，國家與人民之間的權利義務應當保持動態(tài)的平衡，行政法律關系清晰地反映了行政具體運作中的過程。按照鹽野宏的觀點，這種行政過程可以理解為是有復數(shù)的行為形式結合而成，〔44〕即“行政法律關系是一個概括行政機關與行政相對人之間的雙方或者多方、內部或者外部的法定的權利義務關系的集合概念”?！?5〕事實上，人民的公法權利與行政法律關系有關，公法權利構成行政法律關系的實體內容；由于行政法律關系具有系統(tǒng)性、整體性的特征，其內容不僅限于一方當事人的公法權利，而且還有另一方當事人的公法義務在內，即公法權利并非為公法法律關系的全部內容；公法權利由公法法律關系所產(chǎn)生，則公法法律關系構成公法權利產(chǎn)生的原因，但是公法法律關系并非為公法權利的本體。換言之，在某種意義上，公法權利與公法義務構成一個完整的公法法律關系。一般來說，法律關系的通常含義是指法律所規(guī)范人們之間的社會關系或者生活關系。行政法律關系就是行政法上的權利義務關系，即國家與其所屬人民之間的關系?！?6〕如果從權利本位主義的角度看，公法權利在行政法律關系中居于主導地位，人民對于國家所主張的公法權利就是公法請求權。

結語

綜上可知，從行政法律關系的角度分析公法請求權的概念，是符合當代國家與人民之間公法關系的現(xiàn)狀。康德把定義區(qū)分為詞語的定義或者真實的定義，認為“一個詞語定義，就能夠充分地把定義的對象和其他對象區(qū)別開，一個真實的定義要求能夠進一步對該定義的概念作出演繹?！薄?7〕公法請求權從詞語定義或者真實定義看與公法權利含義相同，即個人在行政法律關系中，基于公法規(guī)范的規(guī)定，享有要求國家作出一定行為、不作為或者忍受的實體法上的請求權?！?/p>